Nr. 243/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 24. maí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 243/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18040010
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 20. mars 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. mars 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í þrjú ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar, þar sem ákvarðað var að kæranda skyldi vísað brott frá Íslandi og bönnuð endurkoma til landsins í þrjú ár, verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann 25. janúar 2018 var birt fyrir kæranda tilkynning frá Útlendingastofnun, dags. 19. janúar 2018, um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 12. mars sl., var kæranda vísað brott frá Íslandi og bönnuð endurkoma til landsins í þrjú ár. Kærandi kærði þá ákvörðun við birtingu þann 20. mars 2018. Gögn málsins og greinargerð kæranda bárust kærunefnd þann 4. apríl 2018. Með tölvupósti, dags. 4. maí 2018, óskaði kærunefndin eftir frekari gögnum frá Útlendingastofnun. Þann 15. maí 2018 óskaði kærunefndin eftir frekari upplýsingum frá lögmanni kæranda og var veittur frestur til 17. maí sl. Engar upplýsingar bárust til kærunefndar.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kærandi hafi fyrst verið skráður á Íslandi þann 4. júlí 2007. Með úrskurði innanríkisráðuneytisins, dags. 21. febrúar 2013, hafi ákvörðun stofnunarinnar frá 24. september 2010 um brottvísun kæranda frá Íslandi og endurkomubann til tveggja ára verið staðfest. Hafi endurkomubannið fallið úr gildi þann 1. mars 2015 og kærandi komið aftur til landsins síðar sama ár. Rakti stofnunin því næst inntak ákvæða 95. gr., 1. mgr. 83. gr., 1. mgr. 84. gr. og 1. og 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Fyrir lægi að kærandi væri ekki skráður í löglega dvöl á Íslandi. Þá væri kærandi án atvinnu, væri byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar og sakborningur í 16 málum sem væru til meðferðar hjá lögreglustjóra. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. september 2010, hafi kæranda verið vísað brott frá Íslandi vegna brotaferils hans hér á landi og ljóst væri að frá endurkomu kæranda til landsins 2015 hafi hann ítrekað gerst brotlegur við lög á nýjan leik. Kærandi uppfyllti hvorki skilyrði 83. né 84. gr. laga um útlendinga og því væri Útlendingastofnum heimilt að brottvísa honum, sbr. 3. mgr. 95. gr. sömu laga. Þá hefði ekkert komið fram í málinu sem gæti leitt til þess að brottvísun kæranda gæti talist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 1. og 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að vísa kæranda brott frá Íslandi á grundvelli 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og banna honum endurkomu til landsins í þrjú ár með vísan til 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda er rakið að kærandi hafi að mestu leyti dvalið hérlendis frá árinu 2006 með hléum. Hann hafi m.a. starfað við smíðar og eigi hér fyrrum sambýliskonu og dreng. Sé drengurinn búsettur hjá fyrrum sambýliskonu hans. Kærandi hafi glímt við fíknisjúkdóm og leiðst út í afbrot undir áhrifum og tengt fíkn sinni. Hvað varði umfjöllun Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun um brotaferil kæranda sé til þess að líta að kærandi hafi verið samstarfsfús og játað mikinn meirihluta brotanna. Kærandi bíði nú dóms vegna umræddra brota. Hafi hann ekki neytt fíkniefna eða áfengis undafarna mánuði.
Kærandi kveðst byggja á því að hann eigi barn undir lögaldri hérlendis og því sé óheimilt að brottvísa honum og gera honum endurkomubann, sbr. c. lið 1. mgr. og 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda og syni hans, en skilyrði 1. mgr. 97. gr. laganna um brýnar ástæður er varði almannaöryggi séu ekki uppfyllt í málinu. Þá beri að líta til langrar dvalar kæranda hérlendis og sterkrar tengingu hans við Ísland. Hafi kærandi sterkari tengingu við Ísland en heimaland sitt, einkum vegna búsetu eina barns hans hérlendis.
Hvað varði þau sakamál sem um ræði þá snerti þau umferðarlagabrot og smáþjófnaði. Brotin tengist á beinan hátt fíknisjúkdómi kæranda. Vegna edrúmennsku kæranda bendi ekkert til þess að kærandi muni fremja refsivert brot á ný. Þá sé fullyrðingum Útlendingastofnunar um að kærandi sé byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar vísað á bug. Kærandi hafi ekki þegið fé frá hinu opinbera. Hafi hann framfleytt sér á slysabótum sem hann hafi fengið greiddar vegna umferðarslyss. Þá hafi kærandi starfað við smíðar. Því uppfylli dvöl kæranda skilyrði c. liðar 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga.
Að lokum vísar kærandi til þess að við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin brotið gegn meðalhófsreglu og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Eigi sömu rök við um lengd þess endurkomubanns sem Útlendingastofnun hafi ákvarðað kæranda en það stríði gegn meðalhófsreglunni, einkum með tilliti til stöðu kæranda sem foreldri barns hafi fasta búsetu hérlendis.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. mars 2018, var kæranda brottvísað frá Íslandi og ákvarðað endurkomubann til landsins í þrjú ár. Eins og að framan hefur verið rakið kemur fram í rökstuðningi Útlendingastofnunar að ákvörðun um brottvísun kæranda sé byggð á 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e.a.s að kærandi uppfylli ekki skilyrði um dvöl skv. 83. eða 84. laganna.
Í ákvörðuninni eru ákvæði 83. og 84. gr. laganna rakin. Þá er vísað til þess að kærandi sé ekki skráður í löglega dvöl á Íslandi. Fyrir liggi að kærandi starfi ekki á Íslandi og sé því byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl hans standi. Í rökstuðningi er jafnframt vísað til þess að kærandi sé sakborningur í 16 málum og að flest „þeirra afbrota“ séu á tímabilinu mars til desember 2017. Tekið er fram að kæranda hafi áður verið vísað brott af landinu vegna brotaferils hér á landi og sé hann greinilega ennþá virkur í afbrotum. Þá er í rökstuðningi komst að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli hvorki skilyrði 83. né 84. gr. laga um útlendinga og því sé heimilt að brottvísa honum.
Í 84. gr. laga um útlendinga, sem Útlendingastofnun vísar til sem grundvöll brottvísunar, er réttur EES-borgara til dvalar hér á landi skýrður. Þar segir m.a. í a-lið að EES-borgari hafi rétt til dvalar hér á landi ef hann er launþegi eða sjálfstætt starfandi einstaklingur hér á landi. Ákvæði a-liðar 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga ber að skýra til samræmis við 28. gr. EES-samningsins sem hefur lagagildi hér á landi samkvæmt lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Í því sambandi er vísað til þess að 28. gr. laga um EES-samninginn svarar til 45. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins sem fjallar um frjálsa för launafólks og fyrir liggja fjölmörg dómafordæmi frá Evrópudómstólnum um skilgreiningu á hugtakinu „launþegi“ (e. worker) og m.a. hvort þeir sem sinna óhefðbundinni, lítilli eða stopulli vinnu geti fallið undir það hugtak, sbr. t.d. mál C-413/01 Ninni Orasche frá 6. nóvember 2003. Eins og að framan greinir er í hinni kærðu ákvörðun vísað til þess að kærandi „starfi ekki hér á landi“. Þrátt fyrir að sú fullyrðing verði ekki dregin í efa af hálfu kærunefndar benda gögn málsins til þess að kærandi hafi á árinu 2017 fengið greidd laun frá íslensku fyrirtæki. Að mati kærunefndar ber rökstuðningur ákvörðunarinnar ekki með sér að Útlendingastofnun hafi lagt fullnægjandi mat á hvort kærandi teldist til launþega í skilningi framangreindra ákvæða og þá eftir atvikum hvort ákvæði 3. mgr. 84. gr. laganna ættu við um stöðu hans hér á landi. Þá bera gögn málsins ekki með sér að þessi þáttur málsins hafi verið nægjanlega upplýstur af hálfu stofnunarinnar.
Í c-lið 1. mgr. 84. gr. kemur m.a. fram að EES-borgari hafi rétt til dvalar hér á landi ef hann hefur nægilegt fé fyrir sig og aðstandendur sína til að verða ekki byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar á meðan á dvöl stendur. Af rökstuðningi Útlendingastofnunar virðist sem stofnunin hafi dregið þá ályktun eingöngu á þeim grundvelli að kærandi væri án atvinnu hér á landi. Í málinu liggja ekki fyrir upplýsingar um hvort kærandi hafi þegið félagslega aðstoð hér á landi. Þá hafa komið fram í málinu sjónarmið sem benda til þess að kærandi hafi m.a. framfleytt sér hér á landi á eigin fé. Að mati kærunefndar bera gögn málsins því ekki með sér að þessi þáttur málsins hafi verið nægjanlega upplýstur af hálfu Útlendingastofnunar Þá tekur kærunefnd fram að við mat á því hvort EES-borgari sé byrði á kerfi félagslegrar aðstoðar, svo sem í skilningi c. liðar 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga, getur þurft að framkvæma svonefnt meðalhófspróf, sbr. til hliðsjónar dómaframkvæmd Evrópudómstólsins þar að lútandi sem og leiðbeiningar framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins varðandi túlkun tilskipunar nr. 2004/38 frá 2. júlí 2009. Af hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar fæst ekki séð að slíkt próf hafi verið framkvæmt.
Ennfremur er í ákvörðun stofnunarinnar fjallað um og að því er virðist horft til brotaferils kæranda við mat á því hvort honum skyldi brottvísað samkvæmt 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Tók stofnunin m.a. fram að kærandi hefði ítrekað komið við sögu lögreglu og væri sakborningur í 16 málum sem til meðferðar væru hjá embætti lögreglustjóra. Kærunefnd bendir á að við mat á því hvort brottvísa skuli EES-borgara á grundvelli 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga koma sjónarmið um brotaferil einstaklings ekki til skoðunar heldur eiga þau undir 1. og 2. mgr. ákvæðins. Þá gerir nefndin einnig athugasemdir við þá fullyrðingu Útlendingastofnunar sem kemur fram í hinni kærðu ákvörðun um að kærandi hafi greinilega enn verið virkur í afbrotum. Í gögnum málsins kemur t.d. ekki fram að kærandi hafi á þessu stigi hlotið dóm fyrir þær sakir sem honum hafa verið gefnar, sbr. til hliðsjónar ákvæði 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Verður að telja að framangreindur rökstuðningur Útlendingastofnunar hafi ekki verið í samræmi við réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins.
Framangreindu til viðbótar telur nefndin ástæðu til að fjalla t.d. um ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu skal ekki ákveða brottvísun ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandenda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandenum hans. Við matið skal m.a. tekið mið af lengd dvalar í landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er þess getið að ekkert hafi komið fram sem leitt gæti til beitingar 1. og 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd bendir á að samkvæmt skýru orðalagi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga er um að ræða skyldubundið mat sem fara þarf fram hjá stjórnvöldum. Í þeim tilgangi að framkvæma slíkt mat getur stjórnvald þurft að kalla eftir upplýsingum og eða gögnum frá aðila máls, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í málinu liggur fyrir að kærandi hefur dvalið hér á landi í þó nokkurn tíma og þá hafa komið fram upplýsingar sem benda til þess að kærandi eigi barn á Íslandi. Að mati kærunefndar var þessi þáttur málsins ekki nægjanlega upplýstur af hálfu Útlendingastofnunar.
Þá vísar nefndin til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda gert að sæta endurkomubanni til þriggja ára með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins getur endurkomubann EES-borgara einungis komið til álita ef um er að ræða brottvísun samkvæmt 1. eða 4. mgr. 95. gr. laganna. Sem fyrr segir er brottvísun kæranda í hinni kærðu ákvörðun hins vegar byggð á 3. mgr. 95. gr. laganna. Er því ljóst að lagaheimild skorti fyrir því endurkomubanni sem Útlendingastofnun ákvað kæranda.
Að lokum telur nefndin ekki hjá því komist að gera athugasemdir við hvernig tilkynning Útlendingastofnar til kæranda um brottvísun og endurkomubann, dags. 19. janúar 2018, var úr garði gerð. Í tilkynningunni eru rakin ákvæði 83., 84., 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga án þess að hinn fyrirhugaði lagagrundvöllur fyrir brottvísun kæranda hafi verið tilgreindur með nægilega afmörkuðum hætti. Er þó í hinni kærðu ákvörðun tekið fram að í framangreindri tilkynningu hafi verið tekið fram að brottvísun kæranda myndi byggjast á 3. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Að mati nefndarinnar var þessi framsetning í fyrrnefndri tilkynningu Útlendingastofnunar ekki til þess fallin að varpa nægilega skýru ljósi á hinn lagalega grundvöll málsins og gera kæranda kleift að nýta sér lögbundinn andmælarétt sinn, sbr. 12. gr. laga um útlendinga, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga.
Samkvæmt framansögðu var meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun háð verulegum annmörkum. Í ljósi þeirra annmarka, þ.m.t. annmarka á tilkynningu til kæranda um upphaf málsins, er það niðurstaða kærunefndar að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Anna Tryggvadóttir Árni Helgason