Nr. 153/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. maí 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 153/2020
í stjórnsýslumálum nr. KNU20020009 og KNU20020010
Kærur [...]
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 5. febrúar 2020 kærðu [...], fd. [...], og [...], fd. [...], ríkisborgarar [...] (hér eftir kærendur), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2020, um að brottvísa þeim og ákveða þeim endurkomubann til landsins í tvö ár.
Af greinargerð má ráða að kærendur krefjist þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi.
Fyrrgreindar ákvarðanir voru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæra fyrir lok kærufrests.
Í ljósi þess að málsatvik, málsástæður og kröfur kærenda í málum KNU20020009 og KNU20020010 eru sambærilegar, kærendur eru í hjúskap og ákvörðun Útlendingastofnunar er sú sama í málum þeirra beggja verður kveðinn upp einn úrskurður í báðum málum.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 7. ágúst 2018. Með ákvörðunum, dags. 25. júlí 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Framangreindar ákvarðanir Útlendingastofnunar voru staðfestar með úrskurði kærunefndar þann 14. nóvember 2019. Í úrskurði kærunefndar var lagt fyrir kærendur að yfirgefa landið og þeim veittur 30 daga frestur til þess. Var athygli kærenda vakin á því að ef þau yfirgæfu ekki landið innan frests kynni að vera heimilt að brottvísa þeim og ákveða þeim endurkomubann. Þann 8. janúar 2020 synjaði kærunefnd beiðni kærenda um frestun réttaráhrifa í máli þeirra. Með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2020, var kærendum brottvísað og þeim ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann 5. febrúar sl. og þann sama dag kærðu þau ákvarðanirnar til kærunefndar útlendingamála. Þann 19. mars sl. synjaði kærunefnd beiðni kæranda um endurupptöku á framangreindum úrskurði kærunefndar frá 14. nóvember 2019. Kærunefnd barst greinargerð frá kærendum þann 23. mars sl. Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum frá Útlendingastofnun með tölvupóstum dagana 19. mars, 25. mars og 31. mars sl. Svör við þeim beiðnum bárust dagana 25. mars, 30. mars og 1. apríl sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendum hafi verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 25. júlí 2019, sem staðfestar hefðu verið með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 14. nóvember 2019. Ljóst væri að kærendur hefðu ekki yfirgefið landið innan veitts frests. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að brottvísun kærenda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim eða nánustu aðstandendum þeirra. Bæri Útlendingastofnun, að teknu tilliti til ákvæða 102. gr. laga um útlendinga, að vísa kærendum á brott skv. a-lið 2. mgr. 98. gr. laganna. Var kærendum brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggja kærendur á því að hin fyrirhugaða brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga með vísan til aðstæðna í heimaríki. Vísa kærendur til þess að þau hafi dvalið hér á landi í meira en 19 mánuði og hafi á þeim tíma myndað góð tengsl við landið. Þá brjóti hin fyrirhugaða brottvísun gróflega gegn þeim grundvallarsjónarmiðum sem 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga byggi á enda beri kærendur ekki ábyrgð á því að endursending til heimaríkis hafi ekki átt sér stað og sé rétt að túlka ákvæðið með þeim hætti að fresturinn miðist við dvöl þeirra á landinu. Annað væri ómannúðlegt og fjölskyldunni afar þungbært. Þá telja þau að það væri ómannúðlegt að framkvæma brottvísun við þær aðstæður sem nú ríki í heiminum, n.tt. með vísan til heimsfaraldursins Covid-19. Þannig hafi Alþjóðaheilbrigðismálastofnunin lagst gegn fólksflutningum að óþörfu og því telji kærendur að brottvísun sé ekki tæk niðurstaða í máli þeirra.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Breytt framkvæmd og sjónarmið Útlendingastofnunar
Útlendingastofnun tilkynnti kærunefnd um breytta framkvæmd í málum sem varða umsóknir um alþjóðlega vernd þann 17. september 2019, sbr. tölvupóst stofnunarinnar til kærunefndar. Þar kemur fram að framvegis verði umsækjendum um alþjóðlega vernd leiðbeint í viðtali vegna umsóknar um alþjóðlega vernd, að komi til synjunar í máli þeirra fái þeir frest til að yfirgefa landið innan ákveðinna tímamarka, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í viðtali yrði umsækjendum einnig gefinn kostur á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni til Íslands. Í tölvupóstinum kom einnig fram að ef umsækjandi yfirgæfi ekki landið innan frests gæti komið til brottvísunar og endurkomubanns, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna.
Líkt og áður greinir óskaði kærunefnd við meðferð málsins eftir frekari upplýsingum frá Útlendingastofnun um hina nýju framkvæmd og þá sérstaklega m.t.t. aðstæðna kærenda. Í svörum Útlendingastofnunar kemur m.a. fram að ákvörðun stofnunarinnar um að brottvísa kærendum sé vel ígrunduð og hluti af lengra ferli sem hafi átt sér stað innan stofnunarinnar. Útlendingastofnun hafi undanfarna mánuði unnið mikla undirbúningsvinnu í því skyni að beita lögbundinni brottvísun sem úrræði þegar aðilar sem frávísað hefur verið fara ekki af landi brott innan veitts frests. Sem dæmi um þá undirbúningsvinnu sem fram hafi farið hjá Útlendingastofnun megi nefna ný ákvarðana- og viðtalsform, rannsóknarvinnu og samhæfðari framkvæmd fulltrúa. Þá hafi einnig verið litið til þess að sjálfviljug heimför og aðstoð alþjóða fólksflutningastofnunarinnar, IOM, (e. International Organization for Migration) hafi verið verulega vannýtt úrræði og því séu umsækjendur nú boðaðir í viðtal hjá IOM og farið yfir öll þau úrræði sem þeim standi til boða. Hins vegar hafi sú framkvæmd ekki haft tilætluð áhrif þar sem yfirgnæfandi meirihluti umsækjenda fari ekki innan tiltekins frests. Um almenna framkvæmd sé að ræða sem nái til allra þeirra sem fari ekki innan tiltekins frests eftir frávísun og virði þar með boð stjórnvalda að vettugi. Útlendingastofnun hafi í málum sem þessum beitt frávísunum en ljóst sé að löggjafinn hafi haft það að markmiði að um vægara úrræði væri að ræða en brottvísun þar sem frávísun fylgi ekki tveggja ára endurkomubann. Hins vegar hafi það komið á daginn við framkvæmd Útlendingastofnunar að úrræðið hafi ekki virkað sem skyldi, þ.e. að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem hafi fengið ákvörðun um synjun og frávísun sem staðfest hafi verið af kærunefnd, hafi ekki farið af landi brott innan tiltekins frest. Fjöldi einstaklinga hafi því safnast upp hér á landi sem dvelji án allra tilskilinna leyfa og séu því í ólögmætri dvöl. Hljóti slík ólögmæt dvöl á landinu að vera í andstöðu við markmið löggjafans og þeirra alþjóðlegu skuldbindinga sem Ísland hafi gengist undir.
Feli meðalhófsregla stjórnsýslulaga í sér að séu tveir kostir færir beri að velja þann vægari. Útlendingastofnun hafi frávísað kærendum sem ekki hafi fylgt þeirri ákvörðun eða ákvörðun kærunefndar. Byggi ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun því á málefnalegum sjónarmiðum enda vægari úrræði þegar verið reynd. Þá vísar Útlendingastofnun til þess að hugað hafi verið að réttmætum væntingum umsækjenda um alþjóðlega vernd við gildistöku framangreindra breytinga en allir umsækjendur séu nú upplýstir í viðtölum hjá stofnuninni um afleiðingar þess að fara ekki innan tiltekins frests, komi til synjunar í máli þeirra og þá sé umsækjendum gefinn kostur á andmælum. Hafi þessi framkvæmd verið til lengri tíma hjá Útlendingastofnun og sé málsaðilum því fyllilega ljóst hvaða réttaráhrif og afleiðingar það hafi að yfirgefa ekki landið innan tilskilins frests. Loks vísar Útlendingastofnun til þess að jafnræðisreglan geti ekki helgað ranga lagaframkvæmd. Stjórnvöldum beri því ekki að viðhalda ólögmætri stjórnsýsluframkvæmd, enda vegi það þyngra að stjórnvöld leysi úr málum með lögmætum og réttum hætti á grundvelli laga og málefnalegra sjónarmiða, heldur en að stjórnvöld viðhaldi samræmi í stjórnsýsluframkvæmd sem telst ólögmæt. Vísar Útlendingastofnun til þess að mál á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar (reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013) muni öll halda áfram á grundvelli frávísunar og þá muni einhver efnismeðferðarmál halda áfram á grundvelli frávísunar, sé ekki grundvöllur fyrir brottvísun í þeim tilteknu málum.
Niðurstaða
Í a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður er rakið lögðu kærendur fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 7. ágúst 2018 ásamt börnum þeirra fjórum, sem eru öll ung að aldri. Með ákvörðunum, dags. 25. júlí 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Framangreindar ákvarðanir Útlendingastofnunar voru staðfestar með úrskurði kærunefndar þann 14. nóvember 2019. Í úrskurði kærunefndar var lagt fyrir kærendur að yfirgefa landið og þeim veittur 30 daga frestur til þess. Var athygli kærenda vakin á því að ef þau yfirgæfu ekki landið innan frests kynni að vera heimilt að brottvísa þeim og ákveða þeim endurkomubann, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Ljóst er að kærendur yfirgáfu ekki landið innan veitts frests og dvelja ólöglega hér á landi.
Frá gildistöku laga um útlendinga nr. 80/2016 hefur framkvæmdin hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála verið sú að þegar einstaklingi eða einstaklingum er synjað um alþjóðlega vernd hér á landi þá hefur umsækjendum verið frávísað, veittur hæfilegur frestur til að yfirgefa landið en jafnframt leiðbeint um það að yfirgefi þeir ekki landið innan þess tíma kunni að vera heimilt að brottvísa þeim og ákveða endurkomubann inn á Schengen-svæðið. Í framkvæmd hafa svo umsækjendur getað leitað eftir aðstoð frá Útlendingastofnun og eftir atvikum IOM við sjálfviljuga heimför. Þeir umsækjendur sem ekki hafa farið sjálfviljugir hafa svo verið fluttir til heimaríkis á grundvelli frávísunar eða eru enn staddir hér á landi og aðeins örfáum hefur verið brottvísað og ákvarðað endurkomubann hafi þeir ekki yfirgefið landið innann veitts frests. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun óskaði stofnunin á tímabilinu júní 2019 til mars 2020 eftir framkvæmd stoðdeildar ríkislögreglustjóra á ákvörðun um synjun á vernd í 34 efnismeðferðarmálum, þar sem umsækjendur höfðu ekki farið sjálfviljugir innan veitts frests. Af einstaklingunum 34 hefðu 8 verið fluttir úr landi á grundvelli frávísunar en 6 hefðu látið sig hverfa fyrir flutning. Væru 20 einstaklingar enn á landinu og þar af biðu 2 flutnings á grundvelli brottvísunar og 14 flutnings á grundvelli frávísunar.
Réttaráhrif frávísunar eru ólík því þegar tekin er ákvörðun um brottvísun enda fylgir ákvörðun um brottvísun að jafnaði endurkomubann til landsins, sbr. 101. gr. laga um útlendinga og eftir atvikum inn á allt Schengen-svæðið. Líkt og að ofan greinir virðist sem að Útlendingastofnun hafi ekki beitt þeirri heimild í lögum að brottvísa einstaklingum frá landinu á grundvelli jafnræðis eða málefnalegra sjónarmiða. Þegar kærunefnd leitaði eftir skýringum hjá stofnuninni hvers vegna kærendum hafi verið brottvísað og ákveðið endurkomubann en ekki flutt til heimaríkis á grundvelli frávísunar sem sé venjan í flestum tilvikum í sambærilegum málum bárust ýmsar skýringar um lagaheimildir og vilja löggjafans til þess að brottvísun sé beitt í tilvikum sem þessum en engin svör um það hvers vegna ekki var hægt að flytja kærendur til heimaríkis á grundvelli frávísunar og Útlendingastofnun taldi nauðsynlegt að taka ákvörðun um brottvísun.
Stjórnvöldum ber við töku stjórnvaldsákvörðunar í senn að byggja slíkt á málefnalegum sjónarmiðum sem og að gæta þess að meðalhófs sé gætt, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Þá felst í jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sem lögfest er í 11. gr. stjórnsýslulaga, að sambærileg mál hljóti sambærilega úrlausn hjá stjórnvöldum. Slík sjónarmið eiga sérstaklega við þegar breyting á slíkri framkvæmd er íþyngjandi fyrir aðila máls. Þar sem frávísun skv. 106. gr. laga um útlendinga er vægara úrræði en brottvísun skv. 98. gr. laga um útlendinga sé henni beitt í samspili við 1. og 2. mgr. 104. gr. laganna og þar sem frávísun hefur hingað til verið beitt í sambærilegum málum og hjá kærendum þurfa knýjandi rök að vera til staðar svo réttlætanlegt sé að beita brottvísun í málinu. Málefnaleg sjónarmið sem gætu komið til skoðunar við slíkt mat eru t.d. hvort um sé að ræða einstakling eða fjölskyldu, hvort viðkomandi hafi sótt áður um alþjóðlega vernd hér á landi, hvort viðkomandi sé frá ríki á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, hvort viðkomandi hafi dvalið hér á landi í lengri tíma í ólögmætri dvöl og hvort einstaklingur hefur gerst brotlegur við lög hér á landi. Telur kærunefnd að hafa megi hliðsjón af þessum sjónarmiðum við mat á því hvort brottvísun sé í samræmi við framangreindar meginreglur stjórnsýsluréttar. Líkt og áður greinir voru umsóknir kærenda og barna þeirra um alþjóðlega vernd til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum á tímabilinu 7. ágúst 2018 til 14. nóvember 2019. Af gögnum málsins er ljóst að kærendur hafa ekki lagt fram umsóknir um alþjóðlega vernd áður á Íslandi né á Schengen-svæðinu. Jafnvel þótt kærendur hafi ekki yfirgefið landið innan veitts frest er ljóst að skammur tími leið frá því að kærunefnd úrskurðaði í máli þeirra og þar til Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun. Þá hefur Útlendingastofnun ekki lagt fram greinargóð rök eða gögn þess efnis það hafi verið sérstökum erfiðleikum háð að flytja kærendur úr landi á grundvelli frávísunar og því væri ástæða til að brottvísa þeim og ákveða endurkomubann.
Líkt og áður kemur fram er ákvörðun um frávísun framkvæmdarhæf ákvörðun, sbr. 103. og 104. gr. laganna, og hefur í framkvæmd verið talin fullnægjandi grundvöllur flutnings viðkomandi aðila til heimaríkis þeirra. Að mati kærunefndar er ekkert í máli kærenda þess eðlis að það réttlæti frávik frá fyrri stjórnsýsluframkvæmd og áréttar nefndin að frávísun skv. 106. gr. laga um útlendinga hefur verið beitt í sambærilegum málum og máli kærenda í miklum meirihluta mála. Þá er að mati kærunefndar engin knýjandi rök eða aðrar sérstakar ástæður fyrir hendi í máli kærenda svo réttlætanlegt verði talið að brottvísa þeim og ákveða endurkomubann til landsins á þessum tímapunkti þar sem ekki er ljóst að með flutningi þeirra á grundvelli fyrirliggjandi frávísunar hafi ekki verið hægt að ná fram sömu niðurstöðu. Þá er ástæða til þess að líta að þrátt fyrir að kærendur, sem eru hér á landi ásamt fjórum börnum, sínum hafi ekki verið talin í slíkri stöðu í heimaríki að það réttlætti veitingu alþjóðlegrar verndar á grundvelli 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laganna, þá eru þau ekki frá öruggu upprunaríki, þurfa að ferðast um langan veg til þess að komast til síns heimaríkis, hafa ekki gerst sek um annað en að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi og höfðu ekki dvalið hér í lengri tíma frá því að endanleg niðurstaða í verndarmáli þeirra lá fyrir áður en þeim var birt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun. Með vísan til þess sem áður hefur verið rakið er það mat kærunefndar, eins og atvikum þessa máls er sérstaklega háttað, að brottvísun kærenda sé ekki í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Sá annmarki er að mati nefndarinnar slíkur að rétt er að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda úr gildi.
Í greinargerð byggja kærendur m.a. á því að hin fyrirhugaða brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga með vísan til aðstæðna í heimaríki. Kærunefnd áréttar að nefndin hefur þegar tekið afstöðu til málsástæðna kærenda um aðstæður í heimaríki, sbr. úrskurð kærunefndar í máli kærenda og barna þeirra frá 14. nóvember 2019. Þá var beiðni kærenda um endurupptöku hafnað með úrskurði kærunefndar þann 19. mars 2020. Þá hefur kærunefnd í framangreindum úrskurðum jafnframt komist að því að kærendur uppfylli ekki skilyrði 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Af gögnum málsins verður ekki séð að aðstæður kærenda hafi breyst frá því að úrskurður kærunefndar var kveðinn upp.
Kærunefnd áréttar að þrátt fyrir framangreinda niðurstöðu hefur úrskurður nefndarinnar í máli kærenda, dags. 14. nóvember 2019, full réttaráhrif, m.a. um að þau hafi ekki heimild til dvalar hér á landi og skuli því yfirgefa landið.
Í ljósi þeirra sérstöku aðstæðna sem nú eru vegna Covid-19 faraldursins er kærendum leiðbeint um að berist þeim boð um flutning til heimaríkis er þeim heimilt að vekja athygli kærunefndar á því en kærunefnd getur þá ákveðið að fresta framkvæmd úrskurðar, sbr. lokamálslið 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Athygli kærenda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga, vegna sérstakra aðstæðna útlendings, eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi.
The decisions of the Directorate of Immigration are vacated.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Daníel Isebarn Ágústsson