Úrskurður nr. 261/2017
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 4. maí 2017 kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 261/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU16100045
Kæra [...]
og barns hennar
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 1. nóvember 2016 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 10. október 2016, um að synja henni og barni hennar, [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Kærandi sótti um vernd ásamt barni sínu og eiginmanni.
Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og barni hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga og til þrautavara að henni og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og barn sitt hér á landi þann 18. ágúst 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 28. september 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 10. október 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 1. nóvember 2016. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 3. janúar 2017 og viðbótarupplýsingar um heilsufar barns kæranda þann 29. mars 2017. Kærandi kom til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 2. mars 2017 ásamt talsmanni sínum og túlki.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að eiginmaður hennar ætti á hættu ofsóknir í heimaríki þeirra vegna [...].
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. þágildandi laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til c-liðar 1. mgr. 32. gr. þágildandi laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á [...]eiginmanns síns. Hafi eiginmaður kæranda orðið fyrir áreiti og ofbeldi vegna [...] en lögreglan í heimaríki hans hafi ekki vilja til að veita honum vernd. Þá kvaðst kærandi verða fyrir áreiti vegna [...]. Í viðbótarupplýsingum frá kæranda kemur fram að sonur hennar sé með [...] og þarfnist lyfja [...]. Meðferð sé hafin hérlendis og óvíst hvort meðferð standi honum til boða í heimaríki.
Í greinargerð er gerð grein fyrir aðstæðum og ástandi í [...] og er m.a. fjallað um stjórnskipan landsins og löggjöf þess. Þá kemur fram að stjórnvöld takmarki tjáningarfrelsi íbúa landsins og sniðgangi lagaákvæði sem banni handahófskennt varðhald og eftirlit með borgurum landsins án dómsúrskurðar. Í greinargerðinni er fjallað um aðstæður [...] í [...] og ofsóknir stjórnvalda á hendur þessa hóps. [...]
Með vísan til frásagnar kæranda og eiginmanns hennar sé sannað að ótti þeirra við ofsóknir vegna [...] eiginmanns kæranda sé ástæðuríkur. Samkvæmt því séu kærandi og fjölskylda hennar flóttamenn í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, og því beri að veita þeim alþjóðlega vernd á Íslandi. Það sé einnig byggt á tilvísun til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga en skv. ákvæðinu eigi maki útlendings sem njóti alþjóðlegrar verndar og börn hans undir 18 ára aldri einnig rétt á alþjóðlegri vernd nema sérstakar ástæður mæli því í mót.
Verði ekki fallist á að aðstæður kæranda falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga sé gerð sú krafa að henni verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. Í greinargerð er m.a. vísað til lögskýringargagna að baki ákvæðinu og þess að eiginmaður kæranda eigi á hættu ómannúðlega og vanvirðandi meðferð verði honum gert að snúa aftur til [...] og yrði lífi hans með því stofnað í hættu. Því sé áréttuð varakrafa hennar um að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga.
Í umfjöllun um þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er vitnað til þess að ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Þar segir jafnframt að í athugasemdum við ákvæðið komi meðal annars fram að taka skuli sérstakt tillit til barna. Í samræmi við framkvæmd annarsstaðar beri einnig að taka tillit til þess hvernig aðstæður í heimaríki séu, þ.m.t. hvort framfærsla barns væri örugg og forsjáraðilar til staðar ef barni væri synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn sé að ræða. Í ljósi aðstæðna kæranda telji hún að skilyrði 1. mgr. 74. gr. séu uppfyllt og að ef kærandi fái hvorki aðal- né varakröfur sínar samþykktar beri að veita henni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi.
Af hálfu kæranda er einnig gerð athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar og meðferð málsins. Í greinargerð kemur fram að kærandi mótmæli trúverðugleikamati Útlendingastofnunar með öllu og telji að um grundvallarannmarka á málsmeðferð sé að ræða þar sem ekki sé lagt til grundvallar að [...]. Því beri að ógilda ákvörðunina með öllu. Málsmeðferð Útlendingastofnunar sé í andstöðu við leiðbeiningar Flóttamannastofnunarinnar um meðferð á beiðnum um alþjóðlega vernd á grundvelli [...]. Jafnframt geri kærandi athugasemd við það að Útlendingastofnun vísi til málsmeðferðarreglna breskra stjórnvalda í ákvörðun sinni en þær reglur hafi ekki gildi sem málsmeðferðarreglur hjá íslenskum stjórnvöldum. Að lokum gerir kærandi athugasemd við ákvörðun barns kæranda þar sem hvorki megi finna í henni né ákvörðun foreldra þess umfjöllun um með hvaða hætti tekið sé tillit til ákvæða er varða börn í leit að alþjóðlegri vernd, hver sé þörf þess fyrir vernd eða hvaða afleiðingar frávísun barnsins frá Íslandi muni hafa á það. Kærandi vísar til nokkurra úrskurða kærunefndarinnar máli sínu til stuðnings.
Af hálfu kæranda er því haldið fram með vísan til þeirra stórfelldu galla á sem séu á málsmeðferðinni sé óhjákvæmilegt að fella úr gildi hina kærðu ákvörðun í heild sinni.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi fyrir sig. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari. Í ljósi þess að kærunefnd telur að bæði kærandi og eiginmaður hennar séu [...] ríkisborgarar telur kærunefndin ljóst að barn þeirra sé einnig [...] ríkisborgari.
Réttarstaða barns kæranda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[...]
Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að viðvarandi vandi sé í [...]. Talsverð spilling sé innan löggæslu- og réttarkerfisins þar sem stjórnarskrárvarin réttindi séu ekki ávallt virt í framkvæmd og sjálfstæði dómstóla sé háð ákveðnum takmörkunum vegna pólitísks þrýstings. Tjáningarfrelsi séu settar skorður í landinu og hafi stjórnvöld afskipti af fólki sem mótmæli stjórnvöldum og beiti stjórnsýsluviðurlögum og háum sektum ef mótmæli hafi ekki verið samþykkt fyrirfram af stjórnvöldum.
Samkvæmt ofangreindum gögnum eru ekki bein ákvæði í [...]. Þá verði [...] fyrir áreiti af hálfu yfirvalda með ýmsum hætti. [...]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að í [...] sé öflugt velferðarkerfi þótt spilling viðgangist að einhverju leyti innan heilbrigðiskerfisins. Í skýrslu nefndar Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins kemur fram að [...] hafi uppfyllt með árangursríkum hætti skuldbindingar sínar á sviði barnaréttar. Vernd réttinda og hagsmuna barna sé forgangsverkefni félagsmálayfirvalda ríkisins. Þá sé heilbrigði barna í forgangi hjá heilbrigðisstofnunum ríkisins og hafi öll börn, [...], fullt aðgengi að endurgjaldslausri læknisaðstoð m.a. sérfræðiaðstoð.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir ástæður flótta síns á því að hún verði fyrir áreiti í heimaríki sínu vegna [...] eiginmanns hennar.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi hefur borið fyrir sig að hún og fjölskylda hennar séu í hættu í [...] vegna [...] eiginmanns hennar. Kærandi heldur því fram að hún verði fyrir aðkasti af hálfu foreldra annarra barna [...]. Hinir foreldrarnir geri grín að henni [...]. Einnig hefur komið fram í viðtölum við kæranda hjá kærunefnd og Útlendingastofnun að ástæða flótta hennar séu bágar efnahagslegar aðstæður hennar í heimaríki.
Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þá kemur fram í þeim gögnum sem að kærunefnd hefur skoðað að í [...] sé til staðar félagslegt kerfi sem kærandi geti stuðst við í aðstæðum sínum.
Kærunefnd hefur metið framburð eiginmanns kæranda ótrúverðugan af atburðum og ástæðum flótta hans frá heimaríki og því verður frásögn hans ekki lögð til í málinu. Í ljósi þess að kærandi byggir ástæðu flótta síns aðallega á sömu ástæðu og eiginmaður sinn verður frásögn hennar varðandi þann þátt ástæðna flótta hennar heldur ekki lögð til grundvallar í máli kæranda. Að mati kærunefndar styðja gögn málsins ekki þær fullyrðingar kæranda um að fjölskylda hennar og þá aðallega eiginmaður verði fyrir ofsóknum í heimaríki þeirra vegna [...] eiginmanns hennar.
Það er því mat nefndarinnar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.
Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.
Kærandi hefur greint frá því barn hennar sé [...] og þurfi af þeim sökum lyf og [...]. Í tölvubréfi frá [...] kemur fram að barn kæranda [...] og sé á lyfjum vegna þess og [...]. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur yfirfarið um aðstæður í heimaríki kæranda stendur öllum börnum til boða endurgjaldslaus læknisaðstoð í heimaríki kæranda. Með vísan til þess telur kærunefnd að barn kæranda geti fengið þá heilbrigðisþjónustu sem það þurfi á að halda í heimaríki. Því eru ekki forsendur til veitingar dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vegna heilsufars barns kæranda.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem mikið sé um atvinnuleysi í heimaríki hennar. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að kærandi og barn hennar teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnsins, að aðstæður þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barnshennar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Þorbjörg Inga Jónsdóttir Pétur Dam Leifsson