Nr. 294/2016 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. september 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 294/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16050052

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, þann 30. maí 2016, kærði [...]., f.h. [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. maí 2016, um að synja honum um á dvalarleyfi á íslandi á grundvelli fjölskyldusameiningar.

Kærandi gerir þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og kæranda veitt dvalarleyfi hér á landi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002, um útlendinga, og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti fyrst um dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli fjölskyldusameiningar árið 2006 en var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. desember 2006. Kærandi sótti aftur um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar þann 30. október 2015 og var þeirri umsókn synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. maí 2016. Sú ákvörðun var kærð til kærunefndar þann 30. maí 2016. Með tölvupósti sama dag var óskað eftir athugasemdum stofnunarinnar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd þann 30. maí og 1. og 2. júní sl. Greinargerð kæranda barst samtímis kæru. Með tölvupósti, dags. 18. júlí 2016, var kæranda veittur kostur á að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar í málinu og bárust nefndinni frekari gögn þann 20. júlí 2016. Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til 2. mgr. 13. gr. útlendingalaga sem segi að nánustu aðstandendur í skilningi 1. mgr. séu maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára á hans framfæri og í hans forsjá, ættmenni hans eða maka í beinan legg eldri en 66 ára og á þeirra framfæri. Það sé því skilyrði að ef nánasti aðstandandi Íslendings í skilningi 1. mgr. sé barn þá þurfi það að vera barn viðkomandi yngri en 18 ára, á hans framfæri og í hans forsjá. Stofnunin greinir frá því að í málinu liggi fyrir að það sé [..] barnsins sem sæki um fjölskyldusameiningu fyrir hönd þess en hún hafi einungis forsjá þess. Ættleiðing hafi ekki farið fram samkvæmt gögnum málsins og því sé kærandi ekki barn hennar. Þá bendir stofnunin á að samkvæmt 29. gr. laga um ættleiðingar nr. 130/1999 sé þeim einstaklingum sem búsettir séu hér á landi óheimilt að ættleiða barn erlendis, nema sýslumaður hafi samþykkt það með útgáfu forsamþykkis til ættleiðingarinnar.

Að mati stofnunarinnar var því ljóst að ekki væri heimilt að veita kæranda dvalarleyfi hér á landi á grundvelli fjölskyldusameiningar og var umsókn kæranda því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar kærandi til 1. og 2. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. [...] kæranda kveðst hafa dvalið á Íslandi síðan árið 2000 og fengið íslenskan ríkisborgararétt árið [...]. Kærandi teljist til nánustu aðstandenda í skilningi framangreinds ákvæðis enda sé kærandi í forsjá og á framfæri [...] sinnar samkvæmt löglegum forsjársamningum, sem sé ígildi samnings skv. 3. mgr. 32. gr. barnalaga nr. 76/2003. Í forsjá barns felist réttur til að ráða persónulegum högum þess og ákveða búsetustað þess, sbr. 5. mgr. 28. gr. barnalaga. Þá vísar kærandi til 12. gr. e laga um útlendinga, þar sem kærandi hyggist ljúka [...] og fara síðan í nám á háskólastigi eða sambærilegt nám hér á landi. Þá er aðalkrafa kæranda að fá dvalarleyfi sem geti verið grundvöllur búsetuleyfis. Því næst vísar kærandi til 1. og 2. mgr. 12. gr. f enda sé um að ræða barn sem búi við erfiðar félagslegar aðstæður, þar sem [...] og forsjáraðili búi á Íslandi. Kærandi vísar til þess að það væri kæranda óumdeilanlega fyrir bestu að fá að dvelja hjá forsjáraðila sínum. Framfærsla kæranda sé tryggð þar sem hann muni búa hjá forsjáraðila, sem þegar annist framfærslu hans. Forsjáraðili sé í öruggri vinnu þar sem hún hafi starfað óslitið í rúmlega [...] ár. Þá hafi forsjáraðili yfir að ráða íbúð.

Kærandi er ósammála túlkun Útlendingastofnunar á 13. gr. laga um útlendinga. Orðalag 2. mgr. 13. gr. þar sem sé kveðið á um „[…] börn viðkomandi yngri en 18 ára á hans framfæri og í hans forsjá […]“ þurfi ekki að einskorðast við að um sé að ræða líffræðilegt barn eða ættleitt barn. Í tilviki kæranda hafi forsjá kæranda verið afsalað til [...] hans og fari hún því ein með rétt og skyldur til að ráða persónulegum högum kæranda, ákveða búsetustað hans og fara með lögformlegt fyrirsvar hans, skv. 28. gr., sbr. 3. mgr. 32. gr. barnalaga. Þá hafi forsjáraðili annast forsjá og framfærslu kæranda um árabil. Að mati kæranda sé ákvörðun stofnunarinnar ennfremur haldin þeim ágalla að ekki sé tekið á öllum kröfum og málsástæðum kæranda. Í umsókn hafi verið tilgreint að tilgangur umsóknar hafi verið bæði fjölskyldusameining og nám. Í bréfi til stofnunarinnar, dags. 8. apríl 2016, hafi verið útskýrt nánar á hvaða grundvelli væri sótt um dvalarleyfi. Þar hafi komið fram að kærandi hafi talið sig eiga rétt á dvalarleyfi skv. 13. gr. vegna fjölskyldusameiningar, 12. gr. e vegna náms og 12. gr. f vegna erfiðra félagslegra aðstæðna sem sérstakt tillit skuli taka til þegar um barn sé að ræða. Kærandi kveður varakröfu sína vera að dvalarleyfi verði veitt á grundvelli 12. gr. e og/eða 12. gr. f laga um útlendinga, verði ekki fallist á veitingu dvalarleyfis á grundvelli 13. gr. laganna.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Mál þetta lýtur að því hvort Útlendingastofnun hafi verið rétt að synja umsókn kæranda um dvalarleyfi. Í ákvörðun stofnunarinnar er byggt á því að kærandi uppfylli ekki skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis fyrir aðstandendur.

Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laga um útlendinga geta nánustu aðstandendur íslensks ríkisborgara eða annars norræns ríkisborgara sem búsettur er hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 12. gr., 12. gr. b og 12. gr. f eða á grundvelli búsetuleyfis samkvæmt umsókn fengið dvalarleyfi, enda liggi ekki fyrir atvik sem greinir í d-lið 1. mgr. 11. gr., auk þess sem framfærsla, sjúkratrygging og húsnæði skal vera tryggt, sbr. a-lið 1. mgr. 11. gr. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laganna eru nánustu aðstandendur í skilningi 1. mgr. maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára á hans framfæri og í hans forsjá, ættmenni hans eða maka í beinan legg eldri en 66 ára og á þeirra framfæri.

Til að 2. mgr. 13. gr. laganna eigi við um börn þurfa þau bæði að vera á framfæri og í forsjá einstaklings, sem uppfyllir skilyrði 1. mgr. ákvæðisins, auk þess sem þau verða að vera „börn viðkomandi“. Að mati kærunefndar verður að leggja þann skilning í orðalag að með „viðkomandi“ sé átt við foreldra barns eða kjörforeldra. Fyrir liggur í máli þessu að foreldrar kæranda eru ekki búsettir hér á landi og uppfylla því ekki skilyrði 1. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Það er því niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 13. gr. laga um útlendinga um fjölskyldusameiningu.

Í kæru eru gerðar athugasemdir við að í ákvörðun Útlendingastofnunar sé ekki fjallað um allar kröfur og málsástæður kæranda. Í umsókn hafi verið tilgreint að tilgangur hennar væri bæði fjölskyldusameining og nám, og í athugasemdum kæranda vegna málsins hjá stofnuninni komi fram að kærandi telji sig eiga rétt á dvalarleyfi á þrenns konar lagagrundvelli. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé aftur á móti eingöngu leyst úr því hvort kærandi eigi rétt á dvalarleyfi fyrir aðstandendur.

Af lögum um útlendinga leiðir að einstaklingur getur fengið dvalarleyfi á mismunandi lagagrundvelli þar sem hver tegund dvalarleyfis er háð sérstökum skilyrðum og getur haft mismunandi réttaráhrif. Sami einstaklingur getur uppfyllt skilyrði fleiri en einnar tegundar dvalarleyfis enda getur dvöl einstaklings í landi haft fleiri en einn tilgang. Þegar Útlendingastofnun berst umsókn um dvalarleyfi ber stofnuninni að taka hana til efnislegrar meðferðar nema heimilt sé að frávísa umsókninni í heild eða að hluta. Í lögum um útlendinga eru engin ákvæði sem heimila Útlendingastofnun að vísa frá ákveðnum þáttum umsóknar um dvalarleyfi á grundvelli mats stofnunarinnar á raunverulegum tilgangi dvalar umsækjanda. Í gögnum málsins kemur fram að kærandi sótti um dvalarleyfi á tvenns konar grundvelli og bætti við umsókn sína þriðja grundvellinum undir meðferð málsins. Ákvörðun Útlendingastofnunar tekur aftur á móti eingöngu til þess þáttar umsóknar hans er lýtur að umsókn um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Að mati kærunefndar bar Útlendingastofnun því að taka umsókn kæranda til meðferðar í heild sinni.

Í tilefni málsins áréttar kærunefnd jafnframt að það leiðir af leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að Útlendingastofnun ber að veita umsækjanda um dvalarleyfi nauðsynlegar upplýsingar svo hann geti gætt hagsmuna sinna við meðferð málsins. Ef umsækjandi uppfyllir ekki skilyrði dvalarleyfis á þeim grundvelli sem umsókn hans nær til ber Útlendingastofnun að eigin frumkvæði að leiðbeina umsækjanda um að hann kunni að geta reist umsókn sína á öðrum grundvelli, ef stofnunin býr yfir upplýsingum um að svo kunni að vera.

Með vísan til framangreinds er staðfest niðurstaða Útlendingastofnunar um að kærandi uppfylli ekki skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis aðstandenda. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka til meðferðar á ný þá þætti umsóknar kæranda sem varða dvalarleyfi vegna náms og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Útlendingastofnunar varðandi synjun á dvalarleyfi fyrir aðstandendur er staðfest. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka til meðferðar umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna náms og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

The decision of the Directorate of Immigration regarding denial of application for residence permit for immediate family members is affirmed. The Directorate is instructed to examine the appellants application for residence permit in connection with study and residence permit on humanitarian grounds.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir                                                                                      Pétur Dam Leifsson