Nr. 243/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 20. júní 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 243/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19040002

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. mars 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. mars 2019, um frávísun frá landinu.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann 18. mars 2019 var kærandi stöðvaður í flugstöð Leifs Eiríkssonar á Keflavíkurflugvelli og lagði þá fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Þann 19. mars sl. dró kærandi þá umsókn til baka. Þann 20. mars sl. staðfesti kærandi með undirritun sinni móttöku á tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun frá landinu og var honum veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Þann 21. mars. sl. bárust Útlendingastofnun upplýsingar frá lögreglu að hollensk yfirvöld hefðu lagt á kæranda endurkomubann inn á Schengen svæðið til 24. september 2020. Sama dag og upplýsingarnar bárust Útlendingastofnun tók stofnunin ákvörðun um að vísa kæranda frá landinu. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 22. mars sl. og kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann sama dag. Samkvæmt upplýsingum frá stoðdeild ríkislögreglustjóra yfirgaf kærandi landið þann 23. mars. sl. Þann 1. apríl sl. var kæranda skipaður talsmaður í málinu og barst greinargerð hans kærunefnd þann 15. apríl 2019 ásamt fylgigagni.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar vísaði stofnunin til þess að heimild til frávísunar væri að finna í 106. gr. laga um útlendinga en samkvæmt a-lið 1. mgr. 106. gr. væri heimilt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu til landsins ef hann fullnægir ekki reglum sem settar eru um vegabréf, vegabréfsáritun eða komu til landsins. Samkvæmt 5. mgr. 106. gr. væri heimilt að vísa útlendingi frá landi eftir reglum 1. mgr. þótt sjö sólarhringa fresturinn sé liðinn en þá verði meðferð máls að hefjast innan níu mánaða frá komu til landsins. Vísaði stofnunin til þess að ekkert í gögnum málsins benti til þess að kærandi hefði dvalið hérlendis lengur en níu mánuði og kæmi síðastnefnt ákvæði því ekki í veg fyrir að honum yrði vísað úr landi. Þá væri samkvæmt i-lið 1. mgr. 106. gr. laganna heimilt að vísa útlendingi frá landi ef hann væri skráður í Schengen-upplýsingakerfið í því skyni að honum verði synjað um komu. Tók stofnunin fram að kærandi væri með endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 24. september 2020, ákvarðað af hollenskum yfirvöldum og væru skilyrði síðastnefnds ákvæðis því uppfyllt. Yrði kæranda því vísað frá Íslandi til heimaríkis eða þess ríkis þar sem hann hafi heimild til dvalar. Vísaði stofnunin til þess að frávísun fæli í sér skyldu til að yfirgefa landið án tafar og væri stoðdeild ríkislögreglustjóra heimilt að framkvæma frávísunina þegar í stað. Þá tók Útlendingastofnun fram að kæranda hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um efni máls enda væri það mat stofnunarinnar að slíkt hefði verið augljóslega óþarft þar sem fyrir lægi staðfesting frá lögreglu á því að hann væri með endurkomubann á Schengen-svæðið samkvæmt Schengen-upplýsingakerfinu. Var kæranda því frávísað frá landinu á grundvelli i-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar talsmaður kæranda til þess að þegar hann hafi verið skipaður talsmaður kæranda, þann 1. apríl sl., hafi kærandi þegar yfirgefið landið. Í gögnum málsins væru engar upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda, hvorki heimilisfang, netfang né símanúmer. Þá hefðu fyrirspurnir hans til Útlendingastofnunar og fyrrverandi talsmanns kæranda um hvernig hægt væri að hafa samband við kæranda engu skilað. Hefði talsmaður kæranda því með engum hætti getað haft samband við hann. Vísar talsmaður kæranda til þess að það sé vandséð hvernig framangreind framkvæmd og vinnulag, þ.e. að óska ekki eftir og varðveita upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda eftir að hann hefur kært ákvörðun stofnunarinnar, geti samræmst 11. gr. laga um útlendinga, sérstaklega b-lið 1. mgr. ákvæðisins, sem og hvernig talsmaður eigi að geta gætt hagsmuna aðila samkvæmt 13. gr. sömu laga ef engar upplýsingar liggja fyrir hjá stjórnvaldinu um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda. Telur talsmaður kæranda framangreint vinnulag stjórnvalda aðfinnsluvert og brot gegn 11. og 13. gr. laga um útlendinga.

Af hálfu kæranda er ákvörðun Útlendingastofnunar mótmælt. Í fyrsta lagi hafi stofnunin, áður en ákvörðunin hafi verið tekin, þegar sent kæranda tilkynningu þann 20. mars sl. þar sem honum hafi verið sérstaklega leiðbeint um rétt sinn um að snúa heim af sjálfsdáðum, veittur sjö daga frestur til þess og að málið yrði þá fellt niður. Geti ákvörðun stofnunarinnar, einum degi eftir móttöku tilkynningar um brottvísun, með engum hætti samræmst tilkynningunni. Hafi Útlendingastofnun þar með brotið gegn leiðbeiningarskyldu stofnunarinnar, sbr. 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þegar hún leiðbeindi kæranda um sjö daga daga frest til að fara frá Íslandi án þess að til brottvísunar kæmi, en tekið svo ákvörðun degi síðar um brottvísun. Í öðru lagi hafi Útlendingastofnun brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins með því að rannsaka ekki hvenær kærandi hafi komið til landsins og þar með hvort ákvæði 5. mgr. 106. gr. laga um útlendinga kæmi í veg fyrir að kæranda yrði vísað úr landi. Í þriðja lagi hafi Útlendingastofnun brotið gegn andmælarétti kæranda, sbr. 12. gr. laga um útlendinga og IV. kafla stjórnsýslulaga, með því að gefa kæranda ekki færi á að tjá sig um ákvörðunina, annars vegar í ljósi þess hversu íþyngjandi hún væri fyrir kæranda og hins vegar í ljósi fyrri tilkynningar til kæranda. Þá byggir kærandi jafnframt á því að þar sem hann hafi yfirgefið landið innan tilskilins frests, sbr. tilkynningu Útlendingastofnunar um fyrirhugaða brottvísun, beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi. Þá telur kærandi að skortur á rannsókn stofnunarinnar á því hvenær hann hafi komið til landsins eigi að leiða til þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Hvíli allur vafi í þessum efnum á stjórnvaldinu, sérstaklega þegar um jafn íþyngjandi ákvörðun og brottvísun sé að ræða. Þá leiði brot gegn andmælarétti hans einnig til þess að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 106. gr. laga um útlendinga er kveðið á um frávísun við komu til landsins. Samkvæmt 1. mgr. er m.a. heimilt að vísa frá útlendingi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu ef hann er skráður í Schengen-upplýsingakerfið í því skyni að honum verði synjað um komu, sbr. i-lið ákvæðisins. Þá segir í 5. mgr. 106. gr. að heimilt sé að vísa útlendingi frá landi eftir reglum 1. mgr. þótt sjö sólahringa fresturinn sé liðinn en þó verði meðferð máls að hefjast innan níu mánaða frá komu hans til landsins. Þá segir m.a. í 3. mgr. 106 gr. að beri útlendingur að hann sé flóttamaður skv. 37. gr., ríkisfangslaus einstaklingur skv. 39. gr. eða veitir að öðru leyti upplýsingar sem benda til þess að ákvæði 1. mgr. 42. gr. laganna eigi við skuli leggja málið fyrir Útlendingastofnun til meðferðar og ákvörðunar.

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi stöðvaður í flugstöð Leifs Eiríkssonar á Keflavíkurflugvelli þann 18. mars sl. og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag. Þá yfirgaf hann landið þann 23. mars sl. skv. fyrirliggjandi gögnum. Með hliðsjón af því leggur kærunefnd til grundvallar að frávísunarmál kæranda hjá Útlendingastofnun þann 21. mars. sl. hafi hafist innan sjö sólarhringa frá komu til landsins en ekki liggja fyrir upplýsingar um komu kæranda inn á Schengen-svæðið. Er því heimilt í máli kæranda að taka ákvörðun um frávísun hans, sbr. 5. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafa hollensk yfirvöld ákvarðað kæranda endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 24. september 2020. Þannig er ljóst að skilyrði til frávísunar i-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga er fullnægt í málinu.

Af hálfu kæranda er byggt á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni og andmælarétti kæranda með því að frávísa kæranda degi eftir að honum var leiðbeint um rétt sinn til að snúa heim af sjálfsdáðum.

Samkvæmt 12. gr. laga um útlendinga skal útlendingur eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega áður en ákvörðun er tekin í máli hans, enda komi ekki fram í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft að mati viðkomandi stjórnvalds. Sambærilegt ákvæði er í 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæðið hefur verið túlkað í samræmi við athugasemdir í frumvarpi til stjórnsýslulaga en þar segir m.a. að ekki sé talið nauðsynlegt að málsaðili tjái sig um mál ef afstaða hans liggur fyrir í málsgögnum. Þegar aðila er hins vegar ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins sé almennt óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en honum hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær.

Svo sem fram er komið var kæranda tilkynnt þann 20. mars um fyrirhugaða brottvísun hans frá landinu. Af skriflegri tilkynningu Útlendingastofnunar sem undirrituð er af kæranda verður ráðið að honum hafi verið veittur kostur á að andmæla fyrirhugaðri brottvísun munnlega. Í tilkynningunni er vísað til þess að hin fyrirhugaða ákvörðun verði reist á a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í tilkynningunni er tekið fram að kærandi mótmæli ekki „þessari ráðstöfun“. Eftir að kæranda var tilkynnt um fyrirhugaða brottvísun bárust Útlendingastofnun nýjar upplýsingar um endurkomubann inn á Schengen-svæðið sem kæranda hafði verið gert í Hollandi en þær upplýsingar voru grundvöllur ákvörðunar stofnunarinnar í málinu.

Samkvæmt framansögðu var kæranda ókunnugt um að upplýsingar um endurkomubann inn á Schengen-svæðið hefðu bæst við mál hans en upplýsingarnar, sem höfðu verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, voru honum augljóslega í óhag. Kærunefnd útlendingamála tekur ekki undir með Útlendingastofnun að það hafi verið augljóslega óþarft að veita kæranda andmælarétt vegna þessara upplýsinga. Hefur nefndin í því sambandi m.a. litið til þess að við frávísun kann að reyna á matskennd ákvæði laga um útlendinga sem ekki falla að öllu leyti að þeim lagagrundvelli sem reynir á við brottvísun. Þá hefur nefndin litið til þeirra traustsjónarmiða sem liggja að baki reglum um andmælarétt aðila stjórnsýslumála.

Samkvæmt framansögðu var meðferð málsins hjá Útlendingastofnun ekki í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga, sbr. jafnframt 12. gr. stjórnsýslulaga. Kemur þá til skoðunar hvort bætt hafi verið úr þessum annmarka við meðferð málsins hjá kærunefnd útlendingamála.

Í greinargerð kemur fram að þegar umboðsmaður kæranda var skipaður talsmaður kæranda, þann 1. apríl sl., hafi kærandi þegar yfirgefið landið. Í gögnum málsins séu engar upplýsingar um hvernig hægt sé að hafa samband við kæranda, hvorki heimilisfang, netfang né símanúmer. Vegna framangreinds hafi umboðsmaður kæranda ekki getað haft samskipti við skjólstæðing sinn við meðferð málsins hjá kærunefnd. Af greinargerðinni má ráða að talsmaður fyrir hönd kæranda haldi því fram að jafnframt hafi verið brotið á andmælarétti hans á kærustigi.

Í gögnum málsins kemur fram að kærandi kom á framfæri kæru við birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar, dags. 22. mars 2019, en þá hakaði kærandi í forprentaðan valmöguleika „kæri ákvörðun til kærunefndar útlendingamála“ á svonefndu birtingarvottorði sem útbúið er af Útlendingastofnun. Af gögnum málsins er ljóst að Útlendingastofnun hefur ekki undir höndum frekari upplýsingar um kæranda, s.s. símanúmer, tölvupóstfang eða heimilisfang í heimaríki, en á umræddu birtingavottorði er ekki gert ráð fyrir að kærendur skrái slíkar upplýsingar.

Af 1. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 7. gr. laga um útlendinga, leiðir að stjórnsýslukærum vegna ákvarðana Útlendingastofnunar skal beina til kærunefndar útlendingamála. Af 2. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga leiðir þó að Útlendingastofnun getur haft milligöngu um stjórnsýslukærur til kærunefndarinnar með því að framsenda kærur til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvöldum að veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar. Markmið með ákvæðinu er að aðilar máls geti gætt hagsmuna sinna hjá stjórnvöldum. Þótt almennt megi ganga út frá því að einstaklingur sem hefur stjórnsýslumál, t.d. með stjórnsýslukæru, beri ábyrgð á því að koma á framfæri við stjórnvöld upplýsingum um hvernig svara megi erindinu, verður að telja að við þær aðstæður sem uppi voru í þessu máli, þ.e.a.s. að aðili kom á framfæri stjórnsýslukæru á sérstöku eyðublaði útbúnu af stjórnvöldum að viðstöddum starfsmanni stjórnvalda, hafi hvílt sú skylda á stjórnvöldum að leiðbeina honum um þýðingu þess að koma á framfæri upplýsingum um hvernig hafa mætti sambandi við hann. Hefur í þessu sambandi þýðingu að kröfur til leiðbeininga stjórnvalds ráðast m.a. af eðli málanna og þeirra hagsmuna sem eru undirliggjandi en það er nauðsynleg forsenda þess að aðili máls geti notið ýmissa málsmeðferðarréttinda, þ.m.t. andmælaréttar, að stjórnvöld geti haft samband við hann.

Í ljósi skorts á leiðbeiningum sem kærandi fékk frá Útlendingastofnun er það mat kærunefndar að ekki sé unnt að líta svo á að andmælaréttur kæranda á kærustigi hafi verið raunhæfur og virkur. Verður því að mati kærunefndar að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi. Vegna atvika í málinu vekur kærunefnd útlendingamála sérstaka athygli Útlendingastofnunar á því að engin lagaskylda hvílir á stofnuninni að bjóða upp á að hafa milligöngu um stjórnsýslukærur til kærunefndar útlendingamála. Velji stofnunin að halda áfram að sinna því verkefni að eigin frumkvæði beinir kærunefndin þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að gæta betur að leiðbeiningaskyldu stjórnsýslulaga við framkvæmd þess.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                       Anna Valbjörg Ólafsdóttir