Nr. 153/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 4. apríl 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 153/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19020073

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. febrúar 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. febrúar 2019, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 26. apríl 2018. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 2. maí 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 6. febrúar 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 26. febrúar 2019. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 12. mars 2019.

III.        Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í Donetsk héraði í heimaríki vegna vopnaðra átaka sem þar geisi. Auk þess óttist kærandi að vera kvaddur í úkraínska herinn og her aðskilnaðarsinna í Donetsk. Þá kveðst kærandi hafa verið áreittur af einstaklingum í fyrrgreindum herjum.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.        Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann eigi í hættu á að vera þvingaður í her á vegum aðskilnaðarsinna í heimahéraði sínu, Donetsk, og einnig í úkraínska herinn. Kærandi hafi orðið fyrir ýmis konar takmörkunum, áreiti og ofbeldi af hálfu aðskilnaðarsinna sem hafi með því verið að reyna að þvinga hann í her þeirra. Kærandi sé friðarsinni og hann geti ekki ímyndað sér að ganga í herinn og þurfa að taka fólk af lífi. Þá hafi kærandi greint frá því að hann hafi verið handtekinn þrisvar sinnum, einu sinni á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda og tvisvar í Donetsk. Kærandi óttist her aðskilnaðarsinna í Donetsk og bæði yfirvöld og almenning á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda. Kveður kærandi að hann óttist um líf sitt og að verða sendur í fangelsi.

Í greinargerð er að finna umfjöllun um aðstæður á yfirráðasvæði aðskilnaðarsinna í austri. Fram kemur að í kjölfar átakanna sem hafi hafist í Úkraínu árið 2014 hafi ástandið í austurhluta landsins verið mjög viðkvæmt og óstöðugt og þrátt fyrir að samkomulag hafi verið gert um vopnahlé árið 2015 hafi átökum ekki linnt. Mannfall hafi verið gríðarlegt og efnahagslegt ástand í þessum hluta landsins sé afar slæmt. Ástandið á svæðinu hafi versnað mikið það sem af sé árinu 2017 og hafi Sameinuðu þjóðirnar lýst yfir áhyggjum af áhrifum átakanna á almenna borgara sem lýsi sér m.a. í skorti á mat og lyfjum. Aðskilnaðarsinnar hafi komið upp sjálfskipuðum alþýðulýðveldum í austurhéröðunum Luhansk og Donetsk og hafi orðið valdir að grófum mannréttindabrotum, svo sem manndrápum, mannránum og ólöglegum handtökum.

Þá er jafnframt að finna umfjöllun um aðstæður vegalausra í Úkraínu. Fram kemur að yfir 1,5 milljón manna séu á skrá hjá úkraínskum yfirvöldum yfir vegalaust fólk innan eigin lands (e. internally displaced persons). Heimildir beri með sér að aðstæður vegalausra einstaklinga séu mjög slæmar og að þeir standi frammi fyrir félagslegri- og efnahagslegri útilokun. Samkvæmt lögum beri stjórnvöldum að sjá vegalausum einstaklingum fyrir húsnæðisúrræðum en að stjórnvöld hafi ekki gripið til áhrifaríkra aðgerða til að uppfylla þær skyldur. Stjórnvöld skorti jafnframt stefnu í aðlögun vegalausra sem leiði til jaðarsetningar þeirra í samfélaginu. Fram komi í heimildum að atvinnuleysi meðal vegalausra í Úkraínu sé töluvert hærra en meðal almennra úkraínskra borgara og þá hafi fátækt meðal vegalausra aukist töluvert undanfarin misseri.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir m.a. á því að hann hafi ástæðuríkan ótta við að vera þvingaður til að ganga til liðs við her aðskilnaðarsinna. Í greinargerð kemur fram að erfitt sé að nálgast greinargóðar upplýsingar um það hvernig fólk sé fengið til að til að ganga til liðs við aðskilnaðarsinna í austurhluta Úkraínu en þvinganir virðist þó eiga sér stað. Kærandi telji að gera verði ráð fyrir því að hann muni eiga á hættu að sæta illri meðferð af liðsmönnum aðskilnaðarsinna sem kunni að líta á hann sem liðhlaupa eða svikara gangi hann ekki til liðs við þá. Kærandi vísar til leiðbeininga sem Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hafi gefið út varðandi ákvörðunartöku um alþjóðlega vernd einstaklinga. Í þeim komi m.a. fram að réttur einstaklings til að neita að taka þátt í hernaðarátökum geti fallið undir skilgreiningu þess að hafa ástæðuríkan ótta við ofsóknir. Í leiðbeiningunum segi einnig að þegar metin sé hætta á ofsóknum á þessum grundvelli sé mikilvægt að taka tillit til óbeinna áhrifa þeirrar afstöðu að neita að taka þátt í vopnuðum átökum. Slíkar óbeinar afleiðingar geti m.a. verið í formi líkamlegs ofbeldis, alvarlegrar mismununar eða áreitis frá samfélaginu. Með vísan til þess sem í greinargerð hafi verið rakið telur kærandi að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna þvingana til að ganga til liðs við aðskilnaðarsinna í heimahéraði sínu, Donetsk.

Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og vísa m.a. til lögskýringargagna um inntak slíkrar verndar. Kærandi byggir kröfu um viðbótarvernd á því að hann eigi á hættu að sæta ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð í heimaríki. Í heimahéraði kæranda, Donetsk, hafi ríkt stríðsástand allt frá því að átök hafi brotist út í Úkraínu árið 2014 og sé ekki greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka á því svæði. Í Donetsk eigi kærandi á hættu að verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum. Þá hafi efnahagur svæðisins farið síversnandi og skortur sé á lyfjum og öðrum nauðþurftum. Þá telji kærandi með tilliti til skilgreininga á hugtökunum ómannúðleg og vanvirðandi meðferð að hann myndi búa einnig við slíkar aðstæður annars staðar í Úkraínu og uppfylli þar af leiðandi skilyrði viðbótarverndar vegna aðstæðna þar.

Hvað varði möguleika á flutning kæranda innanlands skuli við það mat hafa til hliðsjónar leiðbeiningar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Í þeim komi m.a. fram að flutningur komi ekki til greina verði einstaklingurinn ennþá berskjaldaður fyrir ofsóknum á hinum nýja stað. Við mat á því þurfi m.a. annars að skoða sögu einstaklings um þær ofsóknir sem hann hafi orðið fyrir og jafnframt hvort grundvallarmannréttindi séu virt í heimaríki. Í athugasemdum með 4. mgr. 37. gr. í frumvarpi sem varð að lögum um útlendinga nr. 80/2016 komi fram að við ákvörðunartöku um hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd geti fengið raunverulega vernd annars staðar í heimaríki þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat á aðstæðum hans og þeim aðstæðum sem séu í landinu. Í þeim tilvikum þar sem stjórnvöld séu völd að ofsóknum skuli gengið út frá því að raunverulega vernd sé ekki að fá í neinum hluta landsins. Taka skuli tillit til ýmissa þátta við matið, s.s. fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar og möguleika á vinnu og menntun. Kærandi kveður að hann geti ekki búið annars staðar í heimaríki og verið öruggur þar sem fólk á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda sé mjög andsnúið fólki frá Donetsk héraði og líti á það sem samverkamenn aðskilnaðarsinna í austri. Kærandi hafi jafnframt ástæðuríkan ótta við að verða kvaddur í úkraínska herinn. Úkraínsk stjórnvöld muni ekki virða rétt kæranda til að neita herþjónustu af samviskuástæðum eins og lagt sé til grundvallar í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Samkvæmt leiðbeiningunum geti það líka talist til ofsókna ef refsing við því að neita að gegna herþjónustu sé óhófleg. Kærandi gerir athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi byggt á því að hann yrði kvaddur í úkraínska herinn á grundvelli 335. gr. úkraínsku hegningarlaganna er kveði á um sniðgöngu á almennri herskyldu. Kærandi telur að 336. gr. laganna ætti frekar við í hans máli en hún kveði á um víkjast undan fjöldakvaðningu í herinn en refsing við broti á því ákvæði varði fangelsi í tvö til fimm ár. Kærandi mótmæli því mati Útlendingastofnunar að möguleg refsing hans fyrir að víkjast undan herskyldu sé ekki óhófleg eða handahófskennd og verði því ekki talin jafnast á við ofsóknir. Kærandi telur að þvert á móti sé tveggja til fimm ára fangelsisrefsing mjög hörð refsing, sérstaklega með tilliti til þess að úkraínsk stjórnvöld tryggi kæranda hvorki undanþágu frá herskyldu né gefi honum aðra valkosti en að taka þátt í vopnuðum hernaði. Líkt og áður segi þá sé mikilvægt að taka tillit til óbeinna afleiðinga fyrir einstaklinga sem neiti að taka þátt í vopnuðum átökum. Kærandi vísar til þess að í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um aðstæður í Úkraínu árið 2017 komi fram að einstaklingar sem flutt hafi frá átakasvæðum í austri verði fyrir áreiti reyni þeir að koma sér undan herskyldu. Kærandi hafi því ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna mögulegrar herkvaðningar á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda.

Kærandi vekur athygli á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. júní 2018 í máli nr. 2017-05591 þar sem um sé að ræða konu frá Donetsk héraði sem hafi verið veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Við mat á möguleikum hennar á flutningi innanlands hafi Útlendingastofnun komist að þeirri niðurstöðu að vernd yfirvalda í heimaríki væri umsækjanda óaðgengileg og að annars staðar í heimaríki ætti hún á hættu meðferð sem jafna mætti til ofsókna. Kærandi telur að þau sjónarmið sem lögð hafi verið til grundvallar niðurstöðu í framangreindri ákvörðun eigi einnig við í hans máli, jafnvel þótt hann hafi ekki látið reyna á flutning innanlands áður en hann hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi líkt og umsækjandinn í því máli hafi gert. Kærandi telur að það sé ótækt að láta reyna á innri flutning þegar fyrir liggi samkvæmt framangreindri ákvörðun og fyrirliggjandi landaupplýsingum að sú meðferð sem bíði hans af hálfu bæði yfirvalda og almennings í heimaríki sé með öllu óforsvaranleg. Þá búi fjölskyldan hans í Donetsk og hafi hann því ekkert stuðningsnet á öðrum svæðum í heimaríki og myndi það gera flutning hans innanlands enn erfiðari en ella.

Þá myndi endursending kæranda til heimaríkis hans jafnframt brjóta gegn grundvallarreglu þjóðarréttar um non-refoulement sem lögfest sé í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Enn fremur bryti slík endursending gegn 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. pyndingarsamningsins og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.

Til þrautavara gerir kærandi þá kröfu að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið geti samkvæmt frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga tekið til óvenjulegra aðstæðna á borð við langvarandi stríðsástand í heimaríki. Það gæti auk þess tekið til óvenjulegra aðstæðna á borð við náttúruhamfarir eða langvarandi stríðsástand í heimaríki en ekki yrði að jafnaði talið að ákvæðið tæki til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Með vísan til þess sem að framan hafi verið rakið telur kærandi að ljóst sé að hann hafi búið við langvarandi stríðsástand og viðvarandi mannréttindabrot í heimaríki sínu sem yfirvöld hafi ekki verndað hann fyrir. Þá heimili ákvæðið einnig að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd svo sem vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi telur að þegar aðstæður hans séu metnar heildstætt sé ljóst að yrði honum gert að snúa aftur til heimaríkis bíði hans afar erfiðar félagslegar aðstæður þar, hvort heldur sem sé í heimahéraði eða á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda. Með hliðsjón af því sem hafi verið rakið, almennum aðstæðum í heimaríki kæranda og félagslegum aðstæðum hans, telur hann að skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt um að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Í greinargerð kæranda eru gerðar athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli hans. Í fyrsta lagi er gerð athugasemd við það að stofnunin leggi til grundvallar að kærandi geti sest að hvar sem er á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda. Þetta sé andstætt því sem fram komi í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna þar sem skýrt komi fram að þegar kveðið sé á um hvort raunhæft sé fyrir einstakling að flytjast innan heimaríkis þá skuli kveða á um að raunhæft sé fyrir kæranda að setjast að á nánar tilteknu afmörkuðu svæði. Þá er vakin athygli á því að samkvæmt leiðbeiningunum sé gerð krafa um að umsækjanda um alþjóðlega vernd sé tilkynnt á augljósan og fullnægjandi hátt um það að stjórnvöld séu að íhuga möguleika hans á flutning innan heimaríkis og honum gefinn andmælaréttur á því. Kæranda hafi ekki verið gerð grein fyrir því sem hann telji að sé augljós annmarki á hinni kærðu ákvörðun. Að auki gerir kærandi athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á heimildum er lúti að undanþágu frá herskyldu í Úkraínu. Kærandi telur að öfugt við það sem stofnunin haldi fram þá bendi allar heimildir til þess að ástæður sem heimili undanþágu frá herskyldu sé takmarkaðar við trú einstaklings en ekki aðrar samviskuástæður. Þá telur kærandi að töluvert hafi skort á rökstuðning Útlendingastofnunar fyrir þeirri stefnubreytingu sem hafi orðið frá niðurstöðu stofnunarinnar í áðurnefndu máli frá 11. júní 2018.

V.         Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað úkraínsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé úkraínskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for Security and Co-operation in Europe, desember 2015);
• 2016 Annual Report of UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 16. ágúst 2017);
• Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);
• Country Information and Guidance – Ukraine: Background Information, including actors of protection and internal relocation (UK Home Office, ágúst 2016);
• Country Policy and Information Note – Ukraine: Military Service (UK Home Office, október 2018);
• Freedom in the World 2019 - Ukraine (Freedom House, 4. febrúar 2019);
• Human Rights Observance in Ukraine: The Situation Analysis (UNDP Ukraine, 13. nóvember 2018);
• International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
• Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);
• “Nobody wants us”: The Alienated Civilians of Eastern Ukraine (International Crisis Group, 1. október 2018);
• Report on the human rights situation in Ukraine 16 August to 15 November 2018 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. desember 2018);
• Report on the human rights situation in Ukraine 16 November 2018 to 15 February 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 12. mars 2019);
• Security and Justice in Ukraine: Perspectives from Communities in Donetsk, Luhansk and Zhytomy Oblasts (UNDP Ukraine, 7. nóvember 2018);
• Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);
• Ukraine - Country Reports on Human Rights Practices for 2018 (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
• Ukraine: Whether a victim of a crime can request that the Public Prosecutor's Office or another public agency initiate an investigation into the alleged crime if the police have failed to act (January-November 2017) (Immigration and Refugee Board of Canada, 27. nóvember 2017);
• Ukraine: standardized police reporting forms, including appearance; whether police are required to submit a written response to a complainant regardless of whether they pursue an investigation, appearance and content of the written response; police procedures for following up on physical assaults reported by hospitals and medical practitioners, including type of report generated; whether these policies and reports are standardized or if there are regional variations (Immigration and Refugee Board of Canada, 19. október 2015);
• Upplýsingar af vef United States Agency for International Development (USAID) - https://www.usaid.gov/where-we-work/europe-and-eurasia/ukraine/global-health og
• World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 17. janúar 2019).

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt talin virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78 % en um 17 % íbúa eru af rússneskum uppruna og 5 % eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum. Úkraína er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, að undanskildum héruðunum Donetsk, Luhansk og Krím.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í lok árs 2013 hafi mótmæli hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Í gögnunum greinir að fulltrúar frá Úkraínu, Rússlandi og aðskilnaðarsinnum hafi undirritað samkomulag um vopnahlé í september 2014, en að átök eigi sér enn stað á víð og dreif á svæðinu á milli stjórnarhers og aðskilnaðarsinna, sem studdir séu af yfirvöldum í Rússlandi. Þrátt fyrir að átökin séu að mestu einangruð við héruðin Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu hafi önnur svæði einnig orðið fyrir árásum og séu áhrif stríðsins margskonar.

Í skýrslu norsku útlendingastofnunar og breska innanríkisráðuneytisins kemur fram að í Úkraínu sé herskylda lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18 til 27 ára og hafi tímabil herskyldunnar verið lengt í 18 mánuði í janúar 2015 nema fyrir þá sem séu með æðri menntun en þeir þurfi að sinna herskyldu í ár. Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að ýmsar undanþágur séu frá herskyldu auk ástæðna sem veita möguleika á að fresta herskyldu. Meðal frestunarástæðna séu til að mynda fjölskylduaðstæður, m.a. ef viðkomandi sé eina fyrirvinnan í fjölskyldu sem inniheldur ólögráða barn. Þá sé hægt að fá undanþágu frá herskyldu og sinna öðrum samfélagslegum störfum samkvæmt úkraínskum herlögum ef samviska eða trú viðkomandi stríði gegn því að hann taki sér vopn í hönd en þá sé það á ábyrgð trúarstofnunar sem einstaklingur tilheyri að biðja um slíka undanþágu.

Í ákvæðum 335. til 337. gr. úkraínskra hegningarlaga er lögð allt að fimm ára fangelsisrefsing fyrir að skorast undan herkvaðningu, herkvaðningarskráningu og liðhlaup en samkvæmt skýrslu breska innanríkisráðuneytisins hafi verið algengast í framkvæmd að einstaklingar hafi hlotið fésektir. Frá því að átökin hófust hafi sex fjöldaherkvaðningar átt sér stað en stjórnvöld hafi tilkynnt að þau hafi ekki í hyggju að standa fyrir þeirri sjöundu en slíkt sé ekki útilokað. Þá bera gögn, m.a. fréttaflutningur, með sér að síðast hafi verið ráðist í fjöldaherkvaðningar árið 2016 en stjórnvöld hafi þá skráð um 22.000 nýja hermenn sem hafi að þeirra sögn tekið þátt sjálfviljugir. Þá kemur fram í skýrslu kanadísku flóttamannastofnunar að verði af sjöundu fjöldaherkvaðningunni verði einstaklingar kvaddir til sem hafi nú þegar sinnt herskyldu og hafi reynslu af störfum fyrir herinn. Þó kemur fram að menn sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum muni ekki vera kvaddir í herinn.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem allir íbúar landsins eigi aðgang að. Allir ríkisborgar eigi rétt á atvinnuleysisbótum og þá sé ákveðnum hópum tryggður ríkari réttur til slíkra bóta, þ. á m. einstæðum mæðrum með börn undir 14 ára aldri á sínu framfæri. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins.

Í skýrslu flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna segir m.a. að aðgengi að húsnæði hafi verið eitt helsta áhyggjuefni Úkraínumanna sem hafi lagt á flótta innanlands vegna átakanna í austurhluta landsins. Við aukinn flutning fólks innanlands hafi leiguverð hækkað í mörgum borgum sem hafi leitt af sér gremju meðal íbúa þeirra borga. Það hafi m.a. stuðlað að mismunun gegn flóttafólki á atvinnu- og húsnæðismarkaði, sem eigi mörg hver í erfiðleikum með að aðlagast á nýjum stað. Þá er greint frá því að í einhverjum tilvikum hafi börn fólks sem hafi lagt á flótta innanlands mátt þola útskúfun í skóla af hálfu skólafélaga. Í skýrslunni segir að úrræði stjórnvalda sem ætlað sé að styðja við fólk sem hafi flust innanlands nái ekki að mæta þörfum margra einstaklinga og fjölskyldna, einkum þeirra sem hafa sérþarfir, svo sem vegna aldurs eða kyns. Þá dugi fjárhagsleg aðstoð stjórnvalda til þessa hóps ekki fyrir leigukostnaði og standi einungis til boða í takmarkaðan tíma. Þá er greint frá því að stjórnvöld hafi hætt félagslegum greiðslum til fólks sem lagt hafi á flótta innanlands vegna gruns um svik þar til einstaklingar hafi lagt fram staðfestingu á búsetu.

Í öðrum skýrslum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að einstaklingar sem lagt hafa á flótta innanlands í Úkraínu hafi orðið fyrir mismunun og vart hafi verið við spennu og átök milli þeirra og heimafólks. Aftur á móti benda gögn málsins ekki til þess að einstaklingar sem lagt hafi á flótta innanlands í Úkraínu hafi orðið fyrir alvarlegu ofbeldi á þeim grundvelli.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd aðallega á því að hann óttist að verða þvingaður til að berjast með aðskilnaðarsinnum í Donetsk. Þá hefur kærandi einnig borið fyrir sig að hann óttist að verða kvaddur í úkraínska herinn og óttist afleiðingar reyni hann að komast hjá þeirri kvaðningu.

Kærandi hefur ekki lagt fram gögn er styðja frásögn hans um áreiti, ofbeldi og handtökur úkraínska hersins og hersveita aðskilnaðarsinna í heimahéraði hans. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að um sé að ræða atvik sem jafngildi ofsóknum og sem hafi náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Samkvæmt ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu gæti spennu og tortryggni í samskiptum einstaklinga frá Donetsk héraðinu og úkraínskra hermanna en gögnin styðja hins vegar ekki að herinn framkvæmi ólögmætar handtökur á þeim einstaklingum og þvingi þá til að ganga í herinn. Þá benda upplýsingar í ofangreindum gögnum ekki til þess að aðskilnaðarsinnar beiti samborgara sína í Donetsk líkamlegum þvingunum og hótunum til að ganga til liðs við hersveitir þeirra. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki leitt að því líkur að hafa orðið fyrir eða eigi á hættu að verða fyrir áreiti í heimaríki sínu sem nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Í leiðbeiningunum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna varðandi umsóknir um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu frá 2014 segir m.a. að rétturinn til að neita herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna um réttinn til frelsis hugsana sinna, samvisku og trúar og 18. gr. samnings SÞ um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Aðildarríki Sameinuðu þjóðanna geti þó á lögmætan hátt krafist þess að ríkisborgarar þeirra gegni herþjónustu eða þjónustu af öðrum toga. Í þeim tilvikum þar sem ríki býður ekki upp á þann möguleika að ríkisborgari gegni annars konar þjónustu verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að hann neiti að gegna herskyldu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herskyldu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Í ríkjum sem bjóða ekki upp á að ríkisborgarar, sem neita að gegna herskyldu, inni af hendi annars konar þjónustu teljist það hins vegar ekki til ofsókna ef þeir geta komist hjá herskyldu með greiðslu stjórnsýslusektar.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af mönnum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Þegar Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið afstöðu til þess hvort herskylda stríði gegn mannréttindum einstaklinga hefur dómstóllinn litið til þess að ákvæði sáttmálans hafi að þessu leyti sérstaklega tekið til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er hennar í stað. Aftur á móti hefur dómstóllinn fallist á að herskylda og þjónusta sem er krafist hennar í stað geti falið í sér takmörkun á rétti manna til að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar, sbr. 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, í þeim tilvikum þegar ástæður af trúarlegum toga liggja að baki synjun á að gegna herþjónustu eða að viðkomandi hafi lýst yfir sterkum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 7. júlí 2011 í máli Bayatyan gegn Armeníu (mál nr. 23459/03). 

Samkvæmt framangreindum gögnum eru herkvaðningar ekki yfirstandandi í Úkraínu um þessar mundir. Í skýrslu bresku innanríkisráðuneytisins um herþjónustu í Úkraínu, sem gefin var út í október 2018, kemur fram að lög í Úkraínu geri ráð fyrir að einstaklingar, skráðir í viðurkennd trúfélög, geti neitað að gegna herskyldu af samviskuástæðum á grundvelli trúar. Þá kveði úkraínsk hegningarlög á um að sá sem forðist herkvaðningu þurfi að sæta allt að þriggja ára fangelsi en allt að fimm ára fangelsisrefsing liggur við að koma sér undan fjöldaherkvaðningu á ólögmætan hátt. Í skýrslunni kemur einnig fram að í þeim tilvikum þar sem einstaklingar hafi verið fundnir sekir um að forðast herkvaðningu hafi þeim verið gert að greiða sektir, gegna samfélagsþjónustu eða fengið skilorðsbundna refsingu. Gögn bendi til þess sú háttsemi að forðast herskyldu hafi einungis leitt til sakamáls í örfáum tilvikum. Enn fremur kemur fram í ofangreindri skýrslu að herskylda í Úkraínu sé lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18-27 ára. Kærandi er tæplega 33 ára gamall karlmaður og tilheyrir því ekki þeim hópi úkraínskra karlmanna sem eigi hættu á herkvaðningu. Að framangreindu virtu telur kærunefnd ljóst að verði kærandi, þrátt fyrir aldur sinn, samt sem áður kveðinn í úkraínska herinn þá eigi hann ekki á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu reyni hann að koma sér undan þeirri herskyldu. Aðstæður hans að þessu leyti séu ekki grundvöllur fyrir veitingu alþjóðlegrar vernd samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka.

Í ákvörðun sinni féllst Útlendingastofnun á að kærandi ætti á hættu að verða fyrir meðferð sem lýst er í 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga í heimaborg sinni, Donetsk. Að virtum framburði kæranda hjá Útlendingastofnun og framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki hans er það mat kærunefndar að ekki séu forsendur til þess að hnekkja mati Útlendingastofnunar um að kærandi eigi á hættu að verða fyrir meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á því svæði.

Mat á möguleika á flutningi innanlands

Í 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að ef útlendingur getur fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimalands síns en hann flúði frá, viðkomandi getur ferðast þangað á öruggan og löglegan hátt og hægt er með sanngirni að ætlast til þess af viðkomandi að hann setjist að á því svæði getur verið að 1. og 2. mgr. eigi ekki við í þeim tilvikum og hann teljist ekki flóttamaður. Niðurstaða um hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta heimalands skuli byggð á einstaklingsbundnu mati á persónulegum aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem séu í því landi. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að útlendingur setjist að á því svæði sem talið er öruggt samkvæmt ákvæði þessu skuli tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem aldurs, kyns, heilsu, fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar sem og möguleika viðkomandi útlendings á vinnu eða menntun. Við mat samkvæmt ákvæðinu skuli m.a. höfð hliðsjón af leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (Guidelines on International Protection: „Internal Flight or Relocation Alternative“ within the Context og Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, frá 23. júlí 2003).

Í leiðbeiningunum, sem varða möguleika á flutningi innanlands þegar einstaklingur hefur flúið heimaríki af ástæðuríkum ótta við ofsóknir, er lagt til grundvallar að mat á því hvort möguleiki sé á að einstaklingur geti flust búferlum til annars svæðis í heimaríki sé tvíþætt. Annars vegar verði að kanna hvort flutningur innanlands sé raunhæft úrræði. Að því er mál kæranda varðar kemur í þessu sambandi einkum til athugunar hvort það svæði sem lagt er til að hann flytjist til sé aðgengilegt á öruggan og löglegan hátt og hvort flutningur hans þangað skapi hættu á að kærandi verði fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Hins vegar beri að kanna hvort viðkomandi geti, með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki hans, lifað tiltölulega eðlilegu lífi án þess að standa frammi fyrir óþarfa erfiðleikum. Við þann þátt matsins verður m.a. að horfa til persónulegra aðstæðna viðkomandi, t.a.m. félags- og efnahagslegra aðstæðna á því svæði sem lagt er til. Í leiðbeiningunum segir m.a. um síðastnefnt atriði að það sé ósanngjarnt að ætlast til þess lífsviðurværi einstaklings verði lægra en það sem talist geti viðunandi eða að viðkomandi búi við eymd.

Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að átök í austurhluta Úkraínu hafi verið staðbundin við héröðin Luhansk og Donetsk og að úkraínsk stjórnvöld ráði ekki lengur yfir þeim héröðum landsins. Þá er ljóst að ferðafrelsi fólks frá þeim héröðum yfir til þess hluta Úkraínu sem lýtur stjórn úkraínskra stjórnvalda er að einhverju leyti takmarkað. Hins vegar kemur fram í gögnum að fjöldi fólks hafi flust frá átakasvæðum í austri og sest að í öðrum í héruðum Úkraínu. Jafnframt liggur fyrir að kærandi er staddur hér á landi, er handhafi úkraínsks vegabréfs sem hann hefur lagt fram hjá íslenskum stjórnvöldum og ætti því ekki að vera vandkvæðum bundið fyrir hann að komast til Úkraínu. Þá kemur einnig fram að úkraínsk yfirvöld geti almennt verndað grundvallarmannréttindi ríkisborgara sinna á öðrum svæðum í Úkraínu. Að mati kærunefndar bendir ekkert til annars en að önnur svæði í heimaríki kæranda, sem eru undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, séu honum aðgengileg á raunhæfan, öruggan og löglegan hátt.

Með hliðsjón af fyrri umfjöllun um aðstæður í Úkraínu verður heldur ekki talið að flutningur kæranda innanlands, til svæða undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, skapi honum hættu á að verða fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að flutningur innanlands komi til álita í máli kæranda. Að uppfylltu fyrra skilyrði við mat á möguleika á flutningi innanlands verður því næst að taka afstöðu til þess hvort unnt sé, með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda og aðstæðum í heimaríki hans, að ætlast með sanngirni til þess að kærandi setjist að á öðru svæði í Úkraínu.

Kærandi er tæplega 33 ára gamall, einstæður karlmaður sem samkvæmt gögnum málsins er almennt heilsuhraustur. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi verið atvinnulaus um tíma áður en hann yfirgaf heimaríki sitt en hafi áður rekið eigið fyrirtæki. Af fyrrnefndum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er ljóst að einstaklingar, sem hafa flust innanlands í Úkraínu vegna átaka í austurhluta landsins, eigi í mörgum tilvikum erfitt um vik með að aðlagast á nýjum stað. Samkeppni um atvinnu og húsnæði hafi leitt af sér mismunun gegn flóttafólki á húsnæðis- og vinnumarkaði og þá fyrirfinnist gremja í garð flóttafólks af ýmsum ástæðum. Hins vegar kemur fram í gögnunum að til staðar sé í landinu almannatrygginga- og velferðarkerfi sem hægt sé að leita til svo sem með aðstoð við að fá atvinnu og atvinnuleysisbætur og húsnæði. Kærandi, sem er eins og að framan greinir einhleypur og vinnufær karlmaður sem er við ágæta heilsu, hefur ekki gert það líklegt að staða hans sé verri en annarra einstaklinga í sömu stöðu.

Er það mat kærunefndar að hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að kærandi setjist að annars staðar í Úkraínu, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að skilyrði 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um flutning innanlands séu uppfyllt og telst kærandi því ekki flóttamaður. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þetta atriði staðfest.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Þrátt fyrir að möguleiki sé á því að kærandi gæti upplifað einhverja fordóma og áreiti í sinn garð á öðrum svæðum í heimaríki vegna uppruna hans telur kærunefnd með vísan til umfjöllunar um aðstæður þar í landi að aðstæður hans séu ekki slíkar að unnt sé að veita honum dvalarleyfi á þeim grundvelli. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Í greinargerð sinni gerir kærandi nokkrar athugasemdir við málsmeðferð og úrlausn Útlendingastofnunar í málinu. Kærandi gerir meðal annars athugasemd við að skort hafi rökstuðning fyrir stefnubreytingu Útlendingastofnunar frá niðurstöðu í ákvörðun stofnunarinnar í máli frá 11. júní 2018. Má af greinargerð kæranda ráða að hann telji að það mál sé í öllum grundvallaratriðum sambærilegt máli sínu. Kærunefnd vekur athygli á því að forsendur og rökstuðningur ákvarðana Útlendingastofnunar eru ekki bindandi fyrir kærunefnd. Þá telur kærunefnd að málsatvik og aðstæður aðila þess máls séu ekki sambærileg þeim aðstæðum sem eiga við í máli kæranda.

Þá gerir kærandi athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi ekki fylgt leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna við mat á flutning innanlands á nánar tilteknu, afmörkuðu svæði en hafi þess í stað lagt til grundvallar að kærandi gæti sest að hvar sem væri á yfirráðasvæði úkraínskra yfirvalda. Kærunefnd bendir af þessu tilefni á að leiðbeiningar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna hafa ekki lagagildi hér á landi og eru eins og fram kemur í lögskýringargögnum að baki 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga einungis til hliðsjónar við mat samkvæmt ákvæðinu. Þá kemur fram í athugasemdunum að við matið skuli horfa til þess hvort einstaklingur geti fengið vernd í öðrum hluta heimalands hans en hann flúði frá og hvort að hann geti sest að á svæði sem talið sé öruggt. Hvað varðar aðstæður í Úkraínu er lagt til grundvallar líkt og áður hefur komið fram að, að undanskildum héruðunum Donetsk og Luhansk, sé Úkraína öruggt ríki.

Loks telur kærandi það annmarka á ákvörðun Útlendingastofnunar að honum hafi ekki verið veitt augljós og fullnægjandi tilkynning um að stofnunin væri að kanna möguleika á flutningi innanlands. Í viðtali hjá Útlendingastofnun var kærandi spurður um það hvað hann teldi að myndi gerast ef hann settist að annars staðar í heimaríki. Þá var hann m.a. spurður hvort hann teldi sig geta búið annars staðar í úkraínska hluta landsins og verið öruggur. Kæranda mátti því vera fulljóst að Útlendingastofnun væri að kanna möguleika á flutningi hans innanlands. Að því virtu telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar að þessu leyti.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 25. apríl 2018 og sótti um alþjóðlega vernd 26. apríl 2018. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi er við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 7 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 7 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                        Þorbjörg Inga Jónsdóttir