Mál nr. 33/2015

Úrskurður

Á fundi úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða þann 22. september 2015 var kveðinn upp svohljóðandi úrskurður í máli A, nr. 33/2015.

1. Málsatvik og kæruefni

Málsatvik eru þau að með bréfi, dags. 15. apríl 2014, tilkynnti Vinnumálastofnun kæranda, A, að Vinnumálastofnun hefði ákveðið á grundvelli 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar, nr. 54/2006, að stöðva greiðslur atvinnuleysisbóta til hans þar sem hann hafi verið við vinnu samhliða því að þiggja atvinnuleysisbætur. Var það niðurstaða Vinnumálastofnunar að kærandi skyldi ekki eiga rétt á atvinnuleysisbótum fyrr en hann hefði starfað a.m.k. tólf mánuði á innlendum vinnumarkaði. Kæranda var einnig gert að endurgreiða ofgreiddar atvinnuleysisbætur, að viðbættu 15% álagi, samtals að fjárhæð 299.153 kr.
Þann 2. maí 2014 óskaði kærandi eftir endurpptöku á máli sínu en þeirri beiðni var hafnað. Þann 20. janúar 2015 krafðist B hdl. f.h. kæranda endurupptöku á máli hans. Þeirri beiðni var einnig hafnað. Sú ákvörðun var kærð til úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða með erindi, dags. 31. mars 2015. Kærandi krefst þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja endurupptöku í máli hans verði felld úr gildi eða eftir atvikum að úrskurðarnefndin taki nýja ákvörðun í máli hans. Vinnumálastofnun telur að rétt hafi verið staðið að ákvörðun í máli kæranda.

Kærandi sótti um greiðslur atvinnuleysistrygginga hjá Vinnumálastofnun þann 4. september 2013. Með bréfi, dags. 2. apríl 2014, var kæranda tilkynnt að Vinnumálastofnun hefði undir höndum upplýsingar um að hann hafi starfað sem tónlistarmaður samhliða því að þiggja atvinnleysisbætur og án þess að hafa tilkynnt um það til stofnunarinnar. Í bréfinu var óskað eftir skriflegum skýringum frá kæranda innan 7 daga. Skýringar kæranda bárust með bréfi, dags. 10. apríl 2014, þar sem hann greinir frá því að hann spili tónlist með hljómsveit sinni C en það geri hann í sínum frítíma. Hann hafi engar greiðslur hlotið, að undantekinni greiðslu frá Ríkisútvarpinu sem hann hafi tilkynnt til Vinnumálastofnunar. Hann greinir frá því að hann sé meðeigandi í fyrirtækinu C.

Með bréfi dags. 15. apríl 2014 var kæranda tilkynnt viðurlagaákvörðun Vinnumálastofnunar. Þann 2. maí 2014 barst Vinnumálastofnun erindi frá kæranda þar sem hann óskaði eftir endurupptöku á máli sínu. Þeirri beiðni var synjað þar sem engar nýjar upplýsingar höfðu komið fram.  

Þann 20. janúar 2015 barst Vinnumálastofnun bréf frá B hdl. fyrir hönd kæranda þar sem þess var m.a. krafist að stofnunin tæki mál hans, og annarra hljómsveitarmeðlima sem hlutu sömu viðurlög og kærandi, til meðferðar á ný í samræmi við 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með ódagsettu bréfi frá Vinnumálastofnun var endurupptökubeiðni kæranda hafnað.

 Lögmaður kæranda greinir frá því í kæru, dags. 31. mars 2015, að kærandi hafi ásamt X öðrum stofnað hljómsveitina C haustið X. Þeir hafi æft í frítíma sínum og dreift tónlist sinni ókeypis á netinu í því skyni að kynna tónlist sína. Einnig hafi lög þeirra verið flutt í útvarpi á þessum tíma. Haustið 2013 hafi hljómsveitin hugað að stofnun félags þar sem til greina hafi komið að útgáfufyrirtæki myndi gefa út tónlist þeirra. Einn meðlimur hljómsveitarinnar hafi lýst fyrirætlunum þeirra á fundi með ráðgjafa hjá Vinnumálastofnun í október 2013 og hafi samkvæmt skráningu Vinnumálastofnunar verið upplýstur um eigið frumkvöðlastarf og bent á að hafa samband við Nýsköpunarmiðstöð Íslands. Kærandi og aðrir meðlimir hljómsveitarinnar hafi síðan stofnað einkahlutafélag í X og skrifað undir útgáfusamning. Um sé að ræða hefðbundinn samning þar sem útgáfufyrirtæki, sem ekki sé að neinu leyti tengt kæranda, taki á sig kostnað vegna útgáfunnar en fái í staðinn allar tekjur af útgáfunni þar til nægar tekjur hafi fengist fyrir útlögðum kostnaði. Á því tímabili sem um ræði hafi útgáfufyrirtækið ekki fengið nægar tekjur af útgáfunni til að standa undir útgáfukostnaði og hafi félagið C eða eigendur þess ekki fengið neinar greiðslur frá útgáfufyrirtækinu. Hljómsveitin hafi einnig spilað á nokkrum stöðum á tímabilinu en tekjur sem félagið C hafi fengið vegna tónleikanna hafi ekki nægt fyrir útgjöldum vegna þessa. Kærandi hafi ekki þegið nein laun á tímabilinu frá félaginu C. Kærandi hafi veitt Vinnumálastofnun upplýsingar um þær tekjur sem hann hafi fengið vegna þátttöku í sjónvarpsþætti og hafi ekki gert neina tilraun til að leyna því að hann hafi ásamt öðrum hljómsveitarmeðlimum reynt að koma sér á framfæri með það fyrir augum að geta í framtíðinni haft launatekjur af tónlistarstarfsemi sinni.

Kærandi krefjist þess að úrskurðarnefndin felli úr gildi ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja endurupptöku í máli hans og stofnuninni verði falið að taka mál hans til efnislegrar meðferðar eða eftir atvikum að úrskurðarnefndin taki nýja ákvörðun í máli hans þar sem fallist verði á þær kröfur sem fram komi í beiðni hans til Vinnumálastofnunar þann 20. janúar sl. og honum verði endurgreiddir þeir fjármunir sem honum hafi verið gert að greiða til Vinnumálastofnunar.

Kærandi telji í fyrsta lagi að Vinnumálastofnun hafi byggt á röngum lagagrundvelli við upphaflega meðferð máls hans og beri af þeim sökum að endurupptaka mál hans. Í öðru lagi hafi verið verulegir annmarkar á málsmeðferð Vinnumálastofnunar í máli kæranda sem leiði til þess að stofnuninni beri að endurupptaka mál hans. Meðal annars hafi verið brotin leiðbeiningarskylda og rannsóknarskylda í máli hans. Í þriðja lagi sé rökstuðningi í ákvörðun Vinnumálastofnunar um að synja kæranda um endurupptöku verulega áfátt og ekki í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi geti ekki fallist á þá lagatúlkun sem Vinnumálastofnun byggi á í máli hans, þ.e. að hann hafi gerst brotlegur við ákvæði 60. gr. um bótasvik. Sú háttsemi sem lýst sé í 59. gr. laga um atvinnuleysistryggingar eigi betur við um atvik í máli kæranda og af því leiði að Vinnumálastofnun hafi beitt röngum lagagrundvelli og borið að endurupptaka mál kæranda.

Að mati kæranda standist ekki sú skýring á 2. mgr. 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar, sem Vinnumálastofnun vísi til í hinni umdeildu ákvörðun, sbr. nýlegan úrskurð úrskurðarnefndarinnar frá 26. febrúar sl., að kærandi hafi getað með gáleysi gerst brotlegur við ákvæði sem beri yfirskriftina „Atvinnuleysisbóta aflað með sviksamlegum hætti“. Í þessu sambandi sé í fyrsta lagi vísað til tveggja álita umboðsmanns Alþingis, annars vegar máls nr. 4186/2004 og hins vegar máls 7478/2013. Í þessum álitum komi fram að ekki sé hægt að mati umboðsmanns að skýra ákvæði laga um atvinnuleysistryggingar á þann hátt sem Vinnumálastofnun og úrskurðarnefndin hafi gert.

Í öðru lagi vísi kærandi til villandi orðalags hins umþrætta ákvæðis 2. mgr. 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Ákvæði 60. gr. beri eins og áður segi yfirskriftina „Atvinnuleysisbóta aflað með sviksamlegum hætti“. Með ákvæðum atvinnuleysistryggingalaga sé löggjafinn að koma til framkvæmda stjórnskipulegri athafnaskyldu sinni að tryggja öllum sem þess þurfi rétt til aðstoðar. Svipting slíkra stjórnarskrárvarinna réttinda verði ekki framkvæmd nema með skýrum og ótvíræðum orðum í viðkomandi lagatexta. Hafi svipting réttindanna átt að geta komið til vegna gáleysisbrota verði slíkt að koma fram með skýrum og ótvíræðum hætti. Slíku sé þó ekki fyrir að fara heldur sé í 2. mgr. 60. gr. notað afar villandi orðalag sem hægt sé að ljá tvenns konar merkingu, þ.e. annars vegar að gerð sé krafa um ásetning en hins vegar að það nægi að viðkomandi hafi starfað á innlendum vinnumarkaði ásamt því að þiggja bætur. Í 1. mgr. sé tekið fram að sá sem láti vísvitandi hjá líða að tilkynna Vinnumálastofnun um breytingar á högum eða veiti vísvitandi rangar upplýsingar missi bótarétt og þurfi að endurgreiða ofgreiddar bætur. Í 2. mgr. sé síðan vísað í 1. mgr. og segi að hið sama gildi um þann sem starfi á innlendum vinnumarkaði á sama tíma og hann fái greiddar atvinnuleysisbætur. Ekki sé nánar útskýrt hvað felist í orðalaginu „hið sama gildir“ en allt eins megi skýra það þannig að í 2. mgr. sé einnig gerð krafa um að viðkomandi hafi „vísvitandi látið hjá líða“ eða „vísvitandi veitt rangar upplýsingar“ meðan hann hafi verið við störf á innlendum vinnumarkaði. Slík skýring sé a.m.k. í samræmi við yfirskrift ákvæðisins sem vísi til bótasvika.

Kærandi bendi í þriðja lagi á að í athugasemdum við lagafrumvarp það er síðar hafi orðið að lögum nr. 134/2009 um breytingu á lögum nr. 54/2006 komi einnig fram að þessi nánari verknaðarlýsing m.a. um „starf á innlendum vinnumarkaði“ hafi verið sett fram til að skýra nánar „við hvaða háttsemi sé átt þegar litið sé svo á að atvinnuleysisbóta hafi verið aflað með sviksamlegum hætti“. Í þessum breytingum felist samkvæmt framansögðu þversögn sem leiði til þess að meinbugir verði á lögunum þar sem slík háttsemi sem þarna sé lýst geti ekki talist sviksamleg nema ásetningur komi til. Þegar slíkur óskýrleiki sé í viðurlagaákvæði beri að skýra þá óvissu sem af hljótist kæranda í hag samkvæmt viðurkenndum lögskýringaraðferðum. Að mati kæranda sé slík lögskýring einnig augljós þegar 60. gr. sé borin saman við 59. gr. laga um atvinnuleysistryggingar en fyrrnefnda ákvæðið eigi samkvæmt orðanna hljóðan við um þá háttsemi þegar bótaþegi hafi af gáleysi ekki skýrt frá atriðum er kunni að skipta máli við ákvörðun bóta.

Kærandi bendi einnig á að atvik í máli hans og máli A sem vísað sé til í úrskurði í máli nr. 13/2012 frá 26. febrúar sl. séu alls ekki sambærileg. Í því máli hafi verið um að ræða aðila sem hafi verið í verktakavinnu í langan tíma og þáð endurgjald fyrir störf sín. Kærandi og aðrir meðlimir hljómsveitarinnar hafi verið tekjulausir og unnið að því einu að skapa sér atvinnutækifæri. Engin arðsemi hafi verið af þeirri vinnu þar sem endurgjaldið hafi runnið til útgáfufyrirtækis sem þeir hafi samið við enda hafi það ekki verið þeirra félag sem hafi séð um útgáfu á hljómdiski sveitarinnar. Kærandi og aðrir hljómsveitarmeðlimir hafi því með réttu talið sig vera enn í atvinnuleit.

Kærandi heldur því fram að Vinnumálastofnun hafi brotið leiðbeiningarskyldu við upphaflega meðferð máls kæranda þegar einn meðlimur C hafi skýrt starfsmanni Vinnumálastofnunar frá því haustið 2013 að hann væri með viðskiptahugmynd. Hann hafi þá innt eftir því hvort það væri í lagi að stofna félag. Honum hafi verið tjáð að það væri í lagi en bent á að snúa sér til Nýsköpunarmiðstöðvar Íslands. Ekki sé hægt að sanna hvað honum og viðkomandi starfsmanni hafi farið á milli þar sem þessi samskipti hafi ekki verið skráð með nægjanlega nákvæmum hætti. Kærandi bendi hins vegar á að upplýsingar um fyrirhugað nýsköpunarverkefni hafi verið skráðar hjá Vinnumálastofnun og að þessar upplýsingar hafi átt að vera fullt tilefni fyrir viðkomandi starfsmann að veita viðkomandi nánari upplýsingar um möguleg áhrif frumkvöðlastarfs á atvinnuleysisbætur, þ.e. að slíkt gæti varðað missi bóta. Slíkar upplýsingar hafi ekki verið veittar, enda hefði slíkt verið skráð hjá Vinnumálastofnun. Að þessu leyti hafi Vinnumálastofnun brugðist leiðbeiningarskyldu sinni gagnvart kæranda og hinum meðlimum hljómsveitarinnar sem hafi byggt á upplýsingum hans í beiðni um endurupptöku. Vinnumálastofnun hafi enga tilraun gert til þess að kanna þetta atriði nánar. Þetta hefði orðið til þess að kærandi og aðrir meðlimir C hefðu sent upplýsingar til Vinnumálastofnunar þegar þeir hafi svo stofnað félag sitt mánuði síðar.

Kærandi haldi því jafnframt fram að Vinnumálastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni við upphaflega meðferð máls kæranda og að stofnunin taki ekki rökstudda afstöðu til þessara atriða við meðferð á beiðni um endurupptöku. Kærandi telji stofnunina ekki hafa sinnt því að kanna að hve miklu leyti kærandi hefði fengið ofgreiddar bætur. Vinnumálastofnun hafi enga afstöðu tekið til þessara röksemda í ákvörðun sinni um að synja endurupptökubeiðni kæranda að öðru leyti en að stofnunin hafi lýst því að greiðsla launa sé ekki skilyrði fyrir beitingu viðurlaga. Að mati kæranda sé þetta allsendis ófullnægjandi rökstuðningur. Ekki verði ráðið af lögum um atvinnuleysistryggingar að brot á tilkynningarskyldu einni saman gæti leitt til slíkra viðurlaga sem um ræði í tilviki kæranda. Á heimasíðu Vinnumálastofnunar séu upplýsingar til atvinnuleitenda sem gefi til kynna að bætur verði aðeins skertar ef viðkomandi þiggi laun vegna tilfallandi vinnu. Hvergi komi fram í þeim ítarlegu upplýsingum á heimasíðunni að verkefni sem ekki séu tekjuskapandi leiði til missis bóta eða að brot á tilkynningarskyldu einni saman um slík verkefni leiði til slíkra refsinga sem um ræði í máli kæranda. Vinnumálastofnun hafi enga grein gert fyrir því hvers vegna kæranda beri að endurgreiða allar bætur og hvers vegna ekki megi taka tillit til þess að kærandi hafi engin laun þegið eins og umboðsmaður Alþingis gefur til kynna í áliti sínu.

Lýst sé í lið 4 (c) í beiðni um endurupptöku að Vinnumálastofnun hafi borið að skoða hvort kærandi hafi verið hættur virkri atvinnuleit. Engin tilraun hafi verið gerð af hálfu Vinnumálastofnunar til að skoða þetta atriði nánar eða setja fram rök varðandi þetta atriði í ákvörðun um að synja beiðni um endurupptöku. Í endurupptökubeiðni kæranda segir um þetta atriði að kærandi hafni þeirri túlkun Vinnumálastofnunar að hann hafi hætt virkri atvinnuleit síðla árs 2013 þegar að hann hafi þegið bætur úr atvinnuleysistryggingasjóði. Hann hafi verið á atvinnuleysisskrá og verið tilbúinn til að taka að sér störf sem honum kynnu að bjóðast. Hann hafi verið í öðrum tímabundnum störfum og þess á milli verið virkur í atvinnuleit eins og skráningar hjá Vinnumálastofnun bendi til. Kærandi hafi talið sig vera í virkri atvinnuleit með fullri vitund Vinnumálastofnunar þar sem hann hafi sýnt frumkvæði og leitaðist við eftir bestu getu að afla sér verkefna sem hljómlistarmaður. Sá árangur sé að frumkvæði hans og annarra meðlima C og þeir sjái fram á að geta mögulega haft viðunandi tekjur af störfum sínum sem hljómlistarmenn og þurfi ekki lengur að óska bóta eða eftir atvikum að þiggja starf þar sem hæfileikar þeirra og menntun fái ekki notið sín. Að mati kæranda hafi Vinnumálastofnun borið að líta til þessa atriðis við mat á því hvort hann hafi enn verið virkur í atvinnuleit. Hafi Vinnumálastofnun því ekki fullnægt rannsóknarreglu 7. gr. stjórnsýslulaga við meðferð máls kæranda.

Í lið 4 (d)  í endurupptökubeiðni lýsi kærandi því að Vinnumálastofnun hafi borið að meta hvort 36. gr. laga um atvinnuleysistryggingar ætti við í máli kæranda. Í ákvörðun sinni um synjun á endurupptöku geri Vinnumálastofnun enga tilraun til að rökstyðja hvers vegna ákvæði laganna um frítekjumark og um ívilnanir vegna frumkvöðlastarfs hafi ekki verið athugaðar í máli kæranda. Í endurupptökubeiðni kæranda bendir hann í þessu sambandi á hið nýja álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 7484/2013 þar sem fram komi að stjórnvaldi sé skylt að meta hvort 36. gr. eigi við þegar talið sé að atvinnuleitandi hafi ekki tilkynnt um tilfallandi vinnu. Umboðsmaður bendi einnig á að stjórnvöld hafi ekki bent á lagaheimildir fyrir því að frítekjumarki 36. gr. verði ekki beitt þegar bótaþegi hafi ekki tilkynnt um tilfallandi vinnu. Verði ekki betur séð en að stjórnvaldi sé skylt að beita 36. gr. í þessu tilviki. Stjórnvöld verði þannig, í ljósi 76. gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga, að gera viðkomandi  að endurgreiða einungis þær greiðslur sem reynast vera yfir frítekjumarki 36. gr. eða öðrum heimildum laganna. Samkvæmt framangreindu hafi Vinnumálastofnun því verið óheimilt að endurkrefja kæranda um allar greiðslur sem hann hafi þegið á umræddu tímabili.

Í lið 4 (e) geri kærandi jafnframt grein fyrir því að hann hafi ekki talið sig stunda tilfallandi vinnu. Í ákvörðun sinni um að synja endurupptöku geri Vinnumálastofnun enga tilraun til að rökstyðja hvers vegna þetta atriði hafi ekki verið athugað í máli kæranda. Í endurupptökubeiðni kæranda segir meðal annars um þetta atriði að þegar litið sé til orðalags 35. gr. a. laga um atvinnuleysistryggingar sé að mati kæranda alls ekki ljóst að hægt sé að leggja þann skilning í ákvæðið að tilfallandi vinna taki til tónlistarflutnings af því tagi sem hann hafi stundað. Ekki verði annað ráðið af 35. gr. a. en að þar sé gert ráð fyrir að viðkomandi hafi þegið endurgjald fyrir störf sín, sbr. og athugasemdir í greinargerð með frumvarpi til breytinga á lögum nr. 54/2006 þar sem ákvæðinu hafi verið bætt við. Ef kærandi hefði tilkynnt um útgáfu disks C, stofnun félagsins og hljómleika hljómsveitarinnar hefði það ekki haft nein áhrif á bætur Vinnumálastofnunar þar sem engar tekjur hafi fengist af þessum tónlistarverkefnum. Kæranda hafi því ekki mátt vera ljóst að honum hafi borið að tilkynna um hljómleikana og hljóðritun á tónlist sem tilfallandi vinnu í skilningi 35. gr. a. laga um atvinnuleysistryggingar.

 Í greinargerð til úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða, dags. 12. maí 2015, segir að lög nr. 54/2006 um atvinnuleysistryggingar gildi um atvinnuleysistryggingar launamanna eða sjálfstætt starfandi einstaklinga á innlendum vinnumarkaði þegar þeir verði atvinnulausir.

Mál þetta varði þá ákvörðun Vinnumálastofnunar að synja beiðni er gerð hafi verið fyrir hönd kæranda um að ákvörðun í máli hans frá 11. apríl 2014 yrði endurskoðuð á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Til grundvallar ákvörðunar stofnunarinnar sem óskað sé endurupptöku á hafi legið fyrir ýmis gögn er staðfestu vinnu kæranda sem tónlistarmanns, meðal annars færslur á Facebook og frétt af vefsíðunni z.is sem birtist þann X undir fyrirsögninni „[…]“. Þá hafi komið fram á Facebook síðu hljómsveitarinnar C að hljómsveitin hafi staðið fyrir tónleikum víðs vegar um landið, meðal annars þann X í húsakynnum D og þann X á E. Þá liggi fyrir að hljómsveitin hafi gefið út sína fyrstu breiðskífu þann X. Samkvæmt hlutafélagaskráningu Credit Info þá sé kærandi stofnandi og stjórnarmeðlimur félagsins C.

Á þeim sem fái greiðslur atvinnuleysistrygginga frá Vinnumálastofnun hvíli rík skylda til að sjá til þess að stofnunin hafi réttar upplýsingar um hagi viðkomandi. Í lögum um atvinnuleysistryggingar sé að finna ákvæði þar sem þessi skylda sé ítrekuð. Þannig segi í 3. mgr. 9. gr. laganna að sá sem teljist tryggður á grundvelli laga þessara skuli upplýsa Vinnumálastofnun um allar breytingar sem kunna að verða á högum hans á þeim tíma er hann fái greiddar atvinnuleysistryggingar eða annað það sem kunni að hafa áhrif á rétt hans samkvæmt lögum þessum, svo sem um tekjur sem hann fái fyrir tilfallandi vinnu og hversu lengi vinnan standi yfir eða ef atvinnuleit sé hætt. Þá segi í 35. gr. a. að þeim sem teljist tryggðir samkvæmt lögunum beri að tilkynna til Vinnumálastofnunar með að minnsta kosti eins dags fyrirvara um tilfallandi vinnu sem hann taki á þeim tíma er hann fái greiddar atvinnuleysisbætur. Í 10. gr. sé svo kveðið á um það að hinn tryggði skuli tilkynna til Vinnumálastofnunar án ástæðulausrar tafar þegar hann hætti virkri atvinnuleit.

Brjóti hinn tryggði gegn upplýsingaskyldu sinni samkvæmt 10. gr. og 35. gr. a. laga um atvinnuleysistryggingar liggi við því viðurlög samkvæmt 60. gr. laganna.

Kærandi hafi ekki tilkynnt Vinnumálastofnun um starf sitt sem meðlimur í hljómsveit í samræmi við ákvæði laga um atvinnuleysistryggingar. Hafi því sú ákvörðun verið tekin þann 11. apríl 2014 að honum skyldi gert að sæta viðurlögum á grundvelli 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar sem og að endurgreiða stofnuninni ofgreiddar atvinnuleysisbætur skv. 39. gr. laganna.

Beiðni um endurupptöku á ákvörðun stofnunarinnar frá 11. apríl 2014 hafi borist þann 20. janúar 2015. Beiðninni hafi verið synjað þar sem ekki hafi verið séð að ákvörðunin hafi verið byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Þá hafi það enn fremur verið niðurstaða stofnunarinnar að ákvörðunin hafi ekki verið reist á röngum lagagrundvelli, líkt og haldið hafi verið fram í endurupptökubeiðninni, dags. 20. janúar 2015, og nú í rökstuðningi fyrir kæru. Að mati kæranda ætti sú háttsemi sem lýst sé í 59. gr. laga um atvinnuleysistryggingar betur við um atvik í máli hans og hann vísi til tveggja álita umboðsmanns Alþingis máli sínu til stuðnings, meðal annars máls nr. 7484/2013. Vinnumálastofnun sé ósammála túlkun umboðsmanns í fyrrgreindu máli og telji að 60. gr. laganna eigi við um atvik kæranda, enda hafi hann verið við störf á sama tíma og hann hafi fengið greiðslur atvinnuleysisbóta án þess að hafa tilkynnt stofnuninni um að atvinnuleit hafi verið hætt skv. 10. gr. eða um tilfallandi vinnu skv. 35. gr. a. laganna. Sú niðurstaða fáist enn fremur sé litið til niðurstöðu úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða í máli nr. 13/2012 þar sem fram komi að nefndin fallist ekki á niðurstöðu umboðsmanns Alþingis í máli nr. 7484/2013 og telji að 2. máls. 60. gr. taki til atvika sem þar sé lýst, hvort sem um hlutlæga eða huglæga ábyrgð sé að ræða.

Þá fallist Vinnumálastofnun ekki á það sem segi í rökstuðningi fyrir kæru um að stofnunin hafi í máli kæranda brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni með því að hafa ekki leiðbeint öðrum meðlim hljómsveitarinnar C, sem jafnframt hafi þegið greiðslur atvinnuleysisbóta, um möguleg áhrif þess að stofna félag í tengslum við mögulega viðskiptahugmynd. Að mati kæranda hefði það orðið til þess að hljómsveitarmeðlimirnir hefðu tilkynnt Vinnumálastofnun um stofnun félagsins. Kærandi hafi ekki aflað sér sjálfur upplýsinga um möguleika sína til að starfa sem tónlistarmaður samhliða greiðslum atvinnuleysisbóta. Fái stofnunin því ekki séð að brotið hefði verið á leiðbeiningarskyldu gagnvart honum.

Enn fremur fallist Vinnumálastofnun ekki á með kæranda að stofnunin hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni. Vinnumálastofnun hafi ekki borið að kanna hvort og þá hvaða laun kærandi hafi hlotið vegna vinnu sinnar sem tónlistarmaður. Fyrir liggi gögn sem sýni fram á að kærandi hafi verið við störf sem meðlimur í hljómsveit samhliða greiðslum atvinnuleysisbóta. Samkvæmt lögum um atvinnuleysistryggingar hvíli rík skylda á þeim sem þiggi greiðslur atvinnuleysisbóta til að tilkynna stofnuninni um þau störf sem þeir taki að sér. Verði hinn tryggði uppvís um brot gegn upplýsingaskyldu sinni liggi við því viðurlög samkvæmt 60. gr. laganna, hvort sem viðkomandi hafi þegið greiðslu launa eður ei.

Krafa Vinnumálastofnunar um endurgreiðslu ofgreiddra atvinnuleysisbóta byggist á því að kærandi geti ekki átt rétt á greiðslum atvinnuleysisbóta frá þeim tíma sem hann hafi sannanlega verið við störf sem honum hafi borið að tilkynna stofnuninni um. Stuðst hafi verið við útprentanir af facebook síðu hljómsveitarinnar. Geti kærandi því ekki átt rétt á greiðslum atvinnuleysisbóta á tímabilinu 15. nóvember 2013 til 31. mars 2014.

Í ljósi framangreindra atriða hafi það verið mat Vinnumálastofnunar að skilyrðum til endurupptöku á ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda frá 11. apríl 2014 hafi ekki verið uppfyllt, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Enda fái stofnunin ekki séð að ákvörðunin hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Hafi því beiðni um endurupptöku, dags. 20. janúar 2015, verið synjað.

Kæranda var með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 19. maí 2015, sent afrit af greinargerð Vinnumálastofnunar og gefinn kostur á að koma á framfæri frekari athugasemdum fyrir 3. júní 2015. Athugasemdir bárust með bréfi, dags. 1. júní 2015, þar sem fram kemur að kærandi telji að Vinnumálastofnun hafi ranglega túlkað ákvæði 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Jafnframt telji kærandi að í hans máli sé ekki um að ræða sams konar málsatvik og í máli nr. 13/2012. Í því máli hefði viðkomandi látið hjá líða að tilkynna um tilfallandi vinnu sem hann í reynd hefði þegið einhverjar greiðslur fyrir. Í tilviki kæranda sé um að ræða tómstundastarf sem hann hafi stundað í langan tíma án þess að það hafi gefið af sér nokkrar tekjur eða að nokkrar tekjur hafi verið fyrirsjáanlegar. Þegar möguleiki hafi verið á að tónlistarflutningurinn gæti skilað einhverjum tekjum umfram kostnað þegar til lengri tíma væri litið hafi kærandi og aðrir hljómsveitarmeðlimir stofnað einkahlutafélag í X. Á þeim tíma sem um ræði, þ.e. frá 15. nóvember 2013 til 31. mars 2014 hafi félagið þó enn ekki haft nægar tekjur umfram kostnað til að hafa bolmagn til að greiða laun. Félagið hafi ekki verið skráð á launagreiðandaskrá fyrr en ári eftir stofnun þess eða X og hafi laun verið fyrst reiknuð frá og með þeim mánuði. Félagið hafi ekki verið skráð á virðisaukaskattskrá fyrr en [14 mánuðum síðar]. Kærandi og félagar hans hafi jafnframt unnið að því að koma sér á framfæri með hljómleikahaldi. Eins og fram komi í gögnum málsins hafi umrætt hljómleikahald verið smátt í sniðum og ekki möguleiki á fjölda áhorfenda. Nokkur vinna hafi verið við gerð hljómdisks en hún hafi ekki verið af því umfangi sem vísað sé til í 3. gr. laga um atvinnuleysistryggingar auk þess sem útgefandi hljómdisksins hafi samkvæmt hefðbundnum ákvæðum útgáfusamnings átt fyrstu tekjur af sölu hans til að standa straum að þeim umtalsverða kostnaði sem falli til við slíka útgáfu. Samkvæmt upplýsingum frá endurskoðanda félagsins hafi hagnaður ársins 2013 samkvæmt ársreikningi verið um 150 þúsund krónur.

Kærandi telji að hann hafi ekki stundað tilfallandi vinnu í skilningi laga um atvinnuleysistryggingar. Ljóst sé að kærandi falli ekki undir skilgreiningu a. liðar 3. gr. laganna.

Þann X hafi kærandi og félagar hans stofnað einkahlutafélag og tekjur af tónlistarflutningi runnið til þess félags. Starfsemin hafi þó ekki verið að því umfangi sem vísað sé til í b. lið 3. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Í gögnum frá Vinnumálastofnun komi fram að kærandi og félagar hans hafi á umræddu hálfs mánaðar tímabili haldið fjóra tónleika og gefið út einn hljómdisk. Það gefi auga leið að afar lítið vinnuframlag þurfi til þess að skila þessari vinnu. Þó hafi Vinnumálastofnun ekki gert neina tilraun til að meta hvort þetta vinnuframlag hafi verið undir eða yfir þeim mörkum sem vísað sé til í b. lið 3. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Bendi kærandi á að samkvæmt reglugerð nr. 591/1987, um laun, greiðslur og hlunnindi utan staðgreiðslu, skuli maður ekki reikna sér staðgreiðslu, heldur greiða við álagningu, vegna starfs við sjálfstæða starfsemi sína ef starfsemin sé svo óveruleg að reiknuð laun vegna slíkrar starfsemi verði eigi hærri miðað við heilt ár, en 450.000 krónur. Umrædd viðmiðunarfjárhæð hafi gilt á því tímabili sem hér um ræði. Kærandi vekji einnig athygli á að ýmsar greiðslur vegna útlagðs kostnaðar séu undanþegnar staðgreiðslu.

Samkvæmt framangreindri lýsingu liggi ekki fyrir að kærandi hafi verið við störf á innlendum vinnumarkaði í skilningi 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar, sbr. og úrskurð nefndarinnar í máli nr. 49/2011, enda geti kærandi hvorki talist hafa verið launamaður né sjálfstætt starfandi yfir tilgreindum viðmiðum í skilningi a. og b. liðar 3. gr. laganna á umræddu tímabili.

Að mati kæranda hafi Vinnumálastofnun brotið leiðbeiningarskyldu gagnvart einum meðlim hljómsveitarinnar sem hafði tjáð stofnuninni að þeir hygðust stofna hljómsveit. Vinnumálastofnun hafi hafnað því að brotin hafi verið leiðbeiningarskylda. Vinnumálastofnun  hafi bent á að þar sem viðkomandi hafi verið bent á verkefnið „Eigið frumkvöðlastarf“ hafi honum mátt „vera ljóst að honum væri ekki heimilt að sinna frumkvöðlastarfi nema að fengnu leyfi“. Kærandi geti ekki fallist á þessar skýringar. Ljóst sé að þegar meðlimur C hafi verið búinn að upplýsa Vinnumálastofnun um fyrirhugað verkefni hafi starfsmanni Vinnumálastofnunar verið skylt að gera grein fyrir reglum sem um frumkvöðlastarf hafi gilt. Ekki hafi nægt að benda viðkomandi á að hann gæti leitað til Nýsköpunarmiðstöðvar. Bæði hafi starfsmanni borið að leiðbeina um tilkynningarskyldu vegna vinnu við verkefnið og einnig að kanna hvort greiðslur sem kærandi gæti átt von á hafi getað rúmast innan 36. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Kærandi bendir einnig á að hann og félagar hans séu ungir að árum og sökum reynsluleysis þeirra hafi Vinnumálastofnun mátt gera ráð fyrir að þeir hafi haft þörf fyrir sérstakar leiðbeiningar að þessu leyti.

Kærandi ítrekar að hann geti ekki fallist á rök Vinnumálastofnunar að ekki sé þörf á nánari rannsókn málsins þar sem að það nægi að kærandi hafi brotið ákvæði um tilkynningarskyldu og sé því sekur um bótasvik. Í þeirri fullyrðingu Vinnumálastofnunar felist þversögn þar sem ekki sé hægt að svíkja út bætur þegar viðkomandi sinni verkefni sem sé svo umfangslítið og/eða kostnaðarsamt að það geti ekki aflað honum tekna eða einungis óverulegra tekna.

Athugasemdirnar voru sendar Vinnumálstofnun til kynningar með bréfi, dags. 2. júní 2015. Frekari athugasemdir bárust ekki.

2. Niðurstaða

Um heimild til endurupptöku máls er fjallað í 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.  Í 1. mgr. 24. gr. laganna segir að aðili máls eigi rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, eða íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hafi byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun hafi verið tekin. Þá verður mál ekki tekið upp að nýju ef ár er liðið frá því aðila var tilkynnt um ákvörðun nema veigamiklar ástæður mæli með því samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.

Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvort Vinnumálastofnun hafi verið heimilt að synja kæranda um endurupptöku á ákvörðun stofnunarinnar frá 6. mars 2014 þar sem kæranda var gert að sæta viðurlögum samkvæmt 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar og endurgreiða ofgreiddar bætur samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laganna. Kærandi gerir verulegar athugasemdir við framangreinda ákvörðun stofnunarinnar og telur að stofnuninni beri að endurupptaka mál hans.

Krafa kæranda um endurupptöku er meðal annars byggð á því að ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi byggst á röngum lagagrundvelli og vísar kærandi í álit umboðsmanns Alþingis nr. 7484/2013 því til stuðnings. Í framangreindu áliti komst umboðsmaður að þeirri niðurstöðu að úrskurður úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða hafi verið byggður á rangri túlkun á 2. málsl. 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar og úrskurðurinn því ekki reistur á réttum lagagrundvelli. Umboðsmaður telur að ákvæði 2. málsl. 60. gr. laganna eigi einungis við ef atvinnuleitandi lætur vísvitandi hjá líða að tilkynna um tilfallandi vinnu eða að atvinnuleit sé hætt.

Úrskurðarnefndin er í grundvallaratriðum ósammála þeirri niðurstöðu umboðsmanns að um ranga túlkun á 2. málsl. 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar hafi verið að ræða. Þeir sem falla undir ákvæðið eru meðal annars þeir sem starfa á innlendum vinnumarkaði á sama tíma og þeir þiggja bætur, án þess að hafa tilkynnt Vinnumálastofnun um þá vinnu. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins skulu þessir aðilar sæta sömu viðurlögum og lýst er í 1. málsl. 60. gr. laganna og skulu þeir því ekki eiga rétt á bótum í tólf mánuði. Að auki ber þeim að endurgreiða þær bætur sem þeir töldust ekki eiga rétt á. Úrskurðarnefndin telur þannig rétt að túlka orðin „hið sama gildir“ í 2. mgr. 60. gr. á þann veg að þau taki til viðurlagahluta 1. mgr.  Hins vegar eigi hið huglæga skilyrði 1. mgr. um að atvinnuleitandi hafi með vísvitandi hætti hegðað sér með tilteknum hætti ekki við um 2. málsl. 60. gr. laganna. Úrskurðarnefndin fellst því ekki á að ákvörðun Vinnumálastofnunar frá 6. mars 2014 hafi byggst á röngum lagagrundvelli.

Kærandi heldur því einnig fram að verulegir annmarkar hafi verið á málsmeðferð Vinnumálastofnunar. Byggt er á því að stofnunin hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga. Þannig hafi stofnunin meðal annars ekki kannað hvort meint tekjuleysi vegna starfa kæranda fyrir hljómveitina C hafi átt við rök að styðjast.

Kærandi lýsir því að haustið 2013 hafi hann, ásamt fleirum sem störfuðu í hljómsveit, hugað að stofnun félags þar sem til greina hafi komið að útgáfufyrirtæki myndi gefa út tónlist þeirra. Þeir hafi svo í X stofnað einkahlutafélagið og skrifað undir útgáfusamning. Um hefðbundinn samning hafi verið að ræða þar sem útgáfufyrirtæki taki á sig kostnað vegna útgáfunnar en fái í staðinn allar tekjur af útgáfunni þar til nægar tekjur hafi fengist fyrir útlögðum kostnaði. Hins vegar hafi útgáfufyrirtæki þeirra ekki fengið nægar tekjur af útgáfunni til að standa undir útgáfukostnaði og því hafi hvorki kærandi né aðrir meðlimir hljómsveitarinnar fengið greiðslur frá útgáfufyrirtækinu.

Vinnumálastofnun ber að sjá til þess að mál séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í þeim, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því felst að stofnuninni ber að afla nægjanlegra upplýsinga um þau atriði sem hafa þýðingu fyrir niðurstöðu máls. Í tilviki kæranda rannsakaði stofnunin ekki nánar hvort kærandi hefði haft tekjur af starfi sínu í hljómsveitinni C áður en ákvörðun var tekin um beitingu viðurlaga samkvæmt 60. gr. og endurgreiðslu ofgreiddra bóta samkvæmt 39. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Því kemur til skoðunar hvort Vinnumálastofnun hafi borið að rannsaka þetta atriði áður en hin kærða ákvörðun var tekin.

Samkvæmt upplýsingum frá kæranda vann hann ásamt félögum sínum í hljómsveitinni C að öflun tekna með því að spila tónlist. Tekjur vegna tónlistarstarfsemi er skattskyld og einnig tekjur af sjálfstæðri starfsemi, sbr. 3. tölul. a liðar 7. gr. og b lið 7. gr. laga um tekjuskatt, nr. 90/2003. Með því að hljómsveitarmeðlimirnir unnu að öflun tekna voru þeir sjálfstætt starfandi. Sá sem er sjálfstætt starfandi ber að reikna sér „reiknað endurgjald“ vegna vinnu sinnar við atvinnurekstur og greiða opinber gjöld af því, sbr. 58. gr. laga um tekjuskatt og reglur skattyfirvalda um reiknað endurgjald á tekjuárinu 2013. Það hvaða fjárhæð félag er fært um að greiða í laun til eigandans hefur ekkert að gera með það hvort einstaklingur sem er í atvinnurekstri telst sjálfstætt starfandi í skilningi laga um atvinnuleysistryggingar eða ekki.

Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða að ekki hafi verið nauðsynlegt að fá staðfestingu á því hvort laun hafi borist til kæranda frá útgáfufélaginu áður en hann var beittur viðurlögum og krafinn um ofgreiddar bætur enda hefði niðurstaða slíkrar könnunar engin áhrif haft á niðurstöðu málsins. Kærandi var sjálfstætt starfandi án þess að tilkynna Vinnumálastofnun um það og því bar stofnuninni að beita hann viðurlögum samkvæmt 2. mgr. 60. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Þá uppfyllti kærandi ekki skilyrði til greiðslu bóta á því tímabili sem hann var sjálfstætt starfandi og bar því að endurgreiða allar bætur sem  hann fékk greiddar frá 15. nóvember 2015, sbr. 2. málsl. 2. mgr. 39. gr. laga um atvinnuleysistryggingar. Í slíkum tilvikum kemur frítekjumark 36. gr. laganna ekki til skoðunar. Að framangreindu virtu er það niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að mál kæranda hafi verið nægjanlega upplýst áður en Vinnumálastofnun tók hina kærðu ákvörðun.

Kærandi heldur því jafnframt fram að Vinnumálastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga, með því að hafa ekki leiðbeint öðrum meðlim hljómsveitarinnar C, þ.e. F, sem jafnframt þáði greiðslur atvinnuleysisbóta, um möguleg áhrif þess að stofna félag í tengslum við mögulega viðskiptahugmynd. Erfitt er að segja til um hvað fór nákvæmlega á milli F og starfsmanns Vinnumálastofnunar. Af samskiptasögu Vinnumálastofnunar má hins vegar ráða að umræddum hljómsveitarmeðlimi hafi verið leiðbeint um að sækja um þátttöku í verkefninu Eigið frumkvöðlastarf sem Nýsköpunarmiðstöð Íslands hafði yfirumsjón með. Þá virðist starfsmaðurinn hafa litið svo á að F hafi ætlað að kanna málið betur. Með hliðsjón af framangreindu er það mat úrskurðarnefndar að Vinnumálastofnun hafi ekki brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni.

Að mati úrskurðarnefndar atvinnuleysistrygginga og vinnumarkaðsaðgerða byggði ákvörðun Vinnumálastofnunar ekki á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Þá var ákvörðunin ekki byggð á atvikum sem breyst höfðu verulega frá því að ákvörðun var tekin. Því eru skilyrði 24. gr. stjórnsýslulaga ekki uppfyllt. Enn fremur verður ekki ráðið að kærandi eigi rétt til þess að fá mál sitt endurupptekið á grundvelli ólögfestra reglna.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Úrskurðarorð

Hin kærða ákvörðun Vinnumálastofnunar í máli A, þess efnis að synja endurupptöku í máli hans, er staðfest.  

Brynhildur Georgsdóttir, formaður

Hulda Rós Rúriksdóttir

Helgi Áss Grétarsson