Minnisblað um þriðja orkupakka ESB

Þriðjudaginn 10. apríl sl. átti ferðamála-, iðnaðar- og nýsköpunarráðherra ásamt embættismönnum í atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytinu fund um þriðja orkupakka Evrópusambandsins með Ólafi Jóhannesi Einarssyni lögmanni hjá BBA lögmannsstofu og áður framkvæmdastjóra hjá Eftirlitsstofnun EFTA (ESA).

Á fundinum var ákveðið að Ólafur Jóhannes tæki saman stutt minnisblað um nokkur þeirra álitaefna sem rædd voru. Minniblaðið barst ráðuneytinu tveimur dögum síðar, þann 12. apríl. Í millitíðinni átti sér stað nánara samráð um afmörkun þess.

Ólafur Jóhannes var til skamms tíma framkvæmdastjóri innra markaðssviðs ESA og starfaði hjá stofnuninni í meira en áratug á ýmsum sviðum EES-réttar.

Meðal þess sem fram kemur í minnisblaðinu er:

• Þriðji orkupakkinn haggar í engu heimildum íslenskra stjórnvalda til að banna framsal á eignarrétti að orkuauðlindum sem eru í opinberri eigu, eins og nú þegar er gert í íslenskum lögum
• Þriðji orkupakkinn haggar í engu rétti Íslands til að ákveða með hvaða skilyrðum orkuauðlindir landsins eru nýttar og hvaða orkugjafar eru nýttir hér á landi
• Samstarfsstofnun evrópskra orkueftirlitsaðila, ACER, myndi þrátt fyrir aðild Íslands að stofnuninni ekki hafa neitt að segja um atriði á borð við fyrirkomulag leyfisveitinga og stjórnsýslu hér á landi, og upptaka þriðja orkupakkans hefði í för með sér óverulegar breytingar í því sambandi
• ACER hefur engar valdheimildir gagnvart einkaaðilum heldur eingöngu opinberum eftirlitsaðilum
• Við upptöku þriðja orkupakkans í EES-samninginn var um það samið að valdheimildir gagnvart eftirlitsstjórnvöldum í EFTA-ríkjunum yrðu ekki hjá ACER heldur hjá Eftirlitsstofnun EFTA (ESA)
• Heimildir ACER til að taka bindandi ákvarðanir eru að meginstefnu bundnar við ákvæði sem gilda um orkumannvirki sem ná yfir landamæri (t.d. sæstrengi); eðli málsins samkvæmt eiga slíkar valdheimildir ekki við á Íslandi svo lengi sem hér eru engin slík orkumannvirki
• Þriðji orkupakkinn haggar því ekki að það er á forræði Íslands að ákveða hvaða stjórnvald myndi veita leyfi fyrir lagningu sæstrengs og eins hvort íslenska ríkið ætti að vera eigandi að honum

 
Minnisblaðið í heild fer hér á eftir. Það má einnig nálgast hér. 

Til: Atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytisins, Ingva Más Pálssonar
Frá: BBA, Ólafi Jóhannesi Einarssyni, lögmanni
Dags.: 12. apríl 2018
Efni: Nokkur atriði tengd upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn
_____________________________________________________________________

Inngangur

Eins og rætt var um á fundi okkar fyrr í dag fylgir hér stutt samantekt um nokkur atriði í tengslum við upptöku þriðja orkupakka ESB inn í EES-samninginn. Í ljósi þess tíma sem var til stefnu og umfangs þessa stutta minnisblaðs er hér einungis stiklað á stóru og er ekki um tæmandi umfjöllun um þessi atriði að ræða.

Náttúruauðlindir og EES-samningurinn

EES-samningurinn haggar ekki forræði íslenska ríksins á náttúruauðlindum í þeim skilningi, að af ákvæði 125. gr. EES-samningsins, sem segir að hann hafi engin áhrif á skipan eignarréttar, leiðir að Ísland hefur heimild til þess að ákveða hvort náttúruauðlindir skuli vera í eigu ríkisins eður ei. Er þetta staðfest í dómi EFTA-dómstólsins í svonefndu Fossamáli en þar sagði dómstóllinn eftir að hafa vitnað til 125. gr.: „an EEA State's right to decide whether hydropower resources and related installations are in private or public ownership is, as such, not affected by the EEA Agreement.“ (Mál E-2/06 ESA gegn Noregi, mgr. 72.)  Var því talið að Noregi væri heimilt að stefna að því að tryggja opinbert eignarhald á þeim auðlindum sem um ræddi.

Í kjölfar þessa dóms EFTA-dómstólsins voru, með lögum nr. 58/2008, gerðar breytingar á nokkrum lögum á sviði auðlinda- og orkumála til að styrkja í sessi eignarhald íslenska ríkisins á þessum auðlindum. Segir t.d. í 1. mgr. 1. gr. þessara laga, að ríki, sveitarfélögum og fyrirtækjum, sem alfarið séu í eigu þeirra, sé óheimilt að framselja beint eða óbeint og með varanlegum hætti eignarrétt að vatni sem hafi að geyma virkjanlegt afl umfram 10 MW. Sambærileg ákvæði eru í lögunum um aðrar orkuauðlindir, s.s. jarðhita og grunnvatn.

Þær reglur sem er að finna í þriðja orkupakka ESB hagga í engu þeim heimildum íslenska ríksins sem að framan eru raktar.

Hins vegar er rétt að hafa í huga, að almennar reglur EES-samningsins gilda, ákveði Ísland t.d. að veita tímabundin afnotaréttindi að þessum auðlindum líkt og heimilt er lögum samkvæmt. Við slíkt má t.d. ekki mismuna á grundvelli þjóðernis og eins verða leyfisveitingar að vera í samræmi við aðrar viðeigandi reglur EES-samningsins, eins og t.d. þjónustutilskipunina. Af úrskurðarframkvæmd Eftirlitsstofnunar EFTA er ljóst, að ákvæði þjónustutilskipunarinnar gilda um leyfisveitingar á sviði orkumála. Einnig hefur raforkutilskipunin að geyma reglur sem þarf að taka tillit til í því samhengi og eins hefur hún áhrif á skipulag stjórnsýslu þessara mála. Samkvæmt þriðju raforkutilskipuninni er t.d. hert á kröfum um sjálfstæði og heimildir eftirlitsstjórnvalda. Hins vegar hefur ACER, eins og rakið verður að neðan, ekkert að segja um atriði á borð við fyrirkomulag leyfisveitinga og stjórnsýslu. Upptaka þriðja orkupakkans hefur einungis í för með sér óverulegar breytingar í þessu sambandi.

Að síðustu er rétt að nefna í þessu sambandi, að samkvæmt 2. mgr. 194. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins er valdbærni sambandsins á sviði orkumála háð þeim fyrirvara, að aðildarríkin hafa m.a. rétt til að ákvarða með hvaða skilyrðum orkuauðlindir þeirra eru nýttar og hvaða orkugjafa þau velja. Er engum vafa undirorpið, að EFTA-ríkin hafa sömu heimildir að þessu leyti.

Valdheimildir ACER

Samkvæmt reglum þriðja orkupakka ESB eru heimildir ACER til taka bindandi ákvarðanir að meginstefnu bundnar við ákvæði, sem eiga við þegar um er að ræða grunnvirki, þ.e. sæstrengi, línur og jarðstrengi, sem ná yfir landamæri. Þegar af þessu leiðir, að eins og málum er nú háttað, að Ísland er ekki tengt raforkukerfi annars EES-ríkis í gegnum sæstreng, að beiting þessara heimilda getur ekki komið til greina í tilviki Íslands.

Almennt er beiting tilvitnaðra heimilda háð því, að eftirlitsstjórnvöldum viðkomandi aðildarríkja hafi ekki tekist að komast að sameiginlegri niðurstöðu innan tiltekins frests eða þau hafi sameiginlega ákveðið að vísa úrlausn deilumálsins til ACER. Ákvörðun ACER beinist í öllum tilvikum að eftirlitsstjórnvöldum og samkvæmt núgildandi löggjöf hefur stofnunin engar heimildir til að taka ákvarðanir er beinast að einkaaðilum. Einnig hefur löggjöfin ekki að geyma neinar heimildir fyrir einkaaðila til að beina kæru er lúta að athöfnum einstakra eftirlitsstjórnvalda til stofnunarinnar.

Við upptöku þriðja orkupakkans í EES-samninginn var um að það samið, að komi til þess að framangreindum valdheimildum verði beitt gagnvart eftirlitsstjórnvöldum í EFTA-ríkjunum er taka ákvarðana falin Eftirlitsstofnun EFTA (ESA). Ákvörðunartaka á sér því sér stað innan EFTA-stoðarinnar. Þýðir þetta m.a., að telji Orkustofnun (það eftirlitsstjórnvald sem ákvörðun ESA myndi beinast að) annmarka vera á ákvörðuninni, er stofnuninni heimilt að vísa málinu til EFTA-dómstólsins á grundvelli 36. gr. samningins EFTA-ríkjanna um stofnun Eftirlitsstofnunar og dómstóls.

Að því er varðar lagningu sæstrengs, er rétt að taka fram að hvorki í þeim reglum sem gilda um ACER né öðrum þeim gerðum, sem teknar eru upp í EES-samninginn með þriðja orkupakkanum er að finna fyrirmæli, sem myndu hagga því að það væri á forrræði Íslands að ákveða hvaða stjórnvald veitti leyfi fyrir lagningu sæstrengs og eins hvort íslenska ríkið ætti að vera eigandi að honum.

Stjórnskiplegur fyrirvari samkvæmt 103. gr. EES-samningsins

Þriðji orkupakkinn var tekinn upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 93/2017 frá 5. maí 2017. Öll EFTA-ríkjanna þriggja gerðu svokallaðan stjórnskipulegan fyrirvara við upptöku gerðarinnar, sbr. 1. mgr. 103. gr. EES-samngsins, en Liechtenstein og Noregur hafa nú aflétt honum.

Rétt er til skýringar að taka fram, að stjórnskipulegur fyrirvari lýtur, þrátt fyrir að orðanotkun gæti gefið tilefni til annars, að því að lagabreytinga sé þörf til innleiðingar á viðkomandi EES-gerðum. Almennt hafa EFTA-ríkin sex mánuði til að aflétta stjórnskipulegum fyrirvara, en í framkvæmd er að finna fjölmörg dæmi þess, að slíkt dragist fram yfir þann frest. Hins vegar hefur það aldrei gerst, að EFTA-ríkin hafi tilkynnt að fyrirvaranum verði ekki aflétt og ákvörðunin geti ekki tekið gildi. Með öðrum orðum, EFTA-ríki hefur aldrei hafnað ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar. Sé ákvörðun nefndarinnar hafnað með þessum hætti, hefur það samkvæmt 2. mgr. 103. gr. EES-samningsins þau áhrif, að sú frestun viðkomandi viðauka til bráðabirgða, sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 105. gr. samningsins kemur til framkvæmda einum mánuði eftir að nefnd tilkynning hefur verið send.

Frestun þessi gildir fyrir öll EFTA-ríkin ekki einungis það ríki, sem tilkynnir að ákvörðun geti ekki tekið gildi. Þar sem í sögu EES-samningsins hefur aldrei komið til frestunar af þessu tagi er ekki um fullri vissu unnt að fullyrða hverjar yrðu lögfræðilegar afleiðingar hennar. Sem dæmi má nefna, að ekki er ljóst hvort allur IV. viðauki samningsins um orkumál myndi frestast eða einungis hluti hans. Í ljósi þess, að um grundvallargerðir á sviði orkumála er að ræða má leiða líkum að því, að framkvæmd allra gerða IV. viðauka myndi frestast til bráðabirgða.