Nr. 305/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 28. júní 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 305/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18040023
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 10. apríl 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. mars 2018, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 24. júlí 2017. Tekið var viðtal við kæranda í Barnahúsi þann 17. október 2017. Með ákvörðun, dags. 22. mars 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 10. apríl 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 30. apríl 2018 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi sé í hættu í heimaríki þar sem hann eigi ekki í nein hús að venda.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi sé fylgdarlaust barn sem eigi í engin hús að venda í heimaríki. Faðir kæranda hafi látist þegar hann hafi verið fjögurra ára gamall og móðir hans hafi gifst öðrum manni þegar kærandi hafi verið sjö ára og flutt til Kósóvó. Kærandi hafi þá flutt til föðurbróður síns og sé ekki í virkum samskiptum við móður sína. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi lengi mátt sæta ofbeldi af hálfu þessa frænda síns og m.a. þurft að vinna líkamlega erfiða vinnu. Þá hafi móðir hans og kennarar í skólanum einnig beitt hann ofbeldi. Um ferðina til Íslands kvað kærandi að hann hafi kynnst manni í gegnum samskiptaforritið Facebook. Kærandi hafi greitt honum 100 evrur og farið með þessum manni í gegnum Kósóvó, Serbíu, Búlgaríu, Tékkland og til Þýskalands. Í Dusseldorf, Þýskalandi, hafi hann gist í tvær nætur í bifreið mannsins, farið síðan til Berlínar og flogið þaðan til Íslands. Í greinargerð kemur fram að hann eigi ekki afturkvæmt til frænda síns þar sem hann hafi tilkynnt kæranda að nú væri hann á eigin vegum. Þá vilji móðir hans ekkert með hann hafa. Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi haft það gott síðan hann hafi komið til Íslands en hann hafi þó kvartað undan áreiti frá eldri hælisleitendum sl. vetur og hafi verið óttasleginn vegna þessa. Í viðtali hjá Barnahúsi hafi hann verið taugaóstyrkur en frásögn hans þó skýr. Frásögn hans varðandi ferðalagið til Íslands hafi verið óljós og þótti m.a. ósennilegt að 100 evrur hefðu dugað fyrir slíkri ferð.
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi búið á vegum Útlendingastofnunar í Bæjarhrauni 16 síðan hann hafi komið til Íslands. Barnaverndaryfirvöld hafi ekki hlutast til um að búa kæranda betri búsetuskilyrði, þrátt fyrir ítrekaðar athugasemdir. Talsmaður kæranda hafi hitt hann í viðtali hjá Barnahúsi í október 2017, um þrem mánuðum eftir komu hans og hafi Barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar þá enn engin afskipti haft af honum. Talsmaður kæranda hafi ítrekað vakið athygli barnaverndar á að sinna þyrfti kæranda betur, án árangurs. Þá hafi verið sérstaklega illa búið að kæranda varðandi næringarþörf hans og honum falið að sjá sjálfur um sína næringu á síðustu mánuðum. Þá hafi mál hans tafist fram úr hófi og hann hafi þurft að bíða mánuðum saman við óviðunandi aðstæður.
Í greinargerð koma fram athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Þar hafi verið fjallað um trúverðugleika frásagnar kæranda og hafi ekki verið dregið í efa að kærandi ætti ekki afturkvæmt til frænda síns og lagt til grundvallar að hann hafi búið við erfiðar aðstæður og orðið fyrir ofbeldi af einhverju tagi. Fram kemur í greinargerð að talsmaður kæranda hafi innt Útlendingastofnun eftir því hvort haft hafi verið samband við yfirvöld í Albaníu varðandi móttöku kæranda í heimaríkinu og hvort kannað hafi verið hvað biði kæranda við heimkomuna. Í svari Útlendingastofnunar hafi komið fram að slíkra upplýsinga hafi ekki verið aflað og því væri óvíst hvaða aðstæður eða úrræði bíði kæranda við heimkomuna og einnig hver taki við honum. Talsmaður hafi innt Barnaverndarstofu sömu upplýsinga en engin svör hafi borist.
Þá kemur fram að upplýsingar um barnaverndarkerfið í Albaníu séu misvísandi og þrátt fyrir góðan vilja til umbóta og skilvirkni virðist kerfið veikt. Þá sé starfsemi barnaverndarnefnda á dreifbýlissvæðum í Albaníu ekki nógu góð. Kærandi komi frá dreifbýli og þar nái yfirvöld ekki að manna barnaverndarnefndir. Ljóst sé að barnaverndarkerfið sé ekki í stakk búið til að takast á við þann vanda sem blasi við í heimaríki kæranda. Kærandi hafi ekki verið spurður sérstaklega álits á því hvar hann vilji búa, og þá, ef svo beri undir, hvort hafa megi samband við ættingja hans í Albaníu vegna mögulegrar heimfarar. Talsmaður kæranda bendir á að það sé hlutverk Barnaverndarstofu að ganga úr skugga um að í heimaríki kæranda séu til staðar ættingjar, forsjáraðilar eða fullnægjandi móttökuaðstaða fyrir börn. Útlendingastofnun hafi haft samráð við Barnaverndarstofu um málefni kæranda og hvort Barnaverndarstofa væri því mótfallin að kæranda yrði synjað um dvalarleyfi á Íslandi. Kærandi bendir á að við mat á því hvað sé kæranda fyrir bestu hafi Barnaverndarstofa einungis tekið mið af því sem fram hafi komið í beiðni Útlendingastofnunar. Af svari Barnaverndarstofu virðist ekki hafa farið fram sjálfstæð rannsókn á aðstæðum munaðarlausra barna í Albaníu né verið haft samband við yfirvöld þar í landi til að kanna hvaða móttökuúrræði væru fyrir hendi og hvað tæki við kæranda við heimkomuna. Kærandi gerir alvarlegar athugasemdir við þessa vinnslu málsins, bæði hjá Útlendingastofnun svo og Barnaverndarstofu. Þá bendir kærandi á að ekki komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að hvaða leyti og með hvaða hætti stofnunin hafi kannað hvort um mansal væri að ræða í tilfelli kæranda. Samkvæmt upplýsingum sem talsmaður kæranda hafi fengið hjá mansalsteymi lögreglunnar sé myndefni úr komusal Leifsstöðvar ekki geymt nema í þrjá mánuði. Ljóst sé að myndefni af komu drengsins hafi ekki verið tiltækt á þeim tímapunkti þegar málið hafi komið til vinnslu hjá Útlendingastofnun eftir viðtal við drenginn. Talsmaður kæranda bendir á að sú staðreynd að ekki sé hægt að skoða myndefni frá komu drengsins þýði ekki að þar með séu engar forsendur til að kanna nánar hvort um mansal sé að ræða eða ekki og því leiki enn vafi um hver staða kæranda sé gagnvart þeim aðila sem hafi flutt hann til landsins. Útlendingastofnun hafi ekki farið í frekari skoðun á þessum þætti málsins.
Aðalkrafa kæranda um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, byggir fyrst og fremst á því að hagsmunir kæranda mæli eindregið með því auk þess sem félagslegar aðstæður hans í heimaríki séu verulega erfiðar. Í greinargerð eru talin upp ýmis ákvæði sem fjalli um börn og fylgdarlaus börn og m.a. bent á að það sem barni sé fyrir bestu skuli alltaf hafa forgang þegar teknar séu ákvarðanir um málefni barna. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé hins vegar aðeins vísað almennum orðum til þessa sjónarmiðs. Svo virðist sem litið hafi verið framhjá framburði kæranda hjá Barnahúsi um raunverulegar ástæður þess að hann hafi yfirgefið Albaníu. Stofnunin hafi vikið að því að ástæða þess sé einungis af efnahagslegum ástæðum. Kærandi hafi hins vegar skýrt í viðtalinu að möguleikar hans á mannsæmandi lífi séu afar takmarkaðir í heimalandinu. Þá hafi hann lýst því að hann hafi verið beittur ofbeldi í mörg ár. Í ákvörðuninni sé því haldið fram að það samræmist best hagsmunum kæranda að endursenda hann til heimaríkis án þess fram hafi farið heildarmat á aðstæðum hans eða kannað hvernig staðið yrði að móttöku hans í heimaríki. Ekki verði séð að við töku ákvörðunar hjá Útlendingastofnun hafi verið stuðst við leiðbeiningar barnaréttarnefndar Sameinuðu þjóðanna varðandi túlkun á grundvallarreglunni um að hagsmunir barns skuli ávallt hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana er barn varða. Í ákvörðun Útlendingarstofnunar komi fram að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem fylgdarlaust barn en engu að síður hafi verið farið með mál hans líkt og um fullorðinn einstakling væri að ræða, nema að því leyti að viðtal hafi verið tekið í Barnahúsi. Þá er gerð athugasemd við það að málið hafi fengið svokallaða forgangsmeðferð þar sem umsókn kæranda hafi verið metin bersýnilega tilhæfulaus. Að mati kæranda hafi aðstæður kæranda ekki verið sérstaklega skoðaðar og ekki út frá heildarhagsmunum kæranda sem fylgdarlausu barni.
Þá er bent á í greinargerð kæranda að ástand barnaverndarmála í Albaníu sé afar bágborið. Verulega skorti á að ráðstafanir séu gerðar til að stemma stigu við mansali á börnum, barnavinnu og að takmörkuð úrræði séu til að takast á við þann vanda sem fylgi götubörnum. Félagslega kerfið sé óskilvirkt og í raun ófært um að vernda þennan viðkvæma hóp barna. Kærandi hafi sætt langvarandi ofbeldi sem talist geti ómannlegt og vanvirðandi. Þá séu aðstæður í heimaríki kæranda með þeim hætti að hann eigi ekki vísa vernd vegna vangetu barnaverndaryfirvalda í landinu til að vernda börn sem búi við ofbeldi og vanrækslu. Á grundvelli þessa sé ljóst að móttökuskilyrði í Albaníu séu ekki til þess fallin að leysa úr málefnum viðkvæmra barna og þeirra sem hafi ríka þörf fyrir vernd líkt og kærandi. Þá er sérstaklega tekið fram að framfærsla kæranda sé engan vegin tryggð og forsjáraðilar ekki til staðar.
Í greinargerð kemur fram að íslenskum stjórnvöldum sé ekki stætt á öðru en að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ljóst sé að félagslegar aðstæður kæranda séu afar slæmar en kærandi eigi hvorki í hús að venda né ættingja sem tekið geti við honum. Útlendingastofnun hafi ekki haft samband við barnaverndaryfirvöld í Albaníu til þess að tryggja móttöku og velferð kæranda við komu til landsins og svo virðist sem stofnunin hafi ekki gert neinn reka að því að ná sambandi við einhverja aðila sem gætu verið tengdir kæranda. Viðkvæmir einstaklingar séu berskjaldaðri en aðrir fyrir því að verða fyrir misnotkun og ofbeldi og þar sem kærandi sé barn að aldri sem ekki hafi að neinu að hverfa í heimalandi sínu sé næsta víst að hann muni eiga í mikilli hættu á að verða fyrir barðinu á óprúttnum aðilum enda bíði hans ekkert nema gatan í heimalandinu.
Til vara er gerð sú krafa að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og málið sent aftur til efnislegrar meðferðar hjá Útlendingastofnunar þar sem rannsókn stofnunarinnar hafi verið verulega ábótavant. Sérreglur og sjónarmið varðandi afgreiðslu umsókna fylgdarlausra barna hafi ekki verið höfð að leiðarljósi við vinnslu málsins og að ekki hafi verið rannsakað með fullnægjandi hætti, hvaða móttökur kærandi komi til með að fá við heimkomu. Í greinargerð er m.a. bent á að mörg ríki hafi þá stefnu að endursenda fylgdarlaus börn til heimaríkis einungis í þeim tilvikum þar sem sérstakt samkomulag hafi verið gert á milli ríkjanna um endursendingu og móttöku fylgdarlausra barna, og viðunandi móttökuskilyrði tryggð í samræmi við reglur og skuldbindingar beggja ríkjanna. Þá skuli fara fram áhættumat, samkvæmt tilmælum IOM, varðandi möguleikann á að því að barnið lendi í höndum óprúttinna aðila, verði fórnarlamb barnaþrælkunar, kynferðislegrar misnotkunar, ofbeldis, samfélagslegrar útskúfunar eða þátttöku í vopnuðum átökum.
Kærandi telur að mat Útlendingastofnunar á því hvað sé kæranda fyrir bestu sé einhliða og ekki út frá hagsmunum hans sem fylgdarlausu barni heldur sem einstaklingi sem komi frá ríki sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Ekki verði séð að heildarmat á aðstæðum hans hafi farið fram né að gætt hafi verið sjónarmiða varðandi fylgdarlaus börn.
Í greinargerðinni er áréttað að Ísland hafi ekki gert neinn samning við stjórnvöld eða aðra aðila í Albaníu um fullnægjandi móttökuskilyrði fyrir fylgdarlaust barn sem ekki geti snúið aftur til fjölskyldu sinnar í Albaníu. Útlendingastofnun og Barnaverndarstofa hafi ekki hlutast til um að hafa samband við albönsk yfirvöld varðandi mögulega móttöku kæranda við heimkomu og þá hvort viðeigandi úrræði sé í raun og veru til staðar til að taka á móti honum. Verði slíkt ekki gert eftir að búið sé að taka ákvörðun í málinu. Ríki því algjör óvissa um hvaða aðstæður bíði hans, hvort búseta hans sé trygg, umönnun og framfærsla.
Að lokum er í greinargerð gerðar alvarlegar athugasemdir við málsmeðferð og rannsókn Útlendingastofnunar í málinu og því beri að ógilda hina kærðu ákvörðun og veita kæranda dvalarleyfi á Íslandi. Að öðrum kosti beri að taka málið til meðferðar á ný.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé albanskur ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· Albania 2017 Human Rights Report (U.S. Department of State, 3. mars 2018);
· Freedom in the World 2017- Albania (Freedom House, 1. september 2017);
· Amnesty International Report 2017/18: The State of the World´s Human Rights- Albania (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
· Country Information and Guidance- Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (United Kingdom: Home Office, ágúst 2015);
· Social Protection Albania (International Labour Organization, sótt 5. júní 2018);
· UNHCR Position on the Proposal for a Directive on Common Standards and Procedures in Member States for Returning Illegally Staying Third-Country Nationals (UN High Commissioner, 16. júní 2008);
· National Report on the Situation of Children´s Rights in Albania 2013-2014 (Ministria E Mirёkine Sociale Dhe Rinisё (sótt 6. júní 2018);
· Exchange of information and best procedures on first reception, protection and treatment of unaccompanied minors. Manual of Best Practices and Recommendations (International Organization for Migration, september 2008);
· Child Rights. Situation Analysis 2012-2015 (Save the Children, Tirana, 2015);
· Child Notice Albania (UNICEF, 23. júlí 2015);
· Children´s rights in return policy and practice in Europe. A discussion paper on the return of unaccompanied and separated children to institutional reception or family (UNICEF, febrúar 2015);
· Commission Staff Working Document. Albania 2016 Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
· Nations in Transit 2017- Albania (Freedom House, 3. apríl 2017);
· Children´s asylum claims (United Kingdom Home Office, 9. október 2017);
· Processing children´s asylum claims (United Kingdom Home Office, 12. júlí 2016) og
· Child Labor and Forced Labor Reports. Albania (U.S. Department of Labor. Bureau of International Labor Affairs).
Albanía er lýðræðisríki með um þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Í ofangreindum skýrslum kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd barna og hafi innviðir barnaverndar í Albaníu verið bættir á síðustu árum. Þá séu starfandi stofnanir sem sinni réttindum barna og barnavernd bæði á landsvísu og sveitarstjórnarstigi. Stjórnvöld hafi m.a. samþykkt lög um réttindi barna (e. Law on the Protection of the Rights of the Child) og komið á fót stofnun sem sjái um að vernda réttindi barna (e. State Agency for the Protection of Child Rights) sem eigi að bæta eftirlit með barnaverndaryfirvöldum í landinu. Þá hafi stjórnvöld jafnframt komið á fót svæðisbundnum barnaverndarnefndum (e. Child Protection Units (CPU‘s)) sem hafi m.a. það hlutverk að greina hvaða börn séu í hættu og þurfi á aðstoð stjórnvalda að halda. Þrátt fyrir fyrrnefndar umbætur beri heimildum þó saman um að enn vanti nokkuð upp á að þjónusta barnaverndarnefndar nái til allra barna í Albaníu sem þurfi á slíkri þjónustu að halda og sé það m.a. vegna skorts á starfsfólki og fjármagni.
Réttarstaða fylgdarlausra barna sem sækja um alþjóðlega vernd
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða. Þá skuli leitað umsagnar Barnaverndarstofu sé um fylgdarlaust barn að ræða.
Í tengslum við mál kæranda hefur kærunefnd kynnt sér eftirfarandi skýrslur um málefni barna á flótta:
· Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children seeking Asylum (UNHCR, febrúar 1997);
· Position on Refugee Children (European Council on Refugees and Exiles, nóvember 1996);
· Guidelines on International Protection No. 8 (UNHCR, 22. september 2009);
· Children‘s rights in return policy and practice in Europe (Unicef, janúar 2015)
· Exchange of information and best practices on first reception, protection and treatment of unaccompanied minors (IOM, september 2008) og
· UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child (UNHCR, maí 2008).
Athugasemdir kæranda við rannsókn Útlendingastofnunar
Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi brotið rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með því að hafa ekki kannað á fullnægjandi hátt aðstæður kæranda í heimalandi hans og hvað bíði hans þar. Þar sem kærandi sé barn þá hafi stofnunin átt að hefjast handa við það fljótlega eftir að kærandi lagði fram umsókn sína að setja sig í samband við barnaverndaryfirvöld í heimaríki kæranda og/eða fjölskyldu hans. Þessi framkvæmd sé áréttuð í fjölda alþjóðlegra leiðbeiningarreglna er lúti að börnum að flótta og sé sérstaklega mikilvæg þegar um sé að ræða fylgdarlaus börn. Þá hafi Útlendingastofnun ekki gætt með fullnægjandi hætti að hagsmunum kærenda sem sé skylt skv. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013.
Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.
Við mat á réttaráhrifum brots á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga telur kærunefnd rétt að miða við að brot leiði til ógildingar nema sannanlegt sé að annmarkinn hafi ekki haft áhrif á efni ákvörðunar.
Í 5. málsl. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að þegar um er að ræða fylgdarlaus börn er Útlendingastofnun skylt að leita umsagnar Barnaverndarstofu áður en ákvörðun er tekin. Með bréfi, dags. 14. febrúar 2018, óskaði Útlendingastofnun eftir umsögn Barnaverndarstofu í máli kæranda. Sú umsögn, dags. 20. mars 2018, liggur fyrir í málinu. Að mati kærunefndar bætti umsögnin hins vegar engu við rannsókn Útlendingastofnunar m.a. vegna þess að hvorki var haft samband við barnaverndaryfirvöld í Albaníu né fjölskyldu kæranda heldur virðist umsögnin alfarið byggð á upplýsingum frá Útlendingastofnun. Af ákvæði 5. málsl. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga verður ekki séð hvert hlutverk Barnaverndarstofu sé í tengslum við umsagnargjöf eða hvað eigi að koma fram í umsögninni. Ákvæðið í 37. gr. kom inn í lögin við aðra umræðu frumvarpsins á þingi en í því nefndaráliti sem mælti fyrir breytingunni er heldur enga leiðbeiningu að finna um innihald umsagnar Barnaverndarstofu eða hlutverk stofnunarinnar í þessu sambandi. Engu að síður verður að telja ljóst að umsögnin þjóni ekki tilgangi sínum nema hún byggi á sjálfstæðri rannsókn og sjálfstæðu mati starfsmanna Barnaverndarstofu. Í þessu samhengi má þá hafa í huga almennar reglur varðandi réttindi og hagsmunagæslu barna í 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 svo og 1. gr. barnalaga nr. 76/2003.
Kærunefnd sendi fyrirspurn til Útlendingastofnunar þann 30. maí 2018 um hvort kærandi hafi skrifað undir yfirlýsingu sem heimili stjórnvöldum að hafa samband við stjórnvöld annarra ríkja í tengslum við umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi eða hvort stofnunin hafi óskað eftir heimild til að hafa samband við albönsk stjórnvöld til að kanna fjölskylduaðstæður hans í heimaríki. Í svari Útlendingastofnunar dags. 1. júní 2018 kom að kærandi hafi ekki undirritað slíka yfirlýsingu í tengslum við umsókn sína um alþjóðlega vernd. Þá hafi ekki verið óskað eftir heimild til að hafa samband við albönsk stjórnvöld.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um aðstæður í heimaríki kæranda. Eins og fram hefur komið taldi stofnunin það ekki samræmast hagsmunum kæranda að hafa samband við barnaverndaryfirvöld í Albaníu eða móður kæranda til að ganga úr skugga um að fullnægjandi aðstæður bíði kæranda þar. Þá kom fram að stofnunin telji sig ekki hafa heimild til að veita fjölskyldu kæranda upplýsingar um mál hans áður en ákvörðun hafi verið tekin í málinu á grundvelli 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að 2. mgr. 15. gr. laga um útlendinga er nýmæli og að ákvæðinu sé ætlað að koma í veg fyrir að stjórnvöld eigi samskipti um mál umsækjenda um alþjóðlega vernd við þá einstaklinga eða erlend stjórnvöld sem hafi verið valdir að ofsóknum eða annarri meðferð er geti verið grundvöllur réttar til verndar. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi hafi ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hálfu albanskra stjórnvalda.
Kærunefnd telur að til að unnt sé að meta hagsmuni fylgdarlauss barns og hvað því sé fyrir bestu á fullnægjandi hátt í tengslum við ákvörðun sem varðar endursendingu þess til heimaríkis þurfi að m.a. rannsaka hvort að heppilegur umönnunaraðili sé í raun til staðar fyrir það barn sem þar um ræðir. Slíkir umönnunaraðilar geta til dæmis verið foreldrar, aðrir ættingjar eða fullorðnir umönnunaraðilar eða heimili á vegum stjórnvalda eða barnaverndaryfirvalda sem hafa samþykkt og eru í stakk búin að taka við barninu og veita því fullnægjandi vernd og umönnun. Rannsókn þessi og eftirfarandi mat á hagsmunum barnsins verði að fara fram áður en ákvörðun er tekin um hvort endursenda eigi barnið til heimaríkis eða veita því rétt til dvalar á Íslandi.
Kærunefnd telur ljóst af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu, þar með talinni umsögn Barnaverndarstofu, að fullnægjandi rannsókn, í samræmi við það sem fram komi hér að framan, sem leggi grundvöll að upplýstu mati á hagsmunum barnsins, hafi ekki farið fram.
Kærunefnd telur að rannsókn málsins sé því haldin annmörkum og að ekki sé ljóst að þeir hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Meginmarkmiðið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Kærunefnd telur að ekki sé hægt að bæta úr nefndum annmörkum á kærustigi þar sem sú rannsókn málsins sem á vantar kann að að kalla á frekari aðkomu barnaverndaryfirvalda og Útlendingastofnunar. Ekki verði því hjá því komist að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og vísa málinu til nýrra meðferðar.
Kærunefnd telur að ákvæði 2. málsl. 3. mgr. 103 gr. laganna beri ekki að túlka á þann hátt að rannsókn á móttökuaðstæðum í heimaríki barns skuli fara fram eftir að ákvörðun um umsókn þess um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi er tekin. Það leiðir af 5. mgr. 37. gr. laganna að Útlendingastofnun ber að rannsaka móttökuaðstæður í heimaríki fylgdarlauss barns m.a. með því að hafa samband við barnaverndaryfirvöld eða fjölskyldu barnsins. Sú rannsókn er liður í mati á því hvað barninu sé fyrir bestu og ber því að rannsaka þessa þætti áður en ákvörðun er tekin í máli barnsins. Ákvæði 2. málsl. 3. mgr. 103. gr. snúa hins vegar að ákvörðun um flutning úr landi og kallar á að Barnaverndarstofa gangi sjálfstætt úr skugga um að í ríkinu sem barni sé vísað til séu ættingjar, forsjáraðilar eða fullnægjandi móttökuaðstæður fyrir börn. Kærunefnd telur að það ákvæði sé til að tryggja að aðstæður hafi ekki breyst til hins verra á þeim tíma sem kann að hafa liðið frá því að ákvörðun er tekin um að synja umsókn barns um alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi þar til barnið er flutt til heimaríkis. Ákvæðið feli hins vegar ekki í sér frávik frá rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar eða laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka málið til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.The Directorate is instructed to reexamine the case.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Erna Kristín Blöndal Þorbjörg Inga Jónsdóttir