Nr. 419/2021 Úrskurður

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 419/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21070001

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 1. júlí 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að ákveða frest til að kærandi yfirgefi landið sjálfviljugur, sbr. 2. og 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi handtekinn af lögreglu þann 15. maí 2021 vegna gruns um brot á ákvæðum laga um útlendinga. Var honum birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann sama dag. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. júní 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 18. júní 2021 og þann 1. júlí 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 15. júlí 2021 ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust frá kæranda dagana 19. og 25 ágúst og 2. september 2021.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Þann 1. júlí 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að samkvæmt lögregluskýrslu, dags. 15. maí 2021, hafi kærandi kvaðst hafa dvalið á Schengen-svæðinu samfleytt frá 12. september 2018 en vegabréf hans lægi hins vegar ekki fyrir í málinu. Hefði kærandi hvorki lagt fram andmæli í tilefni tilkynningar um hugsanlega og brottvísun, dags. 15. maí 2021, né gögn sem sýndu fram á brottför hans af Schengen-svæðinu við töku ákvörðunar.

Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl hans hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Þá stæði ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga því ekki í vegi. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun rétt og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi með bréfi sínu frá 4. júní 2021, sem Útlendingastofnun hafi móttekið 11. júní 2021, óskað eftir leiðbeiningum stofnunarinnar um hversu langan tíma hann gæti fengið til að yfirgefa landið. Hafi hann vísað sérstaklega til þess að þar sem eiginkona sín væri ólétt og barn þeirra væri aðeins […] mánaða væri hættulegt að ferðast vegna Covid-19 og hafi hann óskað eftir því að fjölskyldan fengi frest til þess að yfirgefa landið þar til þau hefðu fengið bólusetningu. Kærandi og maki hans séu ekki bólusett gegn veirunni og séu því hrædd við að ferðast óvarin. Hafi Útlendingastofnun ekki svarað bréfinu og bendir kærandi á að samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga sé stofnuninni skylt að veita útlendingi tiltekinn frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur, yfirleitt 7-30 daga, en lengri ef þörf er á vegna sanngirnissjónarmiða samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins. Sé Útlendingastofnun skylt að meta hvert tilvik sérstaklega með hliðsjón af aðstæðum útlendings en slíkt hafi ekki verið gert í máli hans og með því að svara ekki fyrirspurn hans og birta þess í stað ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, hafi stofnunin bæði brotið gegn meðalhófsreglunni samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga og leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 7. gr. sömu laga. Vísar kærandi til þess að hann hafi verið í góðri trú um að stofnunin myndi leiðbeina honum og í ljósi beiðni hans, veita honum framlengdan frest til þess að yfirgefa landið.

Kærandi byggir einnig á því að ýmis sanngirnissjónarmið mæli með því að tekið verði til skoðunar hvort framlengja skuli þann frest sem honum hafi verið veittur til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að kærunefnd verði að líta til þess að á tímabilinu 21. mars 2020 til 1. febrúar 2021 hafi alþjóðleg flug til Georgíu verið felld niður vegna Covid-19 og hafi kærandi þannig haft enga möguleika á að snúa til síns heima á þeim tíma. Í öðru lagi kveðst kærandi reiðubúinn til að yfirgefa landið en byggir á því að yfirvöld verði annars vegar að gæta að öryggi hans og fjölskyldu hans við ferðina með tilliti til Covid-19 annars vegar og hins vegar með vísan til þess að maki hans sé barnshafandi og verði því að liggja fyrir að öruggt sé fyrir hana að ferðast á tíma brottflutnings. Hafi maki hans ekki verið við góða heilsu sökum þungunar og verði að taka tillit til þess að sóttvarnarlæknir hafi ráðlagt öllum óbólusettum íbúum Íslands frá því að ferðast til áhættusvæða, sem heimaríki hans falli undir, og bíða skuli eftir bólusetningu. Vísar kærandi í því samhengi m.a. til 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 24. gr. laga nr. 19/2013 um barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þar sem skylda íslenska ríkisins til að tryggja besta heilsufar barns sé gerð skýr.

Í þriðja lagi byggir kærandi á því að hann sé meðlimur í stjórnmálasamtökunum United National Movement en fyrir liggi að meðlimir samtakanna sæti ofsóknum í heimaríki sínu. Sé óheimilt að vísa honum úr landi með tilliti til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og reglunnar um bann við brottvísun til svæðis þar sem einstaklingur hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Í fjórða lagi byggir kærandi á því að það myndi samræmast meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að veita honum umbeðinn lengri frest til að yfirgefa landið en það beri að skoða það sérstaklega í ljósi þess að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu, sbr. umfjöllun að framan. Loks byggir kærandi á því að með vísan til alls framangreinds að brottvísun og endurkomubann yrði einnig ósanngjörn ráðstöfun í tilfelli hans og nánustu aðstandanda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, með hliðsjón af því að hann hafi ekki komist í kast við lögin hérlendis, að honum hafi ekki verið leiðbeint um frest til að fara úr landi af sjálfsdáðum og mikilvægt sé að tryggja öryggi hans og fjölskyldu hans áður en þau fari úr landi.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Georgíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Kærandi kveðst hafa komið inn á Schengen-svæðið þann 12. september 2018 og hafa dvalið á Schengen-svæðinu síðan. Þegar lögregla birti fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun frá landinu þann 15. maí 2021 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu í rúmlega tvö og hálft ár eða langt umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi með bréfi sínu frá 4. júní 2021, sem Útlendingastofnun hafi móttekið 11. júní 2021, óskað eftir leiðbeiningum stofnunarinnar um hversu langan tíma fjölskylda hans gæti fengið til að yfirgefa landið. Hafi hann vísað sérstaklega til þess að þar sem eiginkona sín væri barnshafandi og að barn þeirra væri aðeins […] mánaða væri hættulegt að ferðast vegna Covid-19 og að fjölskyldan fengi frest til þess að yfirgefa landið þangað til þau hefðu fengið bólusetningu. Kærandi og maki hans séu ekki bólusett gegn veirunni og séu því hrædd við að ferðast óvarin. Hafi Útlendingastofnun ekki svarað bréfinu. Samkvæmt upplýsingum Útlendingastofnunar sem kærunefnd aflaði við meðferð málsins barst umrætt bréf kæranda stofnuninni hin 11. júní 2021 en á þeim tíma hafi andmælafrestur verið liðinn sem og frestur til sjálfviljugrar heimfarar. Hafi Útlendingastofnun þegar verið búin að taka ákvörðun í málinu og sent hana til birtingar á lögreglu. Þá hafi kæranda verið svarað með tölvupósti, dags. 30. júní 2021, þar sem fram hafi komið að stofnunin yrði ekki við beiðni hans um að fresta flutning/brottför fram í september. Í áðurnefndri lögregluskýrslu, dags. 15. maí 2021, vísaði kærandi til þess að hann væri pólitískur flóttamaður, þrátt fyrir að hafa ekki sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi, en hann væri með gögn sem styddu það, m.a. skjal frá fyrrverandi ráðherra. Væri um stjórnmálaflokk að ræða sem núverandi valdhafar væru ekki sáttir við og ef hann hefði verið áfram í heimaríki hefði hann átt hættu á því að vera handtekinn.

Þann 18. ágúst 2021 óskaði kærunefnd eftir gögnum frá kæranda sem staðfestu staðhæfingar hans um að eiginkona sín væri barnshafandi. Í framlögðu vottorði ljósmóður, dags. 19. ágúst 2021, kemur fram að eiginkona kæranda sé barnshafandi og vænti fæðingar.

Þegar Útlendingastofnun móttók bréf kæranda þann 11. júní 2021 hafði hin kærða ákvörðun ekki verið birt fyrir kæranda og því ekki öðlast réttaráhrif, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Bar Útlendingastofnun því að meta þessa málsástæðu kæranda með tilliti til 2. og 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá er hin kærða ákvörðun jafnframt haldin þeim annmarka að þar er að engu vikið að þeirri málsástæðu kæranda að hann sé pólitískur flóttamaður með hliðsjón af ákvæði 42. gr. laga um útlendinga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Það athugast þó að í bréfi kæranda til Útlendingastofnunar er ekki vísað til þess að maki hans sé barnshafandi, líkt og kærandi heldur fram í greinargerð til kærunefndar, heldur kemur þar fram að maki hans hafi verið barnshafandi við komuna til landsins. Er ákvörðun að þessu leyti því ekki haldin annmarka.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnun haldin slíkum annmarka að óhjákvæmilegt er að fella hana úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður