8. október 2019 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 465/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 465/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19070053 og KNU19070054

Kæra [...]

[...]

og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. júlí 2019 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 24. og 25. júní 2019 um að synja kærendum og börnum þeirra, [...] fd. [...], ríkisborgari Úkraínu (hér eftir A) og [...], fd. [...] (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 10. september 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 11. og 18. júní 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 24. og 25. júní 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 23. júlí 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 2. ágúst 2019 ásamt fylgigögnum. Kærunefnd bárust viðbótarathugasemdir þann 14., 21. og. 22. ágúst, 13. september og 7. október 2019 ásamt viðbótargögnum.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna stríðsátaka sem þar geisa. Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli A, kom fram að í ljósi frásagnar kærenda hafi ekki verið talið tilefni til að taka sjálfstætt viðtal við A og hafi framburður þeirra um málsástæður A verið talinn fullnægjandi til að leggja til grundvallar ákvörðun án þess að taka viðtal við A. Í ákvörðun í máli B kom fram að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við hann enda væri hann ungur að árum og framburður kærenda um málsástæður talinn fullnægjandi. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau komi frá Donetsk héraði í austurhluta Úkraínu. K og börn kærenda séu með lögheimili í borginni Donetsk, á yfirráðasvæði aðskilnaðarsinna og M með lögheimilisskráningu í þorpinu [...] í héraðinu. Þau hafi öll búið í Donetsk þegar þau hafi ákveðið að flýja vegna átaka á svæðinu.

Í greinargerð kærenda er fjallað um aðstæður vegalausra einstaklinga innan Úkraínu. Þar kemur fram að úkraínsk yfirvöld hafi verið gagnrýnd fyrir skort á stefnumótun í málaflokknum. Vegalausir einstaklingar frá átakasvæðunum í austri eigi jafnan í erfiðleikum með að fá húsnæði og atvinnu þegar þeir séu komnir yfir innri landamærin. Þá sé vandkvæðum bundið að nálgast lífeyrisgreiðslur og aðrar félagslegar greiðslur. Í lok nóvember 2017 hafi yfirvöld samþykkt áætlun sem hafi það að markmiði að auðvelda lagalega, fjárhagslega og félagslega samþættingu vegalausra. Yfirvöld hafi þó ekki enn hrint þessari áætlun í framkvæmd.

Í greinagerð kærenda er gerð athugasemd við rökstuðning ákvarðana í málum barna kærenda, sem hljóði á þá vegu að hagsmunum þeirra sé ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi foreldrum sínum til Úkraínu. Ekkert sé fjallað um aðstæður barnanna og hvort eða hvernig hagsmunir þeirra verði tryggðir við endursendingu til landsins. Engin rannsókn hafi farið fram á aðstæðum barnanna sérstaklega, heldur séu ákvarðanir í málum þeirra teknar á grundvelli ákvarðana foreldranna og án sjálfstæðs rökstuðnings um þarfir og hagsmuni barnanna. Kærendur vísi til lagaákvæða um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Ljóst sé að stjórnvöldum beri að setja í forgang það sem barni sé fyrir bestu umfram önnur sjónarmið við töku ákvarðana um alþjóðlega vernd. Að mati kærenda sé hvergi að finna rökstudda umfjöllun um hvað sé börnunum fyrir bestu. Kærendur vísa til úrskurðar kærunefndarinnar í máli nr. KNU16070035 þar sem skortur á umfjöllun um hagsmuni barns hafi leitt til að Útlendingastofnun hafi verið gert að taka málið til meðferðar á ný. Stjórnvöldum beri að láta ráða för við ákvarðanatöku í málum kærenda að börnin fái vernd í öruggu umhverfi, fjarri hernaðarátökum og eftirliti hermanna í heimalandinu þar sem öryggi þeirra er ógnað og framfærsla þeirra er með öllu ótrygg.

Kærendur gera aðalkröfu um að þeim verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Því mati Útlendingastofnunar að það sé raunhæft og sanngjarnt úrræði að ætla kærendum að flýja innanlands er mótmælt. Kærendur hafi lýst miklu óöryggi í heimaríki og erfiðum aðstæðum sem muni blasa við þeim hvar sem í heimalandinu. Þá hafi þau lýst miklum áhyggjum af ótryggu ástandi, fordómum og mismunun í úkraínska hluta landsins vegna barna sinna, en efnahagslegar aðstæður séu þannig að kærendur telji ljóst að framfærsla barnanna verði ekki trygg verði fjölskyldunni gert að flýja innanlands. Þá séu kærendur bæði frá Donetsk héraði og þau þekki enga í öðrum borgum og bæjum landsins sem gætu veitt þeim stuðning á nýjum stað. Þá beri að líta til þess að það sé hvorki raunhæft né sanngjarnt að ætlast til þess að kærendur leiti verndar með flutningi innan Úkraínu, einkum með tilliti til hagsmuna barnanna.

Í viðbótarathugasemdum kærenda, sem bárust kærunefnd útlendingamála þann 14. ágúst 2019, er bent á að samkvæmt verklagsreglum í ályktun nr. 582 um veitingu félagslegs húsnæðis til vegalausra í Úkraínu, sé meðal skilyrða sem vegalausir þurfi að uppfylla til að eiga rétt á slíku húsnæði, að hvorki vegalaus einstaklingur né fjölskyldumeðlimur hans eigi húsnæði, utan hernumdra svæða landsins, í þannig ásigkomulagi að hægt sé að búa í því. Í því samhengi benda kærendur á að húsnæði M sé staðsett í Donetsk héraðinu handan yfirráðasvæðis aðskilnaðarsinna. Samkvæmt skilyrðinu eigi fjölskyldan því ekki rétt á félagslegu húsnæði við skráningu sem vegalausir einstaklingur á úkraínsku yfirráðasvæði landsins. Kærendur árétta að þau hafi gert tilraun til að búa í fyrrnefndu húsnæði en aðstæður hafi verið erfiðar, svæðið hafi verið umkringt hermönnum og átök og eftirlit verið á svæðinu. Því sé ljóst að fjölskyldan muni ekki geta búið í húsnæði M en jafnframt ekki eiga rétt á félagslegu húsnæði á öðrum svæðum Úkraínu.

Í viðbótarathugasemdum kærenda, sem bárust kærunefnd þann 13. september 2019, kemur fram leiðrétting á ættartengslum við mann sem er búsettur hér á landi, sem kærendur hafi sagt vera bróður M í viðtali hjá Útlendingastofnun. Hið rétta sé að M og umræddur aðili séu ekki blóðskyldir bræður heldur frændur (e. cousins). Í Úkraínu tíðkist að vísa til náinna vina og ættingja sem „bróður“ jafnvel þótt ekki sé um líffræðileg bræðratengsl að ræða. Kærendur og börn þeirra búi hjá umræddum manni og fjölskyldu hans hér á landi og hafi mikinn stuðning af þeim og öðrum ættingjum sínum hérlendis. Þá lögðu kærendur fram skjal sem þau kveða vera kvaðningu frá úkraínskum stjórnvöldum um að M eigi að mæta fyrir úkraínska dómstóla þar sem hann hafi ekki sinnt kalli til herskyldu. Kærendur hafi greint frá því að hann eigi yfir höfði sér fangelsisrefsingu vegna liðhlaups.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað úkraínskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu úkraínskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for Security and Co-operation in Europe, desember 2015);
Conflict- related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affected Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe, júlí 2016);
2018 Country Reports on Human Rights Practices – Ukraine (US Department of State, 13. mars 2019);
Fact Finding Mission Report (Austrian Federal Office for Immigration and Asylum (BFA), Country of Origin Information Department & French Office for the Protection of Refugees and Stateless persons (OFPRA), maí 2017);
Conflict-related Displacement in Ukraine: Increased Vulnerabilities of Affeced Populations and Triggers of Tension within Communities (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), júlí 2017);
2016 Annual Report of UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 16. ágúst 2017);
Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);
Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 7. nóvember 2018);
Country Information and Guidance – Ukraine: Background Information, including actors of protection and internal relocation (UK Home Office, ágúst 2016);
Country Policy and Information Note – Ukraine: Military Service (UK Home Office, október 2018);
Freedom in the World 2019 - Ukraine (Freedom House, 4. febrúar 2019);
Human Rights Observance in Ukraine: The Situation Analysis (UNDP Ukraine, 13. nóvember 2018);
International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
Latest from the OSCE Special Monitoring Mission to Ukraine (SMM), based on information received as of 19:30, 10 July 2018 (OSCE Special Monitoring Mission to Ukraine, 11. júlí 2018).
Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);
“Nobody wants us”: The Alienated Civilians of Eastern Ukraine (International Crisis Group, 1. október 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 August to 15 November 2018 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 17. desember 2018);
Report on the human rights situation in Ukraine 16 November 2018 to 15 February 2019 (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 12. mars 2019);Report on the human rights situation in Ukraine 16 February to 15 May 2019 (Office of the United Naitons High Commissioner for Human Rights, 13. júní 2019);
Security and Justice in Ukraine: Perspectives from Communities in Donetsk, Luhansk and Zhytomy Oblasts (UNDP Ukraine, 7. nóvember 2018);
Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);
Upplýsingar af vef United States Agency for International Development (USAID) - https://www.usaid.gov/where-we-work/europe-and-eurasia/ukraine/global-health;
World Report 2019 – Ukraine (Human Rights Watch, 17. janúar 2019) og
Conscientious Objection – Factsheet (European Court of Human Rights, október 2017).

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt talin virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78% en um 17% íbúa eru af rússneskum uppruna og 5% eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum. Úkraína er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, að undanskildum héruðunum Donetsk, Luhansk og Krím.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í lok árs 2013 hafi mótmæli hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Í gögnunum greinir að fulltrúar frá Úkraínu, Rússlandi og aðskilnaðarsinnum hafi undirritað samkomulag um vopnahlé í september 2014, en að átök eigi sér enn stað á víð og dreif á svæðinu milli stjórnarhers og aðskilnaðarsinna, sem studdir séu af stjórnvöldum í Rússlandi. Þrátt fyrir að átökin séu að mestu bundin við héruðin Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu hafi önnur svæði einnig orðið fyrir árásum og séu áhrif stríðsins margskonar. Samkvæmt ofangreindum gögnum sé vegalaust fólk innan landsins u.þ.b. 1,7 milljón manns.

Í skýrslu norsku útlendingastofnunar og breska innanríkisráðuneytisins kemur fram að í Úkraínu sé herskylda lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18 til 27 ára og hafi tímabil herskyldunnar verið lengt í 18 mánuði í janúar 2015 nema fyrir þá sem séu með æðri menntun, en þeir þurfi að sinna herskyldu í ár. Í gögnum málsins kemur jafnframt fram að ýmsar undanþágur séu frá herskyldu auk ástæðna sem veiti möguleika á að fresta herskyldu. Meðal frestunarástæðna séu til að mynda fjölskylduaðstæður, m.a. ef viðkomandi sé eina fyrirvinnan í fjölskyldu með ólögráða barni. Þá sé hægt að fá undanþágu frá herskyldu og sinna öðrum samfélagslegum störfum samkvæmt úkraínskum herlögum ef samviska eða trú viðkomandi stríði gegn því að hann taki sér vopn í hönd en þá sé það á ábyrgð trúarstofnunar sem einstaklingur tilheyri að biðja um slíka undanþágu.

Í ákvæðum 335. til 337. gr. úkraínskra hegningarlaga sé lögð allt að fimm ára fangelsisrefsing fyrir að skorast undan herkvaðningu, herkvaðningarskráningu og liðhlaupi. Samkvæmt skýrslu breska innanríkisráðuneytisins hafi verið algengast í framkvæmd að einstaklingar hafi hlotið fésektir. Frá því að átökin hófust hafi sex fjöldaherkvaðningar átt sér stað en stjórnvöld hafi tilkynnt að þau hafi ekki í hyggju að standa fyrir þeirri sjöundu, en slíkt sé þó ekki útlokað. Þá bera gögn, m.a. fréttaflutningur, með sér að síðast hafi verið ráðist í fjöldaherkvaðningar árið 2016 en stjórnvöld hafi þá skráð um 22.000 nýja hermenn sem hafi að þeirra sögn tekið þátt sjálfviljugir. Þá kemur fram í skýrslu kanadísku flóttamannastofnunar að verði af sjöundu fjöldaherkvaðningunni verði einstaklingar kvaddir til sem hafi nú þegar sinnt herskyldu og hafi reynslu af störfum fyrir herinn. Þó kemur fram að menn sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum muni ekki vera kvaddir í herinn.

Þá kemur fram í gögnum, m.a. ofangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins, að spilling sé viðvarandi vandamál í Úkraínu og birtist helst innan löggæslu- og dómskerfisins. Þá séu margar stofnanir sem starfi við að rannsaka og ákæra í spillingarmálum. Samtökin The National Anti Corruption Bureu (NABU) rannsaki spillingu hjá yfirvöldum á meðan lögreglan annist rannsókn spillingarmála á lægri stigum löggæslu. Í skýrslunni komi fram að NABU rannsaki spillingu með skilvirkum hætti en rannsókn lögreglunnar hafi ekki verið mjög árangursrík. Þá veigri margir íbúar landsins sér við því að tilkynna spillingu innan stjórnkerfisins vegna skorts á viðeigandi úrræðum til að veita þeim stuðning og vernd. Þá kemur fram í ofangreindri skýrslu kanadísku útlendingamálanefndarinnar frá 2017 að í úkraínskum sakamálalögum sé kveðið á um framkvæmd þess að leggja fram kvörtun til lögreglu og saksóknarembættisins. Þá sé í sakamálalögum kveðið á um við hvaða aðstæður heimilt sé að áfrýja athöfnum eða athafnaleysi lögreglu og falla undir þau tilvik m.a. ákvörðun lögreglu um að neita að rannsaka brotlega háttsemi, stöðva rannsókn eða fella rannsókn niður.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Úkraínu er til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem allir íbúar landsins hafi aðgang að. Allir ríkisborgarar eigi rétt á atvinnuleysisbótum og þá sé ákveðnum hópum tryggður ríkari réttur til slíkra bóta, þ. á m. einstæðum mæðrum með börn undir 14 ára aldri á sínu framfæri. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins.

Í skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna segir m.a. að aðgengi að húsnæði hafi verið eitt helsta áhyggjuefni Úkraínumanna sem hafi lagt á flótta innanlands vegna átakanna í austurhluta landsins. Við aukinn flutning fólks innanlands hafi leiguverð hækkað í mörgum borgum sem hafi leitt af sér gremju meðal íbúa þeirra borga. Það hafi m.a. stuðlað að mismunun gegn flóttafólki á atvinnu- og húsnæðismarkaði, sem eigi mörg hver í erfiðleikum með að aðlagast á nýjum stað. Þá er greint frá því að í einhverjum tilvikum hafi börn fólks sem hafi lagt á flótta innanlands mátt þola útskúfun í skóla af hálfu skólafélaga. Í skýrslunni segir að úrræði stjórnvalda sem ætlað sé að styðja við fólk sem hafi flust innanlands nái ekki að mæta þörfum margra einstaklinga og fjölskyldna, einkum þeirra sem hafi sérþarfir, svo sem vegna aldurs eða kyns. Þá dugi fjárhagsleg aðstoð stjórnvalda til þessa hóps ekki fyrir leigukostnaði og standi einungis til boða í takmarkaðan tíma. Þá er greint frá því að stjórnvöld hafi hætt félagslegum greiðslum til fólks sem lagt hafi á flótta innanlands vegna gruns um svik þar til einstaklingur hafi lagt fram staðfestingu á búsetu. Í öðrum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að einstaklingur sem lagt hafi á flótta innanlands í Úkraínu hafi orðið fyrir mismunun og vart hafi verið við spennu og átök milli þeirra og heimafólks. Aftur á móti benda gögn málsins ekki til þess að fyrrgreindir einstaklingar hafi orðið fyrir alvarlegu ofbeldi á þeim grundvelli.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir: Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna. Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd aðallega á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna stríðsátaka í heimahéraði þeirra. Við meðferð máls kærenda hjá kærunefnd útlendingamála báru þau einnig fyrir sig að M sé í hættu vegna herkvaðningar í úkraínska herinn og hann óttist fangelsisrefsingu vegna liðhlaups.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að sú hætta sem þau telji sig vera í vegna hernaðarumsvifa í austurhluta Úkraínu tengist ástæðum sem 1. mgr. 37. gr. vísar til, sbr. 3. mgr. 38. gr. laganna. Þá benda önnur gögn málsins, þ.m.t. skýrslur um heimaríki kærenda, ekki til þess að grundvöllur þeirrar hættu tengist nefndum ástæðum. Af því leiðir að sú hætta sem kærendur kunna að vera í vegna hernaðarumsvifa í austurhluta Úkraínu geti ekki verið grundvöllur til veitingar alþjóðlegrar verndar með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 16. júní 2019 kvaðst M ekki hafa verið kallaður til að sinna herskyldu af úkraínskum stjórnvöldum en að ef hann yrði kallaður til myndi hann ekki vilja berjast enda ætti hann fjölskyldu með lögheimili í Donetsk. Þann 13. ágúst lögðu kærendur fram gagn fyrir kærunefnd sem þau kveði vera kvaðningu frá úkraínskum stjórnvöldum um að M eigi að mæta fyrir úkraínska dómstóla þar sem hann hafi ekki sinnt kalli til herskyldu. Kærunefnd lét þýða umrætt gagn þann 24. september s.á. og samkvæmt þýðingu var um að ræða boðun, dags. 20. júní 2019, í skýrslutöku þann 3. júlí 2019 vegna gruns um að M hefði reynt að komast hjá herskyldu. Þrátt fyrir framburð kæranda hjá Útlendingastofnun verður byggt á því að kærandi hafi fengið kvaðningu um að sinna herþjónustu fyrir heimaríki sitt.

Í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna varðandi umsóknir um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu frá 2014 segir m.a. að rétturinn til að neita herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna um réttinn til frelsis hugsana sinna, samvisku og trúar og 18. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Aðildarríki Sameinuðu þjóðanna geti þó á lögmætan hátt krafist þess að ríkisborgarar þeirra gegni herþjónustu eða þjónustu af öðrum toga. Í þeim tilvikum þar sem ríki bjóði ekki upp á þann möguleika að ríkisborgari gegni annars konar þjónustu verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að hann neiti að gegna herskyldu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herskyldu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Í samræmi við þessi viðhorf er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að saksókn eða refsing sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grunni geti talist ofsóknir.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af einstaklingum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Þegar Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið afstöðu til þess hvort herskylda stríði gegn mannréttindum einstaklinga hefur dómstóllinn litið til þess að ákvæði sáttmálans hafi að þessu leyti sérstaklega tekið til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er hennar í stað.

Samkvæmt framangreindum gögnum eru herkvaðningar ekki í gangi í Úkraínu um þessar mundir. Þá kemur fram í skýrslu breska innanríkisráðuneytis um herþjónustu í Úkraínu sem gefin var út í október 2018 að herskylda í Úkraínu sé lögbundin fyrir karlmenn á aldrinum 18-27 ára. M er [...] gamall karlmaður og tilheyrir því ekki þeim hópi úkraínskra karlmanna. Þá benda gögn til þess að einstaklingar sem séu fyrirvinna í lágtekjufjölskyldum geti sótt um frestun á herkvaðningu vegna þeirrar stöðu. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd ólíklegt að M þurfi að gegna herþjónustu þrátt fyrir kvaðningu þar um.

Í ofangreindri skýrslu kemur einnig fram að úkraínsk hegningarlög kveði á um að sá sem sinni ekki herkvaðningu þurfi að sæta allt að þriggja ára fangelsi en allt að fimm ára fangelsisrefsing liggi við að koma sér undan fjöldaherkvaðningu á ólögmætan hátt. Í skýrslunni kemur einnig fram að í þeim tilvikum þar sem einstaklingar hafi verið fundnir sekir um að sinna ekki herkvaðningu hafi þeim verið gert að greiða sektir, gegna samfélagsþjónustu eða fengið skilorðsbundna refsingu. Gögn bendi til þess að sú háttsemi að forðast herskyldu hafi einungis leitt til sakamála í örfáum tilvikum. Komi til þess að M þurfi að neita að gegna herþjónustu telur kærunefnd, með vísan til framangreinds, að sú refsing sem M gæti átt á hættu fyrir slíka neitun sé ekki óhófleg. Þá er ekkert sem bendir til þess að hætta sé á að sú refsing muni mismuna honum á ómálefnalegum grunni.

Það er því mat kærunefndar að sú refsing sem kærandi kann að eiga á hættu sinni hann ekki kvaðningu um herþjónustu teljist ekki ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 2. mgr. 38. gr. laganna.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum A og B kemur fram að ekki hafi verið talin ástæða til að taka viðtal við þá. Kærunefnd sendi fyrirspurn til stofnunarinnar þann 19. september 2019 um það hvers vegna ákveðið hafi verið að taka ekki viðtal við A og B. Í svari, sem barst nefndinni samdægurs, kom fram að í viðtölum við K og M hafi þeim verið boðið að viðtöl yrðu tekin við börn þeirra teldi stofnunin tilefni til. Þau hafi heimilað það og hafi þeim verið ráðlagt að ráðfæra sig við talsmann sinn hvort vænlegt væri, með tilliti til málsástæðna og framburðar þeirra, að slík viðtöl færu fram. Talsmaður kærenda og barna þeirra hafi ekki haft samband við Útlendingastofnun varðandi framkvæmd slíkra viðtala eða óskað eftir þeim og stofnunin, eins og fram hafi komið í ákvörðuninni, ekki talið tilefni til að boða drengina í viðtöl enda hafi framburður foreldra þeirra talist fullnægjandi til að leggja til grundvallar ákvörðunar í málum þeirra. Þá gerði talsmaður kærenda ekki athugasemdir í greinargerð sinni til kærunefndar við að ekki hafi verið tekið viðtal við börn kærenda.

Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni A og B samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að þeir eru í fylgd með foreldrum sínum og njóta stuðnings þeirra. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur séu við góða heilsu og vinnufær. Þá hafa kærendur greint frá því að þau hafi getað framfleytt sér og börnum sínum í heimaríki þó svo að átök í þeim hluta landsins þar sem þau bjuggu í hafi valdið erfiðleikum. Samkvæmt gögnum málsins munu A og B hafa aðgang að mennta- og heilbrigðiskerfi í heimaríki. Í málinu liggur ekki fyrir að A og B hafi sérþarfir sem taka þurfi tillit til, aðrar en þær sem leiða af aldri þeirra. Þá er hvergi í greinargerð kærenda vísað til atvika eða gagna sem kunna að styðja við þá fullyrðingu að hagsmunum A og B sé best borgið með áframhaldandi dvöl þeirra hér á landi umfram almenna umfjöllun um aðstæður vegalausra í Úkraínu. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska A og B, að það sé þeim fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ákvörðun sinni féllst Útlendingastofnun á að kærendur ættu á hættu að verða fyrir meðferð sem lýst er í 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga í heimahéraði sínu, Donetsk. Að virtum framburði kærenda hjá Útlendingastofnun og framangreindum upplýsingum um aðstæður í heimaríki þeirra telur kærunefnd að ekki séu forsendur til þess að hnekkja mati Útlendingastofnunar um að kærendur eigi á hættu að verða fyrir meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á því svæði. Mat á möguleika á flutningi innanlands

Í 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að ef útlendingur getur fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimalands síns en hann flúði frá, viðkomandi getur ferðast þangað á öruggan og löglegan hátt og hægt er með sanngirni að ætlast til þess af viðkomandi að hann setjist að á því svæði getur verið að 1. og 2. mgr. eigi ekki við í þeim tilvikum og hann teljist ekki flóttamaður. Niðurstaða um hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta heimalands skuli byggð á einstaklingsbundnu mati á persónulegum aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem séu í því landi. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að útlendingur setjist að á því svæði sem talið er öruggt samkvæmt ákvæði þessu skuli tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem aldurs, kyns, heilsu, fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar sem og möguleika viðkomandi útlendings á vinnu eða menntun. Við mat samkvæmt ákvæðinu skuli m.a. höfð hliðsjón af leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (Guidelines on International Protection: „Internal Flight or Relocation Alternative“ within the Context og Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, frá 23. júlí 2003).

Í leiðbeiningunum, sem varða möguleika á flutningi innanlands þegar einstaklingur hefur flúið heimaríki af ástæðuríkum ótta við ofsóknir, er lagt til grundvallar að mat á því hvort möguleiki sé á að einstaklingur geti flust búferlum til annars svæðis í heimaríki sé tvíþætt. Annars vegar verði að kanna hvort flutningur innanlands sé raunhæft úrræði. Að því er mál kærenda varðar kemur í þessu sambandi einkum til athugunar hvort það svæði sem lagt er til að þau flytjist til sé aðgengilegt á öruggan og löglegan hátt og hvort flutningur þeirra þangað skapi hættu á að kærendur verði fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Hins vegar beri að kanna hvort viðkomandi geti, með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki þeirra, lifað tiltölulega eðlilegu lífi án þess að standa frammi fyrir óþarfa erfiðleikum. Við þann þátt matsins verður m.a. að horfa til persónulegra aðstæðna viðkomandi, t.a.m. félags- og efnahagslegra aðstæðna á því svæði sem lagt er til.

Í leiðbeiningunum segir m.a. um síðastnefnt atriði að það sé ósanngjarnt að ætlast til þess lífsviðurværi einstaklings verði lægra en það sem talist geti viðunandi eða að viðkomandi búi við eymd.Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að átök í austurhluta Úkraínu hafi verið staðbundin við héröðin Luhansk og Donetsk og að úkraínsk stjórnvöld ráði ekki lengur yfir þeim héröðum landsins. Þá er ljóst að ferðafrelsi fólks frá þeim héruðum yfir til þess hluta Úkraínu sem lýtur stjórn úkraínskra stjórnvalda er að einhverju leyti takmarkað. Hins vegar kemur fram í gögnum að fjöldi fólks hafi flust frá átakasvæðum í austri og sest að í öðrum héruðum Úkraínu.

Samkvæmt stjórnarskrá Úkraínu hafa ríkisborgarar landsins og aðrir sem eru í löglegri dvöl þar frelsi til frjálsrar farar innanlands og til að ráða búsetustað sínum. Af ofangreindum gögnum má jafnframt ráða að úkraínsk yfirvöld hafi reynt að aðstoða vegalausa við að setjast að á yfirráðasvæðum sínum.

Eins og áður greinir er M með lögheimili í húsnæði í [...]. Bærinn er staðsettur á svæði sem lýtur stjórn úkraínskra yfirvalda í um 40 km fjarlægð frá svæði aðskilnaðarsinna og í um 10 km fjarlægð frá stjórnsýslumörkum Donetsk héraðs og [...] hérað, en það síðarnefnda er að fullu undir yfirráðum úkraínskra stjórnvalda. Kærendur hafa greint frá því að þau hafi verið búsett í [...] um tíma árið 2014 en hafi að mestu búið í Donetsk meðan á átökunum stóð. Greindu þau frá því að aðstæður þar hafi verið erfiðar og að átök hafi verið á svæðinu. Fyrir liggur fyrir að kærendur og börn þeirra eru stödd hér á landi og að þau séu handhafar úkraínskra vegabréfa sem þau hafa lagt fram hjá íslenskum stjórnvöldum. Því ætti ekki að vera vandkvæðum bundið fyrir þau að komast til þess hluta Úkraínu sem sé undir stjórn úkraínskra stjórnvalda. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 18. júní sl. greindi M frá því að þau hafi ýmist búið í lögheimili hans í [...], sem er á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda eða á lögheimili K og barna þeirra, í borginni Donetsk. Kærendur hafa greint frá því að þau hafi ferðast á milli reglulega til að sinna eignum sínum. Ekki verður séð af ofangreindum gögnum að lögheimili kærenda sé veruleg hindrun gegn því að þau geti fært lögheimili sitt og sest að á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda.

Af gögnum má sjá að einhver umferð hermanna og hergagna hefur átt sér stað á svæðinu í kringum [...] á síðustu árum. Þá er jafnframt ljóst af gögnum að 14 ára drengur slasaðist í júlí 2018 vegna sprengju sem hann var að leika sér með í garði í þorpinu. Að mati kærunefndar eru aðstæður í [...] þó ekki slíkar að það sé óöruggt að ferðast þangað og búa þar, þó einhverjir hermenn séu á svæðinu. Að mati kærunefndar bendir ekkert til annars en að önnur svæði í heimaríki kærenda, sem eru undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, séu þeim einnig aðgengileg á raunhæfan, öruggan og löglegan hátt.

Með hliðsjón af fyrri umfjöllun um aðstæður í Úkraínu verður heldur ekki talið að flutningur kærenda innanlands, til svæða undir stjórn úkraínskra stjórnvalda, skapi þeim hættu á að verða fyrir ofsóknum eða alvarlegum skaða. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að flutningur innanlands komi til álita í máli kærenda. Að uppfylltu fyrra skilyrði við mat á möguleika á flutningi innanlands verður því næst að taka afstöðu til þess hvort unnt sé, með hliðsjón af einstaklingsbundnum aðstæðum kærenda og aðstæðum í heimaríki þeirra, að ætlast með sanngirni til þess að kærendur og börn þeirra setjist að á öðru svæði í Úkraínu.

Kærendur kveða að þau og börn þeirra hafi orðið fyrir fordómum í [...] þar sem þau hafi komið frá svæði aðskilnaðarsinna. Í gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér kemur fram að þeir sem hafa flust innanlands í Úkraínu vegna átaka í austurhluta landsins, eigi í mörgum tilvikum erfitt um vik með að aðlagast á nýjum stað. Samkeppni um atvinnu og húsnæði hafi leitt af sér mismunun gegn flóttafólki á húsnæðis- og vinnumarkaði og þá fyrirfinnist gremja í garð flóttafólks af ýmsum ástæðum. Í sömu gögnum kemur fram að í landinu sé til staðar almannatrygginga- og velferðarkerfi sem hægt sé að leita til svo sem með aðstoð. Þá eru starfandi í landinu frjáls félagasamtök sem aðstoða vegalausa í formi upplýsingagjafar. Samkvæmt ofangreindum gögnum standi þeim ríkisborgurum sem skrái sig sem veglausa til boða fjárhagsaðstoð og húsnæði á yfirráðasvæði úkraínska stjórnvalda. Í viðbótargögnum sem kærendur lögðu fram er vísað í reglugerð sem kveði á um að einstaklingar sem eigi húsnæði sem sé hæft til búsetu utan átakasvæðis, eigi ekki rétt á félagslegu húsnæði. Við mat á því hvort sanngjarnt sé að ætlast til þess að kærendur flytjist um set innanlands verður horft til þess að kærendur hafa aðgang að húsnæði á yfirráðasvæði úkraínskra stjórnvalda sem gerir þau betur sett en marga í sambærilegri stöðu. Þá eru kærendur við góða heilsu og ekki liggur annað fyrir en að þau hafi getað framfleytt sér og börnum sínum. Þótt kærendur og börn þeirra hafi mætt fordómum vegna uppruna síns verður ekki talið að það leiði til þess að ósanngjarnt sé að ætlast til þess að kærendur setjist að í [...]. Í ljósi þess telur kærunefnd að ekki sé ástæða til að kanna hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til að kærendur og börn þeirra geti einnig sest að í öðrum hlutum Úkraínu sem eru undir yfirráðum úkraínskra stjórnvalda, en fjær þeim svæðum sem eru undir yfirráðum aðskilnaðarsinna.

Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar að hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að kærendur setjist að annars staðar í Úkraínu, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu er það mat kærunefndar að skilyrði 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga um flutning innanlands séu uppfyllt og teljast kærendur því ekki flóttamenn. Við það mat hefur verið litið til hagsmuna barna kærenda í samræmi við áskilnað laga. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þetta atriði staðfest.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þrátt fyrir að möguleiki sé á því að kærendur gætu upplifað einhverjar fordóma og áreiti í sinn garð á öðrum svæðum í heimaríki vegna tengsla þeirra við Donetsk telur kærunefnd með vísan til umfjöllunar um aðstæður þar í landi að aðstæður þeirra séu ekki slíkar að unnt sé að veita þeim dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og börn þeirra séu við góða heilsu. Kærendur hafa greint frá því að þau hafi aðgang að læknisþjónustu í heimaríki.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.

Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barna kærenda

Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barna kærenda. Í ákvörðun stofnunarinnar sé vísað til þess að hagsmunum barns kærenda sé ekki stefnt i hættu en að mati kærenda sé það viðmið ekki í samræmi við lög. Kærunefnd telur að röksemdarfærslu Útlendingastofnunar varðandi mat á hagsmunum barnsins sé áfátt og ekki í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði er vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli.

Af ákvörðunum Útlendingastofnunar verður ekki ráðið að þessi þáttur hafi verið skoðaður sérstaklega og eru ákvarðanirnar því að þessu leyti haldnar annmarka. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að kærendum hafi verið leiðbeint nægilega um þann valkost að viðtal yrði tekið við annað eða bæði börn kærenda, færu þau þess á leit. Að mati kærunefndar fela fullyrðingar Útlendingastofnunar um að þeim hafi verið leiðbeint um þetta atriði ekki í sér fullnægjandi sönnun um að þessar leiðbeiningar hafi í raun verið veittar. Kærunefnd gerir athugasemd við þessa framkvæmd og brýnir fyrir Útlendingastofnun að tryggja að verkferlar stofnunar tryggi betur að gætt sé að því að sjónarmið barna komist að við meðferð og úrlausn mála hjá stofnuninni. Kærunefnd telur þó ekki ástæðu til, eins og atvikum er háttað í þessu máli, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi, enda er ljóst af öðrum gögnum málsins að þessi ágalli hafði ekki áhrif á niðurstöðu málsins.

Í umfjöllun kærunefndar hafa þessir þættir verið kannaðir sérstaklega og hefur nefndin komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun að því leyti að nefndin telur það samrýmast best hagsmunum barna kærenda að þau fari með foreldrum sínum til heimaríkis. Kærunefnd telur jafnframt ljóst að sá annmarki sem er á ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi börn kærenda hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins. Þá hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kærenda af skjótri málsmeðferð. Af þessum sökum telur kærunefnd að ekki sé ástæða til, eins og á stendur sérstaklega í þessu máli, að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar úr gildi vegna ófullkominnar umfjöllunar stofnunarinnar um börn kærenda og hagsmuni þeirra. Kærunefnd gerir þó athugasemdir við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barnsins og þau viðmið sem stofnunin virðist styðjast við og brýnir fyrir stofnuninni að vanda betur mat sitt á hagsmunum barna.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærendur komu hingað til lands 10. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag ásamt börnum sínum. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra og barna þeirra um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum og börnum þeirra því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur og börn þeirra eru við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.

Athygli er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur og börn þeirra að hverfa af landi brott. Kærendum og börnum þeirra er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed. The appellants and their children are requested to leave the country. The appellants and their child have 15 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Bjarnveig Eiríksdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála