Mál nr. 36/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. febrúar 2025
í máli nr. 36/2024:
Hnit verkfræðistofa hf.
gegn
Vegagerðinni og
VSÓ Ráðgjöf ehf.

Lykilorð
Tæknilegt hæfi. Faglegt hæfi. Stigagjöf. Útboðsgögn.

Útdráttur
V bauð út forhönnun og verkhönnun á tilteknum hluta Borgarlínunnar. Í útboðslýsingu kom fram að með tilboðum bjóðenda skyldu fylgja ferilskrár tiltekinna sérfræðinga og skyldu þær fylltar inn í þar til gerða hæfnisskrá sem fylgdi með útboðsgögnum. Þeim tilboðum sem uppfylltu lágmarkskröfur yrðu svo gefin stig samkvæmt forsendum sem kæmu fram í útboðslýsingu og myndu sömu gögn liggja til grundvallar stigagjöf og við mat á hæfi. Tvö tilboð bárust, annars vegar frá HV og hins vegar frá VR. Bæði tilboð voru tekin til stigagjafar og var tilboð VR svo valið. HV kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála og sneri ágreiningurinn um stigagjöf þriggja tiltekinna sérfræðinga sem HV hefði boðið fram og hvort mat á tilboði hefði verið í samræmi við fyrirmæli útboðslýsingar. Í niðurstöðu kærunefndar útboðsmála var tekið fram að ekki yrði annað séð en að þær upplýsingar sem fram kæmu í útboðslýsingu og hæfnisskrá varðandi stigagjöf hefðu verið tilgreindar með nægjanlega nákvæmum hætti í útboðsgögnum og uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá vék kærunefndin að stigagjöf fyrir boðna sérfræðinga og taldi að skýrt hefði verið að bjóðendum hefði borið að fylla inn upplýsingar um hæfni sína í samræmi við fyrirmæli útboðslýsingar. Af tilboði HV yrði ekki ráðið að boðnir sérfræðingar hefðu uppfyllt þær kröfur sem gerðar hefðu verið. Hefði HV því ekki getað fengið annað en 0 stig fyrir þá sérfræðinga. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurðinum var kröfu HV, um að fella úr gildi ákvörðun V um val á tilboði VR, hafnað og öðrum kröfum HV var vísað frá nefndinni.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. október 2024 kærði Hnit verkfræðistofa hf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) að ganga til samninga við VSÓ Ráðgjöf ehf. vegna útboðs nr. 24-067 auðkennt „Borgarlínan Lota 1, Suðurlandsbraut – Laugavegur. Hönnun.“

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við VSÓ Ráðgjöf ehf., og hafna með því tilboði kæranda, verði felld úr gildi. Þess er einnig krafist að varnaraðila verði gert að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda og taka á þeim grundvelli nýja ákvörðun um val á tilboði. Þá krefst kærandi einnig málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila og VSÓ Ráðgjöf ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 16. október 2024 að þeim hluta kröfu kæranda er lýtur að skyldu varnaraðila að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda verði vísað frá. Þá krefst kærandi þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að stöðvun samningsviðræðna verði aflétt.

VSÓ Ráðgjöf ehf. sendi kærunefndinni bréf 18. október 2024 þar sem fram kemur að þar sem aðfinnslur kæranda beinist ekki að neinu leyti að framgöngu félagsins þá séu ekki efni til að hafa uppi athugasemdir í málinu.

Með ákvörðun 19. nóvember 2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru í málinu.

Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir í málinu 2. desember 2024. VSÓ Ráðgjöf ehf. lagði ekki fram frekari athugasemdir.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 17. desember 2024.

I

Í maí 2024 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í tilkynningu um útboðið í útboðslýsingu kemur fram að um sé að ræða hönnun Borgarlínu Lotu 1 eftir Suðurlandsbraut og Laugavegi. Um sé að ræða forhönnun á einum verkhluta (Teigar) og verkhönnun á alls sex verkhlutum og séu verkmörk frá austari enda Suðurlandsbrautar (Suðurlandsbraut 72) að gatnamótum Hverfisgötu og Snorrabrautar. Kaflinn sé alls um 3,7 km. og innifalið í verkinu sé m.a. hönnun gatna, gatnamóta sem ýmist séu ljósastýrð eða ekki, stíga, gangstétta, gróðursvæða, lýsingar, ofanvatnslausna, aðlögun borgarlínustöðva að umhverfi og gerð útboðsgagna. Í grein 1.1 í útboðslýsingu kemur fram að verkhlutarnir séu Mörkin, Skeifan, Laugardalur, Teigar, Tún og Hlemmur, sbr. mynd í grein 5.1 í útboðslýsingu. Í grein 1.2 eru helstu dagsetningar tilteknar og kemur fram að fyrri opnun tilboða skuli fara fram 15. ágúst 2024 og seinni opnun tilboða fari fram 29. ágúst s.á.

Í kafla 1.6 er fjallað um gerð og frágang tilboðs. Þar segir m.a. að skila skuli inn „hefti 2 hæfnisskrá“ sem skuli vera útfyllt að fullu eins og form geri ráð fyrir, ásamt þeim fylgiskjölum bjóðanda sem óskað sé eftir. Sérstaklega er tekið fram og undirstrikað að við stigagjöf verði eingöngu stuðst við gögn sem koma á því formi sem kaupandi óski eftir. Þá áskilur kaupandi sér rétt til að leita staðfestingar á upplýsingum sem bjóðandi leggi til. Auk þess áskilur hann rétt til að kalla eftir viðbótargögnum, frekari upplýsingum eða skýringum telji hann þess þörf til að meta hæfi bjóðanda, sbr. einnig áskilnað þess efnis í kafla 2.

Í kafla 2 í útboðslýsingu er fjallað um hæfi bjóðenda og í grein 2.3, sem ber heitið tæknilegt- og faglegt hæfi, koma m.a. fram kröfur til lykilstarfsmanna. Á meðal lykilstarfsmanna skyldu vera verkefnastjóri, sérfræðingur í BIM og sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Að því er varðar verkefnastjóra þá var tekið fram að boðinn starfsmaður skyldi vera að lágmarki með B.Sc. gráðu í verk- eða tæknifræði og með að lágmarki fimm ára starfsreynslu sem verkefnastjóri eða hönnunarstjóri í samgöngutengdum verkefnum á hönnunarstigi. Boðinn sérfræðingur í BIM skyldi vera með að lágmarki B.Sc. gráðu og með að lágmarki tveggja ára samanlagða starfsreynslu af samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrargreininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa. Boðinn sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga skyldi vera með að lágmarki B.Sc. gráðu í verk- eða tæknifræði og með að lágmarki eins árs samanlagða starfsreynslu við gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í samgöngutengdum verkefnum. Samkvæmt grein 2.4 skyldu bjóðendur leggja fram tiltekin gögn til sönnunar á hæfi boðinna lykilstarfsmanna, þ.e. starfsferilskrár, sem færa skyldi inn í viðeigandi form í hefti 2 með útboðsgögnum, og setja skyldi inn viðeigandi upplýsingar um menntun og reynslu þeirra.

Í kafla 3 í útboðslýsingu koma fram valforsendur. Skuli verð gilda 40 stig, verktilhögun 25 stig og starfslið 35 stig. Í grein 3.1 kemur þar fram að einkunn bjóðanda verði samanlagður fjöldi stiga úr hverju matsatriði samkvæmt matslíkani í greininni. Að því er varðar verktilhögun þá kemur fram að 15 stig fáist fyrir hönnunaráætlun og 10 stig fyrir framvindu verkefnis, en forsendur fyrir stigagjöf væri framsetning og gæði gagna. Að því er varðar starfslið þá kemur fram að 6 stig fáist fyrir verkefnastjóra auk 1 stigs fyrir vottun. Þá fáist 5 stig fyrir sérfræðing í BIM og 4 stig fyrir sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Forsendur fyrir einkunnagjöf vegna þessa væri starfsreynsla umfram hæfikröfu, samkvæmt matslíkani í grein 3.1.

Í kafla 3.4 koma fram frekari forsendur stigagjafar fyrir hvert matsatriði vegna lykilstarfsmanna samkvæmt töflu í greininni. Þar kemur einnig fram að bjóðandi skuli leggja fram starfsferilskrár starfsmanna sem meta skuli til einkunnar. Útreiknaður árafjöldi sé notaður til grundvallar stigagjöf fyrir reynslu starfsmanna, og upplýsingar sem ekki væru settar fram í hefti 2 útboðsgagna kæmu ekki til greina. Setja skyldi inn upplýsingar um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Um sé að ræða sömu upplýsingar og liggi til grundvallar í mati á hæfi, en hæfni umfram lágmarkskröfur til hæfis séu metnar til stiga samkvæmt töflu í grein 3.1. Að auki skyldi skila inn vottorðum sem meta skuli til stigagjafar. Bjóðandi skyldi skila hefti 2 – hæfnisskrá, útfylltu að fullu, með tilboði sínu.

Tilboð voru opnuð 10. september 2024 og bárust tvö tilboð, annars vegar frá kæranda og hins vegar frá VSÓ Ráðgjöf ehf. Í opnunarskýrslu var tekið fram að bjóðendum yrði tilkynnt um niðurstöðu stigagjafar og verðtilboð hæfra bjóðenda 24. september 2024. Á þeim degi voru tilboð opnuð og nam tilboð kæranda 203.534.468 krónum. Kærandi fékk 40 stig fyrir verð og 44 stig fyrir hæfi, samtals 84 stig. Tilboð VSÓ Ráðgjafar ehf. nam 239.828.400 krónum og fékk félagið 34 stig fyrir verð og 54 stig fyrir hæfi, samtals 88 stig. Áætlaður ráðgjafarkostnaður varnaraðila var 235.000.000 krónur.

Hinn 25. september 2024 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að ákveðið hefði verið að velja tilboð VSÓ Ráðgjafar ehf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun varnaraðila degi síðar. Í svari varnaraðila 30. september 2024 kom m.a. fram að verkefnisstjóri sá sem kærandi bauð fram hafi fengið 5 stig af 6 mögulegum, en reynsla sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi hafi ekki talist til stiga. Þá hafi kærandi fengið 0 stig fyrir sérfræðing í BIM en ekki hafi verið sýnt fram á viðeigandi reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa. Að auki hafi kærandi fengið 0 stig fyrir sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, enda hafi ekki verið tilgreindar upplýsingar um aðkomu að samgöngutengdum verkefnum.

II

Kærandi kveður að tilboð hans hafi verið í samræmi við leiðbeiningar í útboðsgögnum, en í flipum B2-B8 í hefti 2 (hæfnisskrá) hafi verið að finna eyðublöð fyrir starfsferilskrár lykilstarfsmanna og efst í þeim hafi verið að finna leiðbeiningar um útfyllingu. Í samræmi við þær leiðbeiningar hafi lykilstarfsmenn kæranda fært inn starfsferilskrár sínar í viðeigandi flipa. Þeir hafi allir fyllt inn upplýsingar um aldur, menntun og starfsferil, þau verkefni sem þeir hafi sinnt og sem fullnægi skilyrðum sem tíunduð séu í kafla 2.3 í útboðslýsingu og hafi talið til reynslu í stigagjöf. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir ákvörðun sinni hafi komið fram að tveir lykilstarfsmenn kæranda, þ.e. sérfræðingur í BIM og sérfræðingur í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, hafi fengið 0 stig en ekki 9 stig samtals, og verkefnastjóri kæranda hafi fengið 5 stig en ekki 6. Í rökstuðningnum hafi verið upplýst um að matsnefnd hafi ekki talið til stiga reynslu verkefnisstjóra sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni á Suðurlandi, sérfræðingur í BIM hafi ekki tekið fram í töflu í flipa B7 að hann hefði reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa, og að skort hafi á upplýsingar um samgöngutengd verkefni í flipa B8 vegna sérfræðings í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga.

Kærandi telur að varnaraðili hafi gert mistök við stigagjöf fyrir matshlutann „verktilhögun og starfslið“, stigagjöfin hafi verið efnislega röng í verulegum atriðum og kærandi hafi fengið fyrir mistök mun færri stig en efni hafi staðið til. Kærandi hafi í raun átt að fá 94 stig í stað 84 stiga. Í þessum efnum bendir kærandi á að í hæfnisskrá hafi í flipum B2-B8 verið að finna form að starfsferilskrá þar sem hafi verið m.a. að finna töflu. Í hana hafi eingöngu átt að setja inn verkefni sem styddu við hæfiskröfur lykilstarfsmanna og stigagjöf vegna þeirra, þ.e. eingöngu verkefni sem fullnægðu kröfum sem lýst væri í grein 2.3 í útboðslýsingu. Það hafi m.a. komið fram í yfirskrift töflunnar, en einnig í leiðbeiningum efst í flipum B2-B8, sem og í grein 3.4 í útboðslýsingu þar sem hafi komið fram að setja skyldi inn upplýsingar um starfsferil og verk sem lögð væru til grundvallar við mat á hæfi og stigagjöf. Sem sagt ekki öll verkefni, heldur einungis þau sem væru viðeigandi fyrir matið. Taflan hafi einnig verið nokkuð knöpp og tekið fram að heimilt væri að bæta við línum, sem renni frekari stoð undir túlkun kæranda. Lykilstarfsmenn kæranda hafi með hliðsjón af þessu fært inn í töfluna verkefni sem hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar hafi verið samkvæmt grein 2.3 í útboðslýsingu og hafi talið til stiga, þ.e. eingöngu þau verkefni sem að mati kæranda styddu við hæfiskröfur og stigagjöf og hafi verið viðeigandi í mati. Samanlögð reynsla verkstjóra hafi samkvæmt þessu numið 12 árum, sem hafi átt að gefa 6 stig, reynsla BIM sérfræðings næmi 6,5 árum, sem hafi átt að gefa 5 stig, og áunnin reynsla sérfræðings í kostnaðaráætlunum og verklýsingum hafi numið 6,4 árum sem hafi átt að gefa 4 stig við matið.

Kærandi byggir á því að niðurstaða matsnefndar geti alls ekki talist í samræmi við fyrirmæli í útboðsgögnum, sem hafi verið skýr um að í töflunni hafi eingöngu átt að tilgreina reynslu sem væri viðeigandi. Niðurstaðan geti því ekki talist byggja á málefnalegum sjónarmiðum og fari í bága við réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Hafi kæranda borið að skilja fyrirmæli í útboðsgögnum með öðrum hætti en samkvæmt skýru orðalagi þeirra þá beri varnaraðili halla af slíkri ónákvæmni, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 16/2008. Þá byggir kærandi á því að varnaraðili hafi brotið gegn andmælarétti hans, og bendir í því sambandi á að matsnefndin hafi með niðurstöðu sinni lagt annað mat á umbeðnar og veittar upplýsingar en kærandi. Það hafi varnaraðili gert án þess að óska eftir sjónarmiðum kæranda eða afla gagna til að undirbyggja afstöðu sína áður en hin íþyngjandi ákvörðun hafi verið tekin.

Þá byggir kærandi á því að hafi varnaraðili, eða matsnefndin, talið að mat kæranda á starfsreynslu lykilstarfsmanna sinna hafi verið óljóst, ófullkomið eða rangt hefði varnaraðila verið rétt með vísan til meðalhófsreglu og rannsóknarreglu að óska eftir frekari gögnum, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og meginreglur stjórnsýsluréttarins. Varnaraðili hafi raunar áskilið sér rétt til að afla frekari gagna í því skyni að geta lagt betur mat á tilboð, sbr. grein 1.6 og kafla 2 í útboðslýsingu. Loks byggir kærandi á því að niðurstaða matsnefndarinnar sé mun harkalegri en efni standi til. Hún geti því einnig á þeim grundvelli ekki talist standast kröfur 15. gr. laga nr. 120/2016 og almennra meginreglna stjórnsýsluréttar um meðalhóf.

Kærandi telur að niðurstaða matsins, og þar með útboðsins, sé í andstöðu við meginreglur laga nr. 120/2016. Hún feli í sér viðleitni til að kaupa þjónustu á hærra verði, sem hægt hefði verið að kaupa á 18% lægra verði af aðila sem í alla staði verði að teljast mjög hæfur til að framkvæma verkið. Þetta gangi í berhögg við markmið laganna um hagkvæmni í opinberum rekstri og vandséð hvaða hagsmuna sé verið að gæta með þessari niðurstöðu. Niðurstaða varnaraðila byggi á röngu mati á þeim upplýsingum sem hafi legið til grundvallar tilboði kæranda. Rétt mat á tilboðum hefði leitt til þess að kærandi hefði fengið fullt hús stiga fyrir framangreinda lykilstarfsmenn og alls 94 stig í heild, eða 6 stigum meira en VSÓ Ráðgjöf ehf. Hafi verkið því í raun verið tekið af kæranda með rangri stigagjöf.

Í lokaathugasemdum kæranda 17. desember 2024 er tekið fram að fallast verði á það sem fram hafi komið í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu, um að líta verði svo á að með þeirri ákvörðun varnaraðila að taka tilboð kæranda til stigagjafar hafi falist sú afstaða hans að tilboðið teldist gilt samkvæmt útboðslýsingu og hafi fullnægt þeim lágmarkskröfum sem gerðar hafi verið til boðinna lykilstarfsmanna. Þessi afstaða varnaraðila hafi jafnframt verið staðfest í bréfi varnaraðila 24. september 2024, þar sem verðtilboð hæfra bjóðenda hafi verið kynnt. Einnig í bréfi varnaraðila 25. september 2025, þar sem fram hafi komið að allir bjóðendur hefðu uppfyllt kröfur í hæfnimati og staðist hæfiskröfur. Jafnframt í umbeðnum rökstuðningi varnaraðila fyrir stigagjöfinni, sem hafi borist kæranda 30. september 2024. Þá bendir kærandi á að hvergi í greinargerð varnaraðila vegna kærunnar, dags. 16. október 2024, sé vikið að því að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur samkvæmt útboðslýsingu. Það hafi ekki verið fyrr en í viðbótargreinargerð varnaraðila, eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi legið fyrir, að því sé haldið fram að mistök hafi verið gerð við mat á tilboði kæranda og að mannleg yfirsjón hafi leitt til þess að tilboðið hefði verið metið gilt. Telji kærandi þessar eftiráskýringar ótrúverðugar og alls ekki rýma við þá staðreynd að tilboði kæranda hafi ítrekað verið lýst sem gildu. Kærandi telji jafnframt að það sé ótrúverðugt að varnaraðili geri nú tilraun, í viðbótargreinargerð sinni, að láta líta út fyrir að hann hafi verið meðvitaður um þessi mistök en ekki gert neitt vegna þeirra þar sem þau hafi, þegar upp hafi verið staðið, ekki skipt neinu máli fyrir niðurstöðu útboðsins.

Þá tekur kærandi fram að hafi varnaraðili talið að upplýsingar frá kæranda hafi verið óljósar þá hefði varnaraðila verið í lófa lagið að óska nánari skýringa, svo sem stofnunin geri reglulega í útboðum. Það feli ekki í sér brot á jafnræði að tryggja að réttar upplýsingar eða rétt túlkun á þeim liggi til grundvallar ákvörðun um niðurstöðu útboðs. Það sé einfaldlega rangt hjá varnaraðila að enginn áskilnaður hafi verið gerður varðandi það að kalla eftir viðbótargögnum vegna mats á hæfi, sbr. grein 1.6 í útboðslýsingu. Kærandi taki undir sjónarmið í ákvörðun kærunefndar útboðsmála um að ósamræmi sé milli mats á hæfi kæranda og stigagjafar við mat á valforsendum og óskýrleiki þessi sé ekki í samræmi við kröfur 15. gr. laga nr. 120/2016 um gegnsæi og jafnræði bjóðenda. Eftiráskýringar varnaraðila um að það hafi verið mistök og mannleg yfirsjón að meta tilboð kæranda gilt renni að mati kæranda stoðum undir þessi sjónarmið kæranda. Sé eitthvað að marka skýringar varnaraðila að þessu leyti myndi það þýða að slík yfirsjón hafi átt sér stað a.m.k. hjá þremur aðilum sem hafi komið að málinu af hálfu varnaraðila, þ.e. matsnefnd, hjá þeim sem hafi svarað fyrirspurn kæranda um sundurliðun stigagjafar og loks hjá þeim sem hafi ritað greinargerð varnaraðila vegna kæru málsins.

III

Varnaraðili bendir á að samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 hafi kærunefnd útboðsmála ekki heimild til þess að skylda varnaraðila til að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda og taka á þeim grundvelli nýja ákvörðun um val á tilboði. Af þeirri ástæðu fari varnaraðila fram á að þeim hluta kröfu kæranda verði vísað frá.

Þá andmælir varnaraðili öllum málatilbúnaði kæranda og vísar til þess að stigagjöf fyrir verktilhögun og hæfni starfsmanna kæranda hafi verið í samræmi við skýra skilmála útboðsins og framlögð gögn kæranda með tilboði hans. Að auki byggir varnaraðili á að útboðsgögn, þ.m.t. varðandi stigagjöf fyrir hæfni starfsliðs og upplýsingar sem skyldu fylgja tilboði, hafi verið skýr. Ákvörðun varnaraðila hafi því verið í fullu samræmi við lög nr. 120/2016 og skilmála hins kærða útboðs.

Að því er varðar mat á hæfni verkefnisstjóra vísar varnaraðili til þess að samkvæmt hæfnisskrá (Hefti 2) skyldi setja inn upplýsingar um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Varnaraðili vísar jafnframt til þess, sem fram kemur í útboðsgögnum, um hvernig stigagjöf skyldi háttað, og bendir á að kærandi hafi fengið 5 stig af 6 mögulegum fyrir boðinn verkefnastjóra þar sem tilgreining á reynslu sem yfirmaður hjá Vegagerðinni um fjögurra ára skeið hafi ekki verið metin til stiga. Kærandi hafi ekki tiltekið reynslu við ákveðin verkefni, á hvaða tímabili unnið hafi verið við hvert verkefni fyrir sig, á hvaða hönnunarstigi eða stutta lýsingu. Eðli málsins samkvæmt og með hliðsjón af meginreglunni um jafnræði bjóðenda hafi verið mikilvægt að hvert verkefni væri tilgreint og á hvaða tímabili það hafi verið unnið með nákvæmum hætti, enda hafi stigagjöf verið reiknuð út frá reynslu í mánuðum. Varnaraðili bendir í þessum efnum einnig á að þótt kæranda hafi verið gefið stig fyrir reynslu sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni hefði það ekki breytt niðurstöðu útboðsins.

Að því er varðar mat á hæfni sérfræðings í BIM þá hafi þess verið krafist að upplýst væri um á hvaða tímabili viðkomandi starfsmaður hafi unnið við verkið, heiti verkefnis, stutta lýsingu, hlutverk starfsmanns í verkefni, starfshlutfall og kaupanda. Metin yrði samanlögð starfsreynsla í BIM við samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrareininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa umfram lágmarkskröfu. Að mati varnaraðila hafi útboðslýsingin verið skýr og ótvíræð varðandi þau atriði sem bjóðandi þyrfti að tilgreina svo reynsla yrði metin til stiga. Kærandi hafi hins vegar fengið 0 stig fyrir þennan lið þar sem hann hafi ekki tilgreint með tilboði sínu að boðinn starfsmaður hefði þá reynslu sem óskað hafi verið eftir, þ.á m. um samræmingu tiltekinna atriða og meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa sem hafi ekki verið tilgreind í tilboði kæranda. Kærandi hafi aðeins tilgreint verkefni þar sem boðinn starfsmaður hafi verið „BIM manager“ og sett fram stutta samantekt á því. Ekkert hafi komið fram hvort í þeim verkefnum hafi falist fyrrgreind reynsla sem óskað hafi verið eftir og hafi verið metin til stiga.

Að því er varðar mat á hæfni sérfræðings í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga vísar varnaraðili til þess að samkvæmt útboðsgögnum yrði stigagjöf metin samkvæmt samanlagðri starfsreynslu í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í samgöngutengdum verkefnum umfram lágmarkskröfu. Í töflu skyldi setja fram yfirlit yfir verkefni sem styddu við stigagjöf. Stærsti reitur töflunnar hafi borið heitið „heiti verkefnis, stutt samantekt“, og ofar í sama skjali hafi verið gert ráð fyrir tilgreiningu á starfsferli. Kærandi hafi fengið 0 stig fyrir þennan matslið, þar sem ekki hafi verið tilgreind reynsla af gerð kostnaðaráætlana og verklýsingar í samgöngutengdum verkefnum í starfi verkefnisstjóra á skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá Reykjavíkurborg og verkefnisstjóra á umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar. Ekki hafi verið gert ráð fyrir að þarna væri tilgreind starfsreynsla heldur samgöngutengd verkefni. Starfsferill skyldi tilgreindur fyrir ofan töfluna. Þá bendir varnaraðili á að undir umhverfis- og skipulagssvið Reykjavíkurborgar falli m.a. verkefni sem séu ekki samgöngutengd, og hið sama eigi við um skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá sama sveitarfélagi. Að mati varnaraðila hafi því ekki verið gerð nægileg grein fyrir umbeðinni reynslu sem metin hafi verið til stiga.

Varnaraðili hafni því að hæfnisskráin hafi ekki gefið svigrúm til þess að tilgreina þau verkefni og reynslu sem yrði metin til stiga, líkt og kærandi haldi fram. Bjóðendum hafi þvert á móti verið bent á að frjálst væri að bæta við línum í töfluna en skorður væru settar varðandi hámarkslengd eins og almennt sé gert. Byggi varnaraðili á því að í samræmi við ótvíræð fyrirmæli þess efnis í útboðsgögnum hafi tilboð eingöngu verið metin út frá þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir og hafi verið skilað með tilboðum. Engin skylda hafi hvílt á varnaraðila að beina því til kæranda að leiðrétta tilboð hans eða veita honum andmælarétt líkt og haldið sé fram í kæru, enda sé það meginregla opinberra innkaupa að bjóðendur beri sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá eigi reglur um andmælarétt ekki við í útboðum, sbr. 121. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili geti ekki borið ábyrgð á því að tilboði kæranda hafi verið ábótavant, og þá hafi ekki verið um harkalega niðurstöðu að ræða heldur hafi tilboð verið metin í samræmi við útboðslýsingu. Þá hafni og andmæli varnaraðili öðrum fullyrðingum og ásökunum sem fram komi í kæru, m.a. um að um sjálfsmat hafi verið að ræða og að niðurstaða útboðsins feli í sér viðleitni til að kaupa þjónustu á hærra verði en ella.

Í lokaathugasemdum sínum 2. desember 2024 hafnar varnaraðili því að stigagjöf fyrir hæfni hafi verið röng. Forsendur mats á hæfni hafi verið hlutlægar, gagnsæjar, málefnalegar og efnahagslegar hagkvæmar, sbr. b-lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Forsendur varnaraðila við mat á tilboðum hafi verið í samræmi við eðli verkefnisins og það sem komi til með að reyna á. Að mati varnaraðila hafi reynsla áhrif á gæði hönnunar og framkvæmd verksins sem gæti einnig sparað kaupanda fjármuni síðar í ferlinu. Fráleitt sé að halda því fram að forsendur við mat á tilboðum hafi falið í sér viðleitni til að kaupa þjónustu á hærra verði, líkt og kærandi haldi fram.

Varnaraðili andmæli því sem fram komi í ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvunarkröfu í málinu, þ.e. að boðinn verkefnastjóri hafi orðið af stigagjöf vegna reynslu hjá Vegagerðinni þar sem verkefnin hafi ekki verið samgöngutengd. Bendir varnaraðili á að í vinnuskjali matsnefndar hafi verið tiltekið að boðnum verkefnastjóra hafi ekki verið gefin stig fyrir reynslu sem yfirhönnuður hjá Vegagerðinni þar sem tilgreina hafi átt verkefni sem yrðu metin til stiga en ekki starfstitil. Það sé í samræmi við rökstuðning til kæranda. Hafi kærandi átt að tilgreina hvert verkefni fyrir sig í töflu, enda hafi ekki verið gerðar minni kröfur til tilgreiningar á viðeigandi reynslu við verkefni hjá Vegagerðinni umfram önnur. Í tilboði kæranda hafi ekki verið tilgreint með nákvæmum hætti þær upplýsingar sem beðið hafi verið um fyrir hvert og eitt verkefni hjá Vegagerðinni sem kærandi hafi viljað fá metið til stiga, eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum. Upplýsingar um reynslu boðins verkefnastjóra hafi hvorki verið fullnægjandi né settar fram í samræmi við útboðsgögn um þau fimm verkefni sem hafi verið talin upp til þess að sú reynsla yrði metin til stiga. Telji varnaraðili að það hefði brotið í bága við meðalhófs- og jafnræðisreglu laga nr. 120/2016 að meta reynslu boðins verkefnastjóra til stiga með tilliti til þess hvernig kærandi taldi þá reynslu fram í útboðsgögnum.

Varnaraðili víkur þá að hæfi kæranda að því er varðar sérfræðinga í BIM og í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga og telur að þær upplýsingar frá kæranda hafi ekki verið fullnægjandi, svo sem rakið hafi verið í fyrri greinargerð varnaraðila. Þá upplýsir varnaraðili um að mistök hafi verið gerð við mat á tilboði kæranda við yfirferð á hæfi. Þau mistök hafi falið í sér að tilboð kæranda hafi verið metið gilt þrátt fyrir að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar um hæfi af sömu ástæðu og kæranda hafi ekki verið gefið stig fyrir hæfni boðinna sérfræðinga í BIM og í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Ekki hafi verið um að ræða mismunandi túlkun við mat á hæfi og stigagjöf við mat á valforsendum, heldur hafi mistök átt sér stað. Byggi varnaraðili raunar á því að hafna beri kröfu kæranda þar sem hann hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsins í upphafi og að vísa hefði átt tilboði kæranda frá þá þegar. Mat varnaraðila á hæfni kæranda hafi raunar enga þýðingu í málinu, enda hafi upplýsingar um reynslu umræddra sérfræðinga í flipa B7 og B8 verið ófullnægjandi frá upphafi. Þar sem þessi mistök við mat á hæfi hafi ekki breytt niðurstöðu útboðsins hafi hins vegar ekki verið ástæða til að fella ákvörðun um val tilboðs úr gildi.

Varnaraðili telji ekki hægt að ganga svo langt að líta þannig á að mistök við mat á hæfi bæði bendi til og leiði til þess að útboðsgögnin séu óskýr, auk þess sem ekki sé byggt á því af hálfu kæranda. Hefði kærandi byggt á því hefði kæran verið of seint fram komin, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Mistök varnaraðila hafi ekkert haft með útboðsgögnin að gera heldur hafi verið um að ræða mannlega yfirsjón. Telji varnaraðili jafnframt að slík niðurstaða samrýmist ekki meginreglum laga nr. 120/216 um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sér í lagi gegn öðrum bjóðendum sem hafi hagað tilboðum sínum í samræmi við útboðsgögn. Þá sé þýðingarlaust fyrir kæranda að leggja fram í kæru og fylgiskjölum frekari skýringar og upplýsingar um hæfi og hæfni boðinna starfsmanna, en þau hafi ekki verið hluti tilboðsgagna. Ekki sé því heimilt að líta til þeirra gagna við meðferð málsins hjá kærunefndinni.

IV

A

Ágreiningur í málinu varðar hvort mat varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið efnislega rétt og í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Ágreiningurinn lýtur nánar tiltekið að stigagjöf við mat á hæfni þriggja tiltekinna lykilstarfsmanna sem kærandi bauð fram og hvort þeir hafi samkvæmt valforsendum útboðsgagna átt að fá 6 stig fyrir verkefnastjóra í stað 5 stiga, 5 stig fyrir sérfræðing í BIM í stað 0 stiga og 4 stig fyrir sérfræðing í kostnaðaráætlunum og verklýsingum í stað 0 stiga. Upplýsingarnar sem stigagjöfin byggði á voru þær sömu og lagðar voru til grundvallar við mat á hæfi bjóðenda.

Í ákvörðun í málinu, dags. 19. nóvember 2024, var tekið fram að það væri mat kærunefndar útboðsmála að sú ákvörðun varnaraðila að taka tilboð kæranda til stigagjafar í samræmi við kafla 3 í útboðslýsingu hafi falið í sér þá afstöðu varnaraðila, að tilboð kæranda teldist gilt samkvæmt greinum 2.3 og 2.4, og að kærandi hafi uppfyllt þær lágmarkskröfur sem gerðar voru til boðinna lykilstarfsmanna. Ósamræmi væri á milli mats varnaraðila á hæfi kæranda og stigagjafar fyrir boðna lykilstarfsmenn. Í lokaathugasemdum varnaraðila, dags. 19. desember 2024, er upplýst um að mistök hafi verið gerð við mat á tilboði kæranda sem hafi falist í því að tilboðið hafi verið metið gilt þrátt fyrir að það hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðslýsingar um hæfi að því er varðar boðna sérfræðinga í BIM og í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Vísa hefði átt tilboði kæranda frá hinu kærða útboði þegar við yfirferð á hæfi. Mat varnaraðila á hæfni tilboðs kæranda hafi hins vegar enga þýðingu í málinu, en þessi mistök hefðu ekki getað breytt niðurstöðu útboðsins og því hafi ekki verið ástæða til þess að fella úr gildi ákvörðun um val tilboðs.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að ósamræmi er á milli mats varnaraðila á hæfi kæranda og á einkunnagjöf hans og varpa skýringar varnaraðila ekki með fullnægjandi hætti ljósi á það í hverju mistökin hafi falist. Þar sem þetta ósamræmi hefur ekki verið fyllilega skýrt kemur sérstaklega til skoðunar við úrlausn málsins hvort ósamræmið stafi af því að valforsendur hafi ekki verið tilgreindar með nægilega nákvæmum hætti þannig að jafnræðis yrði gætt.

B

Málatilbúnaður kæranda byggir í meginatriðum á því að rétt hafi verið að skilja útboðsgögn svo að í hæfnisskrá skyldi aðeins færa viðeigandi reynslu og að það hafi hann gert. Orðalag útboðsgagna hvað þetta varðar sé skýrt og beri kaupandi halla af ónákvæmni. Þá hafi varnaraðila borið að leita eftir andmælum frá kæranda og óska frekari upplýsinga frá kæranda á grundvelli rannsóknarreglu og meðalhófsreglu. Þá er því haldið fram að niðurstaða matsins samræmist ekki meginreglum laga um opinber innkaup þar sem hún feli í sér viðleitni til að velja ekki hagkvæmasta tilboðið. Af hálfu varnaraðila er þessum málatilbúnaði hafnað. Tilboð hafi eingöngu verið metin út frá þeim gögnum sem óskað var eftir og var skilað. Bjóðendur beri sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum og kaupendum sé ekki skylt að veita andmælarétt eða gefa bjóðendum færi á að leiðrétta tilboð sín. Mat á tilboðum hafi farið fram á málefnalegan hátt í samræmi við útboðslýsingu og fyllsta jafnræðis, hlutlægni og gagnsæis verið gætt, sbr. 15. gr. laga um opinber innkaup.

Við opinber innkaup er kaupendum almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. og 79. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur innkaup.

Sé litið til þeirra upplýsinga sem fram koma í útboðsgögnum um stigagjöf, sbr. einkum kafla 2.3 og 3.4 og hæfnisskrá, hvað varðar annars vegar BIM sérfræðing, sbr. flipa B7 í hæfnisskrá, og hins vegar sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, sbr. flipa B8 í hæfnisskrá, verður ekki annað séð en að þær uppfylli framangreindar kröfur. Þá verður ekki séð að hæfnisskráin hafi ekki gefið svigrúm til þess að tilgreina þau verkefni og reynslu sem yrði metin til stiga.

Að því er varðar BIM sérfræðing er sérstaklega tekið fram í tölulið 6 í grein 2.3 í útboðslýsingu að boðinn sérfræðingur í BIM skuli m.a. hafa að lágmarki tveggja ára starfsreynslu af samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrargreininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML skráa. Skýrt er að bjóðendum bar að fylla inn upplýsingar hvað þetta varðar í hæfnisskrá. Í flipa B7 í hæfnisskrá sem kærandi fyllti út er tekið fram að boðinn sérfræðingur hafi ýmist haft hlutverk sem „BIM Manager“ eða „BIM Specialist“. Í flipanum tekur kærandi hins vegar ekki fram að boðinn sérfræðingur hafi reynslu af samræmingu ólíkra faglíkana, árekstrargreininga og þrívíddarlíkana ásamt reynslu af meðhöndlun IFC- og LandXML-skráa, svo sem skýrlega var áskilið, sbr. grein 3.4. Að mati kærunefndar útboðsmála er því ekki unnt að kveða upp úr um reynslu viðkomandi sérfræðings af umræddri samræmingu líkana eða reynslu af meðhöndlun viðeigandi skráa eins og nauðsynlegt var vegna stigagjafar.

Að því er varðar sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga, sbr. flipa B8 í hæfnisskrá, er tekið fram í tölulið 7 í grein 2.3 í útboðslýsingu að boðinn sérfræðingur skuli vera að lágmarki með B.Sc. gráðu í verk- eða tæknifræði og með að lágmarki eins árs samanlagða starfsreynslu við gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga í „samgöngutengdum verkefnum“. Kærandi tiltók fjögur verkefni, m.a.: „Verkefnisstjórn [sic] á skrifstofu framkvæmda og viðhalds hjá Reykjavíkurborg. Gerð útboðsgagna, kostnaðaráætlana og kostnaðargát.“ í 8 mánuði, og „Verkefnisstjóri hjá Umhverfis og skipulagssviði Rvk. Hönnunar- og framkvæmdastjórnun, gerð útboðsgagna, kostnaðaráætlanir og kostnaðargát.“ í alls 62 mánuði. Hvað þessa liði varðar verður að telja að um sé að ræða almennar upplýsingar um hlutverk starfsmanns á viðeigandi sviðsskrifstofum hjá Reykjavíkurborg, en kæranda bar að tilgreina sérstök og tiltekin samgöngutengd verkefni sem gilda ættu til einkunna, svo sem leiðbeiningar í greinum 2.3 og 3.4 kveða skýrlega á um.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Að mati kærunefndar voru upplýsingar um forsendur stigagjafar tilgreindar með nægjanlega nákvæmum hætti að því er varðar BIM sérfræðing og sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Er því ekki unnt að líta svo á að varnaraðila hafi verið skylt að óska eftir skýringum eða upplýsingum þó honum hafi verið það heimilt skv. útboðsgögnum.

Með vísan til þess sem að framan segir er það mat kæruefndar að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar að því er varðar BIM sérfræðing og sérfræðing í gerð kostnaðaráætlana og verklýsinga. Gat kærandi því ekki fengið annað en 0 stig fyrir þessa sérfræðinga. Þegar af þessari ástæðu verður ekki fallist á með kæranda að honum hafi borið að fá fleiri stig en raun bar vitni. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu um stigagjöf fyrir umrædda sérfræðinga er það mat kærunefndar útboðsmála að þýðingarlaust væri að taka til endurskoðunar hvort kærandi hafi átt að fá viðbótarstig fyrir reynslu verkefnisstjóra, sbr. töflu 4 í grein 3.4 í útboðslýsingu.

Þá leiðir af framansögðu að ekki verður séð að misræmi við mat á hæfi kæranda og hæfni hans samkvæmt valforsendum stafi af því að valforsendur hafi ekki verið tilgreindar með nægilega nákvæmum hætti. Auk þess má fallast á það með varnaraðila að þetta misræmi hafi ekki leitt til efnislega breyttrar niðurstöðu í hinu kærða útboði.

Að því er varðar rök kæranda um að niðurstaða útboðsins samræmist ekki meginreglum laga um opinber innkaup þar sem hún feli í sér viðleitni til að velja ekki hagkvæmasta tilboðið, verður að líta til þess að mat á hagkvæmni er ekki bundið við verðhluta útboðs. Heimilt er að meta besta hlutfall milli verðs og gæða, meðal annars með tilliti til hæfis og reynslu starfsfólks, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til þess að kröfur sem gerðar eru til reynslu lykilstarfsmanna sem mál þetta varðar rúmist ekki innan þess svigrúms sem kaupandi hefur.

Að öllu framangreindu virtu verður að hafna kröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við VSÓ ráðgjöf ehf. Um leið verður aflétt þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem uppi er í málinu.

Kærandi krefst þess einnig að varnaraðila verði gert að endurmeta stigagjöf vegna tilboðs kæranda og taka nýja ákvörðun á þeim grundvelli um val á tilboði. Sú krafa fellur utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 og verður henni því vísað frá kærunefnd.

Með vísan til þessara málsúrslita þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Aflétt er sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Vegagerðarinnar, og VSÓ Ráðgjafar ehf. í máli þessu.

Kröfu kæranda, Hnits verkfræðistofu hf., að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, um val á tilboði í hinu kærða útboði, er hafnað.

Öðrum kröfum kæranda er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 7. febrúar 2025

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Dóra Sif Tynes