Nr. 307/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. september 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 307/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20070012
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 12. júlí 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. júlí 2020, um að synja henni um dvalarleyfi skv. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hennar um dvalarleyfi verði samþykkt. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Faðir kæranda sótti um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, f.h. kæranda, þann 17. október 2018. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. júlí 2020, var umsókninni synjað. Þann 12. júlí sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála og þann 28. júlí sl. barst greinargerð kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ákvæða 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga en í síðarnefnda ákvæðinu kæmi fram að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hafi dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 70., 74. eða 78. gr. laganna. Vísaði stofnunin til þess að kærandi væri fædd 30. júní 2002 og því orðin 18 ára gömul. Væri ljóst að hún uppfyllti ekki aldursskilyrði skv. framangreindum ákvæðum og var umsókn hennar því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess móðir hennar hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, sem sé faðir kæranda, þann 18. október 2018 en þann sama dag hafi faðir hennar sótt um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, f.h. kæranda. Sé umsókn móður kæranda enn til meðferðar hjá Útlendingastofnun en umsókn kæranda hafi verið móttekin hjá Útlendingastofnun um 20 mánuðum áður en hún hafi orðið 18 ára. Hafi fyrstu viðbrögð Útlendingastofnunar við umsókn kæranda verið með bréfi þann 9. apríl 2019, eða um sex mánuðum eftir móttöku umsóknarinnar. Í bréfinu hafi verið tilgreint að frumrit fæðingarvottorðs væri óvottað og að þýðingu væri ábótavant. Eru samskipti kæranda við Útlendingastofnun sem og frekari gagnaöflun lýst með ítarlegum hætti í greinargerð.
Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun sé ekkert vikið að heimild til að víkja frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. ákvæðisins. Þá sé í niðurstöðukafla ákvörðunar ekkert vikið að því að fyrir liggi að umsókn móður kæranda, sem sé nátengd umsókn kæranda, sé enn til meðferðar hjá stofnuninni. Nánar tiltekið hafi Útlendingastofnun í því máli sent bréf og óskað gagna á sama degi og stofnunin hafi tekið hina kærðu ákvörðun. Þá byggir kærandi á því að ekkert sé fjallað um að frá og með 26. mars sl. hafi umsókn kæranda uppfyllt með sjálfstæðum hætti öll lagaskilyrði 69. gr. og 71. gr. laga um útlendinga. Telji kærandi að þar sem öll gögn hafi legið fyrir hjá Útlendingastofnun verði stofnunin að bera halla af því að hafa látið tíma líða án þess að taka ákvörðun hvað varðar umsókn hennar en af hinni kærðu ákvörðun verði jafnframt ráðið að önnur atriði hafi ekki staðið í vegi fyrir útgáfu leyfis handa kæranda eða legið til grundvallar við töku ákvörðunarinnar. Þá verði ekki annað ráðið en að öll gögn vegna umsóknar hennar hafi verið afhent og að umsóknin uppfylli, með sjálfstæðum hætti, öll skilyrði til að fá útgefið dvalarleyfi á Íslandi sem barn íslensks ríkisborgara.
Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar. Í fyrsta telur kærandi að málsmeðferð stofnunarinnar skapi verulegan freistnivanda fyrir stjórnvaldið, þ.e. að hvati kunni að verða til þess að bíða eða draga að taka ákvörðun í máli einstaklings sem sé alveg að verða 18 ára. Í öðru lagi telur kærandi að málavaxtalýsing Útlendingastofnunar sé einhliða samin og sé horft fram hjá samskiptum vegna umsóknar móður kæranda sem og þeirri staðreynd að öll gögn er varði umsókn kæranda hafi legið fyrir hjá Útlendingastofnun frá og með 26. mars sl. Í þriðja lagi byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn andmælarétti kæranda þar sem ákvörðunin hafi verið tekin án þess að henni hafi verið gefið tækifæri á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun og koma að frekari gögnum, s.s. að öll gögn er varði kæranda hafi í reynd legið fyrir hjá stofnuninni og að skilyrði fyrir beitingu undanþáguheimildar 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga hafi verið uppfyllt. Loks vísar kærandi til þess að í 10. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 71. gr. laga um útlendinga, sé aðeins mælt fyrir um heimild Útlendingastofnunar til að gera kröfu um afhendingu forsjárgagna en ekki skyldu. Telur kærandi að sérstakar aðstæður séu fyrir hendi í málinu þannig að hagsmunir kæranda krefjist þess að vikið sé frá aldursskilyrði 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Loks gerir kærandi frekari grein fyrir vara- og þrautavarakröfu sinni.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Þá kemur fram í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, um dvalarleyfi fyrir börn, að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Samkvæmt 5. mgr. 71. gr. laganna er heimilt að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu sé stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjist þess.
Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að kærandi uppfylli ekki aldursskilyrði skv. 69. og 71. gr. laga um útlendinga enda sé hún orðin 18 ára gömul. Kærandi er samkvæmt gögnum málsins fædd þann [...] og því ljóst að hún uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga um að vera yngri en 18 ára. Hins vegar ber að líta til þess að þegar faðir kæranda lagði fram dvalarleyfi f.h. kæranda þann 17. október 2018, var kærandi á 17. aldursári. Að mati kærunefndar verður að líta til þess að Útlendingastofnun óskaði fyrst eftir frekari gögnum frá kæranda þann 9. apríl 2019, eða um hálfu ári eftir framlagningu umsóknar. Jafnvel þótt gagnaöflun frá þeim tíma hafi verið ýmsum vandkvæðum háð, sem að hluta til getur skýrst af Covid-19 faraldrinum og að einhverju leyti er á ábyrgð kæranda, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, er það mat kærunefndar, einkum í ljósi þess langa tíma sem liðið hefur frá því að kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi, að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu þannig að hagsmunir kæranda krefjist þess að vikið sé frá aldursskilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Í tilviki kæranda kemur sú staðreynd að hún er nú orðin 18 ára því ekki í veg fyrir að til greina komi að veita henni dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga. Hefur kærunefndin þá einnig í huga að kæranda kann síðar að vera heimilt að fá dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. endurnýjað þótt hún sé eldri en 18 ára með vísan til 4. mgr. 71. gr. laganna.
Í málsatvikakafla hinnar kærðu ákvörðunar eru samskipti Útlendingastofnunar og kæranda rakin hvað varðar framlagningu gagna og segir þar að við töku ákvörðunar hafi frumrit fæðingarvottorðs kæranda, vottað á fullnægjandi vegu, ekki verið lagt fram þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir þar um. Í niðurstöðukafla ákvörðunarinnar er hins vegar ekkert vísað frekar til framangreinds eða viðeigandi lagagrundvallar þegar dvalarleyfisumsókn er ófullnægjandi, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga og 10. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, heldur einungis byggt á því að kærandi uppfylli ekki aldursskilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Þá er ámælisvert að Útlendingastofnun fjalli ekki um ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga í hinni kærðu ákvörðun. Eins og mál kæranda liggur fyrir hefur kærunefnd ekki forsendur til að meta hvort dvalarleyfisumsókn kæranda uppfylli áskilnað 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, sbr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður efnislegt mat á framlögðum gögnum í málinu og hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði 71. gr. laga um útlendinga að eiga sér stað hjá Útlendingastofnun.
Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Hilmar Magnússon Gunnar Páll Baldvinsson