Nr. 383/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 11. nóvember 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 383/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20090034
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. september 2020 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2020, um að dvalarleyfi sem honum var veitt með gildistíma 7. september 2020 til 15. febrúar 2021 teljist vera fyrsta leyfi skv. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 í stað endurnýjunar á dvalarleyfi, sbr. 57. gr. laga um útlendinga.
Þess er krafist að sá hluti hinnar kærðu ákvörðunar er lýtur að því að síðastútgefna dvalarleyfi kæranda teljist vera fyrsta dvalarleyfi verði felld úr gildi og breytt á þann veg að leyfið teljist vera endurnýjun á dvalarleyfi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi vegna náms þann 27. júlí 2018 með gildistíma til 15. febrúar 2019. Var það leyfi endurnýjað nokkrum sinnum, síðast með gildistíma til 15. júlí 2020. Þann 5. júní sl. lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Samkvæmt gögnum málsins dró kærandi þá umsókn til baka við meðferð hennar hjá Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun. Þann 24. júlí sl. sótti kærandi um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2020, var kæranda veitt dvalarleyfi vegna náms með gildistíma frá 7. september 2020 til 15. febrúar 2021 og tók stofnunin fram að umsóknin teldist vera fyrsta leyfi, sbr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði þann þátt ákvörðunarinnar til kærunefndar þann 22. september sl. en kæru fylgdu greinargerð og fylgigögn. Þann 1. nóvember sl. bárust frekari gögn frá kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að það væri afstaða Útlendingastofnunar m.t.t. fyrirliggjandi gagna að ekki væru fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af því leiddi að umsóknin teldist vera fyrsta leyfi skv. 51. gr. laganna. Yrði framangreint til þess að rof hefði myndast á samfelldri dvöl kæranda í skilningi laga um útlendinga og af því leiddi að samfelld dvöl kæranda yrði talin frá útgáfudegi þessa leyfis, þ.e. 7. september 2020. Vísaði Útlendingastofnun til þess að þetta yrði til þess að útlendingur missti uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 58. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi dvalið á Íslandi undanfarin ár ásamt konu sinni og dóttur. Kærandi hafi fengið dvalarleyfi vegna náms sem hann hafi stundað við Háskólann í Reykjavík. Fyrra dvalarleyfi hans hafi verið með gildistíma til 15. júlí sl. en hann hafi ætlað að ljúka háskólanámi sl. sumar. Í samræmi við fyrirmæli 2. og 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga og til að tryggja samfellda dvöl hér á landi hafi kærandi sótt um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku þann 5. júní sl. eða tæpum sex vikum áður en fyrra dvalarleyfi hafi fallið úr gildi. Vísar kærandi til þess að fordæmalausar aðstæður vegna Covid-19 veirunnar hafi haft margvísleg áhrif á íslenskt samfélag og m.a. raskað háskólanámi hans með þeim afleiðingum að hann hafi ekki getað notað þá aðstöðu í háskólabyggingunni sem honum hafi verið nauðsynleg til að geta lokið lokaverkefni sínu í tæka tíð til þess að útskrifast sl. sumar. Hafi kæranda því orðið ljóst að hann myndi þurfa að stunda nám haustið 2020 til þess að geta klárað lokaverkefni sitt og gæti því ekki farið á vinnumarkaðinn fullum fetum líkt og staðið hefði til. Um leið og kæranda hafi orðið þetta ljóst hafi hann haft samband við Útlendingastofnun og óskað eftir leiðbeiningum um það með hvaða hætti hann ætti að bregðast við vegna þessa. Hafi stofnunin leiðbeint honum um að breyta grundvelli umsóknar og í því skyni ætti hann að skila inn nýrri umsókn á grundvelli náms og síðar hafi honum verið tjáð að hann ætti draga til baka umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnuþátttöku. Í samræmi við þessar leiðbeiningar hafi kærandi lagt inn nýja umsókn um dvalarleyfi á grundvelli náms þann 24. júlí sl. en kæranda hafi ekki verið leiðbeint um að þetta kynni að hafa í för með sér að litið yrði á dvalarleyfið sem fyrsta leyfi í stað endurnýjunar.
Kærandi byggir á því að skilyrði 2. og 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt í málinu og af því leiði að dvalarleyfi kæranda feli í sér endurnýjun leyfis en ekki fyrsta leyfi. Í því skyni vísar kærandi til þess að hann hafi skilað inn umsókn um dvalarleyfi tæplega sex vikum áður en eldra leyfi hans hafi fallið úr gildi, eða þann 5. júní sl. Byggir kærandi á því að við mat á því hvenær sótt hafi verið um endurnýjun sé rétt að líta til fyrri umsóknar kæranda en slík túlkun sé m.a. eðlileg í ljósi þess að almennt hafi umsækjendur kost á því að lagfæra umsókn eða koma að nauðsynlegum gögnum eftir að umsókn hefur verið afhent til Útlendingastofnunar, án þess að slík skil hafi áhrif á afmörkun á upphafsdegi umsóknar. Upphafsdagur teljist alltaf vera sá dagur sem umsókn sé fyrst skilað inn en ekki sá dagur sem síðasta gagn vegna umsóknar berist Útlendingastofnun. Vekur kærandi athygli á því að umsókn um endurnýjun dvalarleyfis vegna náms hafi hlotið sama málsnúmer og fyrri umsókn vegna atvinnuþátttöku en ef að litið væri á síðari umsókn hans sem sjálfstætt mál væri eðlilegt að hún hefði fengið sjálfstætt númer hjá Útlendingastofnun. Einnig sé eðlilegt að líta svo á að um endurnýjun á dvalarleyfi sé að ræða þar sem kærandi hafi skilað inn umsókn og gögnum líkt og um endurnýjun leyfis væri að ræða og sú málsmeðferð sem umsóknin hafi hlotið hjá Útlendingastofnun gefi til kynna að um endurnýjun á leyfi hafi verið að ræða. Þá vísar kærandi til þess að engu breyti þótt hann hafi síðar breytt grundvelli umsóknar sinnar enda tiltaki lögin ekki að skila þurfi inn endanlegri og fullbúinni umsókn innan þess tíma.
Til vara byggir kærandi á því fyrir hendi séu ríkar sanngirnisástæður fyrir því að umsókn hans skuli teljast endurnýjun á dvalarleyfi en ekki fyrsta leyfi. Við mat á ríkum sanngirnisástæðum verði að líta til þess að Útlendingastofnun hafi metið að ríkar sanngirnisástæður væru fyrir hendi skv. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og af því leiði að einnig séu til staðar ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. sömu laga. Ítrekar kærandi að hann hafi sótt upphaflega um dvalarleyfi mjög tímanlega en vegna óviðráðanlegra atvika og fordæmalausra aðstæðna í samfélaginu hafi hann þurft að breyta áformum sínum, seinka útskrift úr háskólanum og breyta grundvelli umsóknar sinnar. Þá hafi þeir starfsmenn Útlendingastofnunar sem ráðlögðu honum að senda inn nýja umsókn á grundvelli náms látið hjá líða að upplýsa hann um möguleg réttaráhrif þess. Einnig vísar kærandi til þess að eitt af markmiðum laga um útlendinga sé aukin mannúð en hin kærða ákvörðun sé gífurlega íþyngjandi fyrir kæranda m.t.t. réttar til varanlegs dvalarleyfis síðar. Í ljósi þessara fordæmalausu tíma sé eðlilegt og í samræmi við markmið laganna um mannúð að líta svo á að um endurnýjun dvalarleyfis sé að ræða.
Loks gerir kærandi athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Kærandi byggir á því að fjöldi málsmeðferðarreglna hafi verið brotnar við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun sem leiði til þess að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Helst beri að nefna að leiðbeiningarregla 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin en kæranda hafi ekki verið leiðbeint um réttaráhrif þess að breyta grundvelli dvalarleyfisumsóknar. Sömuleiðis hafi ómálefnaleg sjónarmið verið lögð til grundvallar sem og hafi rökstuðningi verið áfátt. Kæranda hafi verið boðið að skila inn rökstuðningi fyrir því að ríkar sanngirnisástæður mæltu með því að dvalarleyfi kæranda teldist vera endurnýjun á dvalarleyfi en ekki fyrsta dvalarleyfi. Hins vegar sé hvorki í hinni kærðu ákvörðun né bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. ágúst sl., tekin afstaða til þessara sjónarmiða né rökstutt hvers vegna stofnunin hafi komist að þeirri ákvörðun að ríkar sanngirnisástæður væru ekki fyrir hendi í málinu. Byggir kærandi á því að skortur á rökstuðningi leiði líkur að því að Útlendingastofnun hafi ekki tekið tillit til málsástæðna hans og að lögð hafi verið ómálefnaleg sjónarmið til grundvallar ákvörðunar þar sem almennt sé gerð sú krafa að í rökstuðningi séu rakin öll þau málsatvik sem hafi þýðingu fyrir úrlausn máls.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Líkt og áður greinir í kafla II. í úrskurði þessum fékk kærandi fyrst útgefið dvalarleyfi vegna náms þann 27. júlí 2018 með gildistíma til 15. febrúar 2019. Var það leyfi endurnýjað nokkrum sinnum, síðast með gildistíma til 15. júlí 2020. Þann 5. júní sl. lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Samkvæmt gögnum málsins dró kærandi þá umsókn til baka við meðferð hennar hjá Útlendingastofnun og Vinnumálastofnun. Þann 24. júlí sl. sótti kærandi um endurnýjun á dvalarleyfi vegna náms og fékk það útgefið sem fyrsta dvalarleyfi skv. 51. gr. laga um útlendinga með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2020. Ákvörðun Útlendingastofnunar hefur þær lögfylgjur í för með sér að rof er komið í samfellda dvöl kæranda sem m.a. hefur áhrif við mat á samfelldri dvöl skv. 58. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga skal útlendingur sem óskar eftir endurnýjun dvalarleyfis sækja um hana eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að sé ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. Þá segir í 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að Útlendingastofnun geti heimilað útlendingi að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar um endurnýjun leyfis sem borist hefur eftir þann frest sem um getur í 2. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.
Í athugasemdum við ákvæði 4. mgr. 57. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:
„Í 4. mgr. er veitt undantekning frá 3. mgr. samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar ef afsakanlegt er að umsókn hafi borist eftir tilskilinn frest eða vegna ríkra sanngirnisástæðna. Sem dæmi um afsakanleg tilvik má nefna ef útlendingur hefur verið alvarlega veikur eða hann hefur af óviðráðanlegum ástæðum þurft að fara fyrirvaralaust til heimalands án þess að hafa haft tök á að leggja inn umsókn um endurnýjun. Sem dæmi um tilvik, sem ekki falla undir greinina, er ef útlendingur ber því við að hann hafi ekki vitað að leyfi hans væri að renna út eða að umboðsmaður hans hafi gert mistök. Ef útlendingur sækir of seint um endurnýjun dvalarleyfis, þ.e. eftir að leyfi hans rennur út, er hann í þeirri stöðu að þurfa að sækja um nýtt leyfi en ekki endurnýjun. Þetta verður til þess að útlendingur missir uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, eftir atvikum. Vegna þessa verður í anda markmiðs um mannúð að líta sérstaklega til þessa við ákvörðun samkvæmt þessari málsgrein sem og hvort líklegt sé að dvalarleyfi fáist endurnýjað. Við mat á því hvort umsækjanda sé heimilt að dveljast hér á landi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar hans skal hafa þýðingu hvort líklegt sé að dvalarleyfið verði veitt og hvort dvalarleyfi það er útlendingur óskar endurnýjunar á sé þess eðlis að það myndi grundvöll til ótímabundins dvalarleyfis. Hins vegar yrði að líta á það leyfi sem yrði eftir atvikum veitt sem nýtt leyfi.“
Eins og að framan greinir lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann 5. júní sl. og því innan þeirra tímamarka sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af fyrirliggjandi gögnum, þ. á m. dagbókarfærslum Útlendingastofnunar, er hins vegar ljóst að kærandi lagði upp þá umsókn og sótti í kjölfarið um dvalarleyfi vegna náms að nýju þann 24. júlí sl., eða níu dögum eftir að gildistími fyrra dvalarleyfis rann út. Er því ljóst að sú dvalarleyfisumsókn sem hin kærða ákvörðun snýr að var ekki lögð fram innan þeirra tímaskilyrða sem 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga áskilur.
Kemur þá næst til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, svo líta beri á dvalarleyfisumsókn kæranda, dags. 24. júlí sl., sem endurnýjun á fyrra dvalarleyfi. Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi þurft að breyta áformum sínum, seinka útskrift úr háskólanum og breyta grundvelli dvalarleyfisumsóknar vegna Covid-19 faraldursins. Þann 1. nóvember sl. lagði kærandi fram yfirlýsingu frá leiðbeinanda sínum, [..], dósent við [...] Háskólans í Reykjavík. Kemur þar fram að kærandi sé að vinna að MSc verkefni sínu á sviði [...] við Háskólann í Reykjavík og áætlað sé að vinnu við verkefnið ljúki nú í lok árs og vörn og útskrift geti farið fram í janúar 2021. Er vísað til þess að lokun háskólans í vor vegna Covid-19 hafi komið í veg fyrir að kærandi gæti haldið upphaflegri áætlun með framgang verkefnisins þar sem stór hluti vinnu hans byggist á tilraunastofu með sérhæfðum búnaði. Hafi því nokkur seinkun orðið á vinnu hans.
Af framangreindu má ráða að ákveðinn ómöguleiki hafi staðið til þess að kærandi hafi getað stundað og lokið við nám sitt við Háskólann í Reykjavík á tilætluðum tíma en slíkt var grundvöllur þess að kærandi sótti um á öðrum grundvelli en náms. Með hliðsjón af framangreindum skýringum kæranda, yfirlýsingu leiðbeinanda hans og þeim aðstæðum sem nú eru vegna Covid-19 faraldursins er það mat kærunefndar, eins og hér stendur á, að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að dvalarleyfisumsókn kæranda teljist endurnýjun á fyrra dvalarleyfi. Við það mat hefur kærunefnd jafnframt haft til hliðsjónar að kærandi hefur dvalið hér á landi skv. útgefnu dvalarleyfi vegna náms frá 27. júlí 2018 og hefur því talsverða hagsmuni af því að rof komi ekki í samfellda dvöl hans hér landi m.t.t. 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. ákvæðisins.
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi hvað varðar það dvalarleyfi kæranda á grundvelli náms, sem er í gildi frá 7. september 2020 til 15. febrúar 2021, teljist nýtt leyfi. Verður því að líta á núgildandi dvalarleyfi kæranda sem endurnýjun á fyrra leyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Dvalarleyfi kæranda með gildistíma 7. september 2020 til 15. febrúar 2021 telst endurnýjun á fyrra dvalarleyfi skv. 57. gr. laga um útlendinga.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The appellants residence permit dated from 7 September 2020 to 15 February 2021 shall be considered as a renewal of his previous residence permit in accordance with article 57 on the Act of Foreigners.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Hilmar Magnússon