Nr. 93/2025 Úrskurður
Hinn 10. febrúar 2025 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 93/2025
í stjórnsýslumáli nr. KNU24090110
Kæra [...]
á ákvörðun Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 17. september 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Póllands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. febrúar 2024, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tólf ár.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði fellt úr gildi eða stytt verulega.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi skráði dvöl sína hér á landi 6. febrúar 2022. Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði hefur kærandi hlotið þrjá refsidóma hér á landi vegna brota gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940 og umferðarlögum nr. 77/2019, lögreglulögum nr. 90/1996, og lögum um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum nr. 84/2018. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-1144/2023, dags. 23. mars 2023, var kæranda gert að greiða 40.000 króna sekt til ríkissjóðs fyrir akstur án ökuréttinda, sbr. 1. mgr. 58. gr. umferðarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. 2993/2023, dags. 31. maí 2023, var kærandi dæmdur til tveggja ára og sex mánaða fangelsis fyrir stórfellt fíkniefnabrot, sbr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga, brot gegn lögum um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum, og þjófnaðarbrot með því að hafa brotist inn í íbúð og stolið þaðan armbandsúrum ásamt varningi frá frönsku tískuhúsi, sbr. 1. mgr. 244. gr. sömu laga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-6349/2024, dags. 10. desember 2024, var kærandi dæmdur til sex mánaða fangelsisrefsingar fyrir stórfelld eignaspjöll, sbr. 2. mgr. 257. gr. almennra hegningarlaga ásamt brot gegn umferðarlögum vegna ölvunaraksturs án ökuréttinda, og brot gegn lögreglulögum. Þar að auki hefur kærandi gert eina lögreglustjórasátt vegna aksturs án ökuréttinda og brots gegn lögreglulögum.
Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 12. desember 2023, sem birt var fyrir kæranda 4. janúar 2024, var honum tilkynnt að til skoðunar væri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann með vísan til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Í bréfinu vísaði Útlendingastofnun til áðurnefnds dóms Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-2993/2023 en vísaði jafnframt til þess að stofnunin myndi afla frekari upplýsinga um sakaferil og atvinnusögu kæranda. Samkvæmt bréfinu var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli vegna málsins, sbr. 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga.
Í umsögn lögreglu, dags. 2. febrúar 2024, var greint frá brotaferli og afskiptum lögreglu af kæranda. Til viðbótar við dóma Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-1144/2023, dags. 23. mars 2023, og nr. S-2993/2023, dags. 31. maí 2023, átti kærandi þá opið mál til meðferðar vegna íkveikju og eignarspjalla á níu ökutækjum. Vegna brotaferils kæranda var það mat lögreglu að framferði hans fæli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, en háttsemi hans gæfi til kynna að hann myndi fremja refsiverð afbrot á ný ef hann gengi laus. Því taldi lögregla að nauðsynlegt væri að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga til þess að koma í veg fyrir áframhaldandi afbrotahegðun hans hér á landi. Umsögnin var borin undir kæranda með tölvubréfi, dags. 14. febrúar 2024, og honum veittur frestur til 16. febrúar 2024, til þess að leggja fram andmæli. Með tölvubréfi, dags. 16. febrúar 2024, óskaði kærandi eftir framlengdum andmælafresti til 21. febrúar 2024 en samkvæmt gögnum málsins voru ekki lögð fram frekari andmæli.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. febrúar 2024, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, og honum ákveðið endurkomubann til landsins í tólf ár. Í ákvörðuninni var m.a. fjallað um brotaferil kæranda, umsögn lögreglu og takmarkanir á heimild til brottvísunar, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 4. september 2024, með aðstoð túlks. Með tölvubréfi, dags. 17. september 2024, var ákvörðunin kærð til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð og önnur fylgigögn voru lögð fram 10. október 2024.
Kærandi er ríkisborgari Póllands og nýtur dvalarréttar hér á landi eftir ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga. Með hliðsjón af framangreindu frestaði stjórnsýslukæra réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 3. málsl. 3. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Þá gilda ákvæði XI. kafla laga um útlendinga um stjórnsýslumál þetta að öðru leyti.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í röksemdum kæranda gerir hann í fyrstu athugasemdir við skert aðgengi að túlkaþjónustu og telur að hann hafi ekki notið fullnægjandi andmælaréttar, sbr. 2. mgr. 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga. Um málavexti vísar kærandi til fyrri dvalar og atvinnuþátttöku og fyrirliggjandi refsidóma. Kærandi kveðst hafa kynnst sambýliskonu sinni skömmu eftir komu til landsins og að þau hafi verið í sambúð frá október 2022. Sambýliskona kæranda, sem einnig er pólsk, eigi tvær dætur fyrir og vísar kærandi til þess að þær eigi rétt til ótímabundinnar dvalar, sbr. 87. gr. laga um útlendinga, vegna dvalar frá febrúar 2019. Sambýliskona kæranda kveði kæranda hafa tekið virkan þátt í lífi dætra sinna sem nú séu í framhaldsskóla á Íslandi. Hann hafi verið eina föðurímynd þeirra sem stjúpfaðir en þær hafi ekki verið í sambandi við líffræðilegan föður frá tveggja ára aldri. Enn fremur er vísað til þess að kærandi hafi tekið virkan þátt í rekstri heimilisins, svo sem með fjárframlögum og akstri í skóla og tómstundir. Fram kemur að kærandi hafi verið í atvinnu eftir að afplánun í fangelsi lauk og hann hafi farið á Vernd, við góðan orðstír vinnuveitanda.
Um aðalkröfu sína byggir kærandi í fyrsta lagi á því að skilyrði til brottvísunar séu ekki uppfyllt, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Kærandi ber fyrir sig að þau brot sem liggja til grundvallar hinni kærðu ákvörðun hafi átt sér stað frá 30. mars 2022 til 3. júlí 2023 og falið í sér þjófnað, stórfellt fíkniefnabrot og akstur án ökuréttinda. Hann hafi í öllum tilvikum játað brot sín skýlaust og kvaðst iðrast háttsemi sinnar fyrir dómi. Hann mótmælir því að framferðið feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins og að háttsemi hans gefi til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný þannig að ákvæði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt. Kærandi telur að líta beri sérstaklega til skuldbindinga íslenska ríkisins gagnvart EES-samningnum enda fæli brottvísun í sér takmörkun á rétti til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði EES-ríkja og verði að túlka takmarkanir þröngt og gæta að meðalhófi. Í því samhengi bendir kærandi á að hann eigi fjölskyldu hér á landi, hans bíði atvinna að lokinni afplánun og kveðst hann hafa unnið mikið í sjálfum sér á meðan á afplánun stóð. Hann vilji halda sig á beinu brautinni og láta af refsiverðri háttsemi. Í því samhengi hafnar kærandi því að fíkniefnabrot hans geti leitt til brottvísunar þar sem fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Kærandi vísar til þess að sakaferill hans nái eingöngu til um 11 mánaða skeiðs. Hann kveðst hafa gengið í gegnum erfiðleika í sínu persónulega lífi vegna skilnaðar og atvinnumissis. Kærandi ber fyrir sig önnur mál þar sem einstaklingar hafa verið í meiri brotastarfsemi yfir lengra tímabil sem hafi leitt til brottvísunar og endurkomubanns. Þá telur kærandi að ekki hafi verið sýnt fram á að brýnar ástæður er varða almannaöryggi séu fyrir hendi, sbr. c-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, og að skort hafi umfjöllun um lagaákvæðið í hinni kærðu ákvörðun. Enn fremur telur kærandi að brottvísun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, auk brots gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar. Um það vísar kærandi m.a. til sambúðarmaka og tveggja stjúpdætra hér á landi og telur kærandi að brottvísun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim. Þá telur kærandi að túlka þurfi hugtakið nánustu aðstandendur, sbr. 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, þannig að það nái einnig til stjúpdætra hans. Kærandi vísar til þess að þau hafi haldið saman heimili frá október 2022, auk þess sem fjölskyldumeðlimir kæranda hafa heimsótt hann og átt í reglulegum samskiptum á meðan á afplánun hans hafi staðið. Sú ráðstöfun að brottvísa kæranda yrði þeim öllum mjög þungbær, hefði neikvæð áhrif á líf þeirra og kæmi í veg fyrir frekari samvistir og aðstoð við framfærslu fjölskyldunnar.
Kærandi ber fyrir sig að hin kærða ákvörðun brjóti gegn friðhelgi fjölskyldu hans sem njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóm Landsréttar nr. 632/2019, dags. 29. maí 2020 og dóma MDE m.a. máli Makdoudi gegn Belgíu (nr. 12848/15), frá 18. desember 2018. Kærandi ber fyrir sig að skortur á fullnægjandi mati á tengslum við fjölskyldu í samræmi við önnur viðmið sem horfa beri til geti falið í sér brot gegn 8. gr. sáttmálans. Samband kæranda við sambúðarmaka og stjúpdætur njóti samkvæmt framansögðu verndar ákvæðanna og telur kærandi að ekki hafi farið fram fullnægjandi mat á þeirra tengslum.
Framangreindu til viðbótar telur kærandi að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi brotið í bága við meginreglur stjórnsýsluréttarins. Með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga telur kærandi að strangari kröfur verði að gera til rannsóknar máls eftir því sem ákvarðanir eru tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi. Útlendingastofnun hafi ekki tekið nægt tillit til ákveðinna atriða sem fram komi í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er lutu að heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum kæranda við heimaland sitt. Kærandi telur það ekki leysa stjórnvald undan lögbundnum skyldum sínum um að rannsaka mál þrátt fyrir að kærandi hafi ekki skilað greinargerð. Að sögn kæranda hafi Útlendingastofnun verið í lófa lagið að boða kæranda á sinn fund enda sé það ekki almennt svo að borgarar landsins þurfi að afla sér lögfræðiþjónustu vegna samskipta við stjórnvöld. Þar að auki telur kærandi að málsmeðferðin hafi brotið gegn andmælarétti hans og að Útlendingastofnun hafi án lagaheimildar farið fram á framlagningu greinargerðar á íslensku eða ensku, en að öðrum kosti þyrfti íslensk þýðing að fylgja. Ekki virðist hafa verið kannað hvort kærandi hefði fullnægjandi þekkingu á umræddum tungumálum. Þá vísar kærandi einnig til áðurnefnds dóms Landsréttar nr. 632/2019, þar sem rétturinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að lagastoð hafi skort fyrir þeirri tilhögun Útlendingastofnunar að beina því til aðila málsins að afla greinargerða frá mæðrum barna sinna. Útlendingastofnun sé ekki heimilt að koma sér hjá lögbundinni rannsóknarskyldu með þeim hætti að engin rannsókn fari fram á högum kæranda ef hann leggi ekki fram skriflega greinargerð á ensku eða íslensku. Þá vísar kærandi einnig til 2. mgr. 12. gr. laga um útlendinga og athugasemdum með ákvæðinu þess efnis að stjórnvaldi beri að útvega túlk þegar þess sé þörf þannig að útlendingurinn geti tjáð sig svo að viðunandi sé. Honum beri að fá hæfilegan tíma til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri, slíkur frestur ráðist af eðli ákvörðunar hverju sinni en megi ekki ákvarða svo stutt að útlendingur eigi ekki raunverulegan kost á að tjá sig.
Þá gerir kærandi sérstaka athugasemd við að ákvörðun í máli hans hafi ekki verið birt fyrr en um sex mánuðum eftir að hún var tekin. Skylda til að tilkynna ákvörðun hvíli á stjórnvaldi, og beri að gera það án ástæðulausrar tafar. Ákvörðun málsins er dagsett 29. febrúar 2024 en var ekki birt fyrir kæranda fyrr en um sex mánuðum seinna, eða 4. september 2024. Kærandi telur framangreinda framkvæmd ekki í samræmi við 20. gr. stjórnsýslulaga og hún gangi gegn meginreglunni um góða stjórnsýsluhætti.
Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði fellt úr gildi eða stytt verulega. Byggir hann þá kröfu á sjónarmiðum sem þegar hafi verið rakin um verulega ágalla á meðferð málsins hjá Útlendingastofnun sem valdi ógildingu ákvörðunarinnar. Í öðru lagi telur kærandi að lengd endurkomubannsins sé úr hófi miðað við fyrri stjórnsýsluframkvæmd. Um það vísar kærandi einkum til úrskurða kærunefndar nr. 277/2021, dags. 22. júní 2021, og nr. 45/2022, dags. 26. janúar 2022. Í báðum tilfellum hafi aðilum málanna verið gert að sæta fimm ára endurkomubanni, en að mati kæranda hafi brotaferlar þeirra verið umtalsvert lengri og alvarlegri en kæranda. Kærandi kveðst eiga styttri sögu um refsiverða háttsemi, færri refsidóma sem varði vægari brot en í framangreindum úrskurðum. Í ljósi þess telur kærandi að endurkomubann til 12 ára sé úr hófi og að réttara væri að ákvarða honum verulega styttra endurkomubann en gert var í framangreindum málum.
Meðal fylgigagna sem kærandi lagði fram á kærustigi eru tölvubréf frá sambúðarmaka, stjúpdætrum, fyrrum vinnuveitanda, og öðrum vinum.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Líkt og fram kemur í málavaxtalýsingu skráði kærandi dvöl sína hér á landi 6. febrúar 2022 en samkvæmt umsögn lögreglu hófst brotaferill kæranda hér á landi 30. mars 2022. Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði hefur kærandi hlotið þrjá refsidóma hér á landi og gert að sæta einni viðurlagaákvörðun. Fyrsti refsidómur kæranda var kveðinn upp 23. mars 2023, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-1144/2023, en í umrætt sinn var kæranda gert að greiða 40.000 króna sekt til ríkissjóðs fyrir akstur án ökuréttinda, sbr. 1. mgr. 58. gr. umferðarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. 2993/2023, dags. 31. maí 2023, var kærandi dæmdur til tveggja ára og sex mánaða óskilorðsbundins fangelsis. Í dóminum kom fram að kærandi hefði haft í vörslum sínum í sölu- og dreifingarskyni rúmlega 2.700 grömm af amfetamíni, sbr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga, auk nánar tiltekins magns af vefaukandi steralyfjum í föstu og fljótandi formi, sbr. 1. mgr. 2. gr., sbr. 1. mgr. 4. gr. laga um bann við tilteknum frammistöðubætandi efnum og lyfjum. Þá var kærandi einnig sakfelldur fyrir þjófnað með því að hafa brotist inn í íbúð, við annan mann, og stolið þaðan tveimur armbandsúrum, þar af öðru að verðmæti 1.191.300 kr., auk annarra muna frá frönsku tískuhúsi að óþekktu verðmæti, sbr. 1. mgr. 244. gr. almennra hegningarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-6349/2024, dags. 10. desember 2024, var kærandi dæmdur til sex mánaða fangelsisrefsingar fyrir stórfelld eignaspjöll með því að hafa hellt bensíni og borið eld að nokkrum bifreiðum fyrir utan tiltekið verkstæði í Kópavogi. Þá var kærandi einnig dæmdur fyrir ölvunarakstur án ökuréttinda og brot gegn lögreglulögum. Síðastnefnd brot eru þau sömu og fjallað er um í umsögn lögreglu, dags. 2. febrúar 2024, sem á þeim tímapunkti hafi verið til rannsóknar. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins var kærandi í gæsluvarðhaldi frá 11. febrúar 2023 til 6. júní 2023 en þann dag hóf hann afplánun. Hinn 11. desember 2023 lauk afplánun kæranda í fangelsi og fór hann á Áfangaheimili Verndar þar sem hann var vistaður til 25. apríl 2024. Þann dag fór kærandi á rafrænt eftirlit en rauf skilyrði rafræns eftirlits samdægurs. Hann hafi þá verið vistaður að nýju í fangelsi til 19. desember 2024 en þann dag var honum veitt reynslulausn, skilorðsbundið í 2 ár, á 402 daga eftirstöðvum refsingarinnar.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, er einkum horft til þess að kærandi var dæmdur fyrir vörslu mikils magns fíkniefna, í sölu- og dreifingarskyni, og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Slík brot geta varðað almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar dómaframkvæmd Evrópudómstólsins þar sem niðurstaðan hefur verið sú að fíkniefnalagabrot geti verið talin falla undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis frá 23. nóvember 2010 (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Enn fremur er ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, t.a.m. þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni fela í sér, og jákvæðra skyldna íslenska ríkisins þar að lútandi. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í máli E-15/12, Jan Anfinn Wahl, frá 22. júlí 2013, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 191/2012, dags. 17. október 2013, er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga og þeirri miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Brotaferill takmarkast þó ekki við hið stórfellda fíkniefnabrot enda var hann með sama dómi sakfelldur fyrir þjófnað með innbroti í íbúðarhúsnæði, sem í dóminum var lýst sem skipulögðu, í félagi við annan mann, í þeim tilgangi að taka þaðan verðmæti. Að afplánun í fangelsi lokinni braut kærandi þegar af sér að nýju á meðan hann dvaldi á Áfangaheimilinu Vernd. Þar að auki rauf kærandi skilyrði rafræns eftirlits á fyrsta degi þess en um síðastnefnd brot er fjallað í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. S-6349/2024, dags. 10. desember 2024. Með vísan til framangreinds gefur háttsemi kæranda til kynna að hann muni fremja refsiverð afbrot á ný, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt Þjóðskrá Íslands skráði kærandi dvöl sína hér á landi 6. febrúar 2022 og hefði í fyrsta lagi getað notið ótímabundins dvalarréttar, sbr. 87. gr. laga um útlendinga, 6. febrúar 2027, með fyrirvara um rof á dvöl vegna afplánun fangelsisrefsingar, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins nr. C-378-12 Onuekwere, frá 16. janúar 2014. Því nýtur kærandi ekki þeirra verndarsjónarmiða sem lögfest eru í a- og b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Þá er kærandi ekki undir lögaldri og liggur því í hlutarins eðli að hann nýtur ekki verndar skv. c-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið muni fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð er m.a. vísað til þess að kærandi eigi sambúðarmaka og tvær stjúpdætur, og byggt á því að ákvörðun um brottvísun brjóti á rétti hans til fjölskyldulífs, sem njóti verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá liggi jafnframt fyrir tölvubréf frá sambúðarmaka kæranda og stjúpdætrum, honum til stuðnings, auk tölvubréfa frá fyrrum yfirmanni og öðrum vinum kæranda. Í bréfunum kemur m.a. fram að kærandi hafi reynst sambúðarkonu sinni mikill stuðningur og að hann hafi aðstoðað hana við uppeldi barna hennar en einnig við framfærslu. Þá hafi þau hug á því að gifta sig og eignast saman barn þegar kærandi lýkur afplánun, með það fyrir augum að ala upp barn á Íslandi.
Við mat á ósanngjarnri ráðstöfun gagnvart málsaðila eða nánustu aðstandendum í skilningi 2. mgr. 97. gr. verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um, stefna að lögmætu markmiði, og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar-, og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra brota með vísan til almannaöryggis þótt aðili hafi fjölskyldutengsl, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.
Samkvæmt framangreindu hafa fjölskyldutengsl kæranda þýðingu við mat á því hvort brottvísun sé heimil í ljósi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt skráningu í Þjóðskrá Íslands eru kærandi, sambýliskona hans og börn hennar skráð saman til heimilis. Sambúð þeirra er þó ekki skráð en fram kemur í tölvubréfi sambýliskonu kæranda að hans bíði skilnaður við fyrrum maka sinn í heimaríki, en að því búnu ætli þau sér að giftast og huga að barneignum. Samkvæmt málatilbúnaði kæranda hafi þau kynnst um sumarið 2022, hafið sambúð í október sama ár en samkvæmt Þjóðskrá Íslands hafa þau haft sama lögheimili frá 5. september 2024. Ekki liggur annað fyrir en að kærandi hafi búið í heimaríki fram til ársins 2022, þegar hann fluttist til Íslands, þá á 35. aldursári. Samkvæmt upplýsingum úr staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra var kærandi í stöðugri vinnu frá mars og til ársloka 2022. Hann er ekki skráður fyrir staðgreiðslu árið 2023 en árið 2024 var hann skráður í staðgreiðslu í janúar og febrúar. Samkvæmt framansögðu hefur kærandi dvalið stutt á Íslandi og hófst brotaferill hans skömmu eftir komu, eða um einu ári, eftir að hann fluttist til landsins. Þá hefur stór hluti dvalar kæranda á Íslandi farið fram í afplánunarúrræðum á vegum réttarvörslukerfisins sem dregur verulega úr fjölskyldutengslum hans, með vísan til yfirlýsinga kæranda um upphaf sambúðar. Enn fremur er brotaferill hans til marks um lítinn ásetning til félags- og menningarlegrar aðlögunar að íslensku samfélagi. Þar að auki sýnir stopul atvinnuþátttaka hans ekki fram á rík atvinnutengsl við landið. Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða kærunefndar að tengsl kæranda séu ekki slík að í þeim felist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í því samhengi lítur nefndin einnig til þess að í ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu felst ekki skilyrðislaus réttur til fjölskyldulífs á Íslandi, heldur er stjórnvöldum heimilt að mæla fyrir um takmarkanir á réttinum, sbr. áðurnefndan dóm Üner gegn Hollandi. Þá liggur einnig fyrir að sambúðarmaki kæranda og börn hennar eru ríkisborgarar Póllands líkt og kærandi og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að þau geti ekki sameinast að nýju í sameiginlegu heimaríki þeirra fjögurra.
Að framangreindu virtu stendur 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda því staðfest.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega litið til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 12 ár. Að málsatvikum virtum og með vísan til alvarleika og fjölda brota kæranda, með hliðsjón af skammri dvöl, verður endurkomubann hans staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar aðstæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Í greinargerð kæranda eru gerðar athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar, einkum varðandi rannsóknarreglu, andmælarétt, og birtingu stjórnvaldsákvörðunar. Kærunefnd hefur nú yfirfarið hina kærðu ákvörðun, fylgigögn málsins, málatilbúnað kæranda og málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki ástæðu til þess að gera athugasemdir við þessa þætti í málsmeðferð Útlendingastofnunar. Tilkynning um hugsanlega brottvísun var birt fyrir kæranda með aðstoð túlks og var honum við það tilefni leiðbeint um réttindi sín í samræmi við 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd áréttar að engin lagastoð er fyrir því að íslenska ríkinu beri að útvega kæranda túlkaþjónustu, sbr. t.d. gagnályktun frá b-lið 2. mgr. 11. gr. laga um útlendinga. Honum hafi þó verið frjálst að afla slíkrar þjónustu á eigin kostnað, eða nýta sér rafræn þýðingarforrit sem öllum eru aðgengileg. Þá lítur nefndin einnig til þess að meðferð stjórnsýslumála er í meginatriðum skrifleg auk þess sem stjórnvöld leiðbeindu kæranda um málsmeðferðarréttindi sín, sbr. einkum 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga og þess að kærandi naut aðstoðar lögmanns á báðum stjórnsýslustigum og fékk tækifæri til þess að leggja inn gögn og andmæli við málsmeðferðina.
Samantekt
Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda staðfest.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir Vera Dögg Guðmundsdóttir