Úrskurður vegna stjórnsýslukæru - ákvörðun ÁTVR vegna dreifingu á jólabjór
[…]
[…]
[…]
[…]
Reykjavík 12. júlí 2013
Tilv.: FJR13050035/16.2.4
Efni: Úrskurður vegna kæru um dreifingu á jólabjór árið 2012.
Ráðuneytið vísar til kæru sem dagsett er 3. maí 2013. Kærandi er […].
Kærandi krefst þess að ráðuneytið felli úr gildi ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR) frá nóvember 2012 um að takmarka dreifingu á jólabjór kæranda (tegundir 14081 Albani Jule Bryg, 10793 Royal X-Mas hvítur, 08007 Royal X-Mas blár) við svokallað K-K300 dreifingarsvæði ÁTVR.
Þess er einnig krafist að úrskurðað verði að ÁTVR greiði kæranda málskostnað vegna aðstoðar lögmanns við meðferð málsins fyrir ráðuneytinu.
Málavextir og málsástæður
Í kæru er málsatvikum þannig lýst að kærandi sé áfengisinnflytjandi sem m.a. hafi flutt inn bjór árlega og undanfarin ár hafi verið um að ræða innflutning á þeim tegundum sem kæran varðar. Þá segir að árið 2011 sem og öll árin fyrir það hafi kærandi fengið dreifingu á sínum tegundum í allar verslanir ÁTVR. Þegar kom að því að dreifa jólabjórnum fyrir desember 2012 fékk kærandi fyrirspurn í tölvupósti þar sem hann var spurður að því hvað hann gæti afhent ÁTVR mikið magn af umræddum þremur tegundum af jólabjór. Kærandi svaraði því til að hann gæti afhent 65 þúsund dósir eða meira og allt að 500 þúsund dósum ef sala byði upp á slíkt magn. Kærandi tekur fram að hann hafi ekki verið upplýstur um það að svar hans við þessari spurningu kynni að hafa áhrif á dreifingu á umræddum tegundum. Í framhaldinu hafi verið tekin ákvörðun um að takmarka dreifingu á jólabjór kæranda við svo kallað K-K300 dreifingarsvæði ÁTVR. Með tölvupósti frá starfsmannai ÁTVR, dags. 26. nóvember 2012 hafi kærandi verið upplýstur um svokallaða dreifingarreglu ÁTVR sem er almenn regla sem stofnunin setti sér árið 2012. Í tölvupóstinum kom einnig fram að umrædd regla hafi verið kynnt á birgjafundi ÁTVR sumarið 2012.
Kærandi telur að umrædd dreifingarregla sé ógild og að ÁTVR hafi ekki verið heimilt að taka ákvörðun á grundvelli reglunnar um að takmarka dreifingu á jólabjór frá kæranda umfram það sem gilti um aðra innflyjendur og framleiðendur. Reglan sé formlega ógild þar sem hún hafi ekki verið birt í samræmi við lög auk þess sem um óheimilt valdframsal sé að ræða. Þá telur kærandi jafnframt að dreifingarreglan sé efnislega ólögmæt þar sem hún brjóti í bága við lög, þ.á.m. jafnræðisregluna.
Kærandi telur dreifingarregluna formlega ógilda og rekur fyrir því tvær ástæður. Annars vegar þar sem um óheimilt framsal lagasetningarvalds sé að ræða í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011. Þar segir að ráðherra seti reglugerð um vöruval og innkaup ÁTVR á áfengi. Í 2. mgr. 11. gr. komi svo fram að reglurnar skuli miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum. Hvergi í lögunum sé hins vegar að finna ákvæði sem bendi til þess að ráðherra sé heimilt að framselja umrætt vald til ÁTVR og er þar vísað til þess að í 2. mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 755/2011 segi að dreifing fari eftir ákvörðun ÁTVR hverju sinni.
Þá telur kærandi dreifingarregluna formlega ógilda vegna þess að hún hafi ekki verið birt í Stjórnartíðindum í samræmi við lagaskyldu á grundvelli laga nr. 15/2005.
Kærandi óskar sérstaklega eftir því í kæru að ráðuneytið láti uppi skýra og rökstudda afstöðu til þess hvort dreifingarreglan feli í sér stjórnvaldsákvörðun eða stjórnvaldsfyrirmæli.
Kærandi telur dreifingarregluna efnislega ógilda þar sem hún brjóti gegn jafnræði birgja og brjóti þar með í bága við m.a. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Vísar kærandi þar einkum til þess að svokölluð dreifingarregla miði við mælikvarðann bretti þ.e.a.s. hversu mörg bretti viðkomandi birgir býður fram í upphafi sölutímabils og því fleiri bretti því fleiri verslanir kemst varan í. Kærandi telur þetta viðmið ekki standast þar sem mjög mismunandi sé hversu miklu magni sé komið fyrir á einu bretti.
Í umsögn ÁTVR um kæruna til ráðuneytisins kemur fram sú afstaða að ákvörðun um dreifingu á jólabjór í umræddu tilviki hafi ekki eingöngu byggst á hinni svokölluðu dreifingarreglu. Fram kemur að sú regla hafi vissulega verið höfð til viðmiðunar en fyrst og fremst hafi það verið eftirspurn kaupenda eftir umræddum vörum sem réði dreifingu. Telur ÁTVR þannig að kæran sé á misskilningi byggð.
Í umsögn ÁTVR kemur fram að jólabjór er mánaðarvara og það þýði að ekki er unnt að byggja á sölutölum nýliðinna mánuða þegar dreifing er ákvörðuð. Þegar eftirspurn eftir jólabjór er metin hafi ráðið mestu sölutölur fyrra jólatímabils, þegar þær eru tiltækar. Þetta sé þó ekki altækur mælikvarði því margar tegundir jólabjórs hafi ekki áður verið seldar í vínbúðum ÁTVR auk þess sem brugghús framleiði gjarnan nýja tegund fyrir hvert jólatímabil. Samkvæmt lögum og stjórnvaldsfyrirmælum sé það eftir sem áður eftirspurnin sem í grunninn ræður dreifingu jólabjórs eins og annarrar vöru. Eftirspurn eftir jólabjór hafi því m.a. verið metin með hliðsjón af niðurstöðum bjórsmökkunar í fjölmiðlum, tískusveiflum, vinsældum vörumerkja o.fl. Að auki hafi ÁTVR kosið fyrir síðasta jólatímabil að taka mið af því magni sem birgjar höfðu tiltækt við upphaf tímabilsins þegar dreifing var ákveðin, einkum af hagkvæmnisástæðum og til að einfalda dreifingu í verslanir. Þeirri viðmiðunarreglu hafi verið beitt í samræmi við þá skyldu sem hvíli á fyrirtækinu að miða starfsemi sína við að hún sé sem hagkvæmust og afli tekna sem nægi til að greiða rekstrarkostnað og skila hæfilegum arði til ríkissjóðs, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak.
Þær tegundir jólabjórs sem kæran varðar og kærandi bauð ÁTVR til sölu fyrir jólin 2012 hafi allar verið á boðstólum árið áður svo það reyndist sérfræðingum ÁTVR tiltölulega auðvelt að leggja mat á eftirspurn eftir þeim. Staðreyndin hafi verið sú að fyrir jólin 2011 hafi umræddar tegundir notið minnstrar eftirspurnar þess jólabjórs sem ÁTVR var aftur boðinn til sölu fyrir síðasta sölutímabil og því eðlilegt að það hefði áhrif þegar dreifing var ákveðin. Einnig hafi legið fyrir þegar sölutölur jólabjórs jólin 2011 voru teknar saman að eftirspurn eftir jólabjór kæranda hafi fyrst að marki hafist þegar vinsælli tegundir jólabjórs höfðu klárast í verslunum.
ÁTVR tekur jafnframt fram að jólabjór kæranda var, umrætt tímabil, dreift í allar verslanir ÁTVR aðrar en þær allra minnstu þ.e. þær sem taldar eru upp í a. lið viðauka við reglugerð nr. 755/2011 og að í þeim verslunum sem jólabjór kæranda var til sölu fór fram 92% af heildarsölu alls jólabjórs.
Afstaða ÁTVR er sú að dreifing jólabjórs kæranda hafi verið í fullu samræmi við gildandi rétt og hafi ráðist fyrst og fremst af raunverulegri eftirspurn en hafi auk þess verið í fullu samræmi við þær viðmiðunarreglur sem ÁTVR studdist við varðandi dreifingu fyrir sölutíma jólamánuðar 2012/2013.
Forsendur
Í lögum nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, er fjallað um hlutverk Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins. Í 4. gr. laganna segir að stofnunin sé starfrækt í því skyni að sinna smásölu á áfengi og heildsölu á tóbaki undir stjórn ráðherra. Í 6. gr. laganna eru helstu verkefni stofnunarinnar rakin og skv. b. lið 6. gr. sinnir stofnunin birgðahaldi og dreifingu á áfengi til áfengisverslana. Á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laganna hefur ráðherra birt reglugerð um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja nr. 755/2011, með síðari breytingum. Í 2. mgr. 11. gr. laganna segir að reglur um vöruval skuli miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum.
Í 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 755/2011 kemur fram að ÁTVR skal stefna að fjölbreytni og gæðum í vöruúrvali og skal ákveða vöruúrval vínbúða með hliðsjón af eftirspurn og væntingum viðskiptavina.
Í 4. gr. reglugerðarinnar er áfengi skipt í fjóra söluflokka: Reynsluflokk, kjarna, mánaðarflokk og sérflokk. Um mánaðarflokk er fjallað í 7. gr. reglugerðarinnar og þar kemur fram að sá flokkur er ætlaður árstíðabundinni vöru. Til að vara teljist gjaldgeng í mánaðarflokk þarf framleiðsla vörunnar að vera árstíðabundin eða hefð fyrir sölu tengd viðkomandi árstíma. Sölutímabil mánaðarflokks er sérstaklega afmarkað við þorra, lönguföstu og jólamánuð. Sölutími þorra er frá bóndadegi til konudags. Sölutími lönguföstu er frá öskudegi til loka dymbilviku og sölutími jólamánuðar hefst 15. nóvember og lýkur á þrettándanum. Loks segir í ákvæði 7. gr. að drefing í mánaðarflokki fari eftir ákvörðun ÁTVR hverju sinni.
Í 15. gr. laga nr. 86/2011 segir að ávarðanir sem teknar eru á grundvelli laganna séu kæranlegar til ráðherra.
Niðurstaða
Með lögum nr. 86/2011, um verslun með áfengi og tóbak, er Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) m.a. falið það verkefni að sinna smásölu áfengis. Meðal lögbundinna verkefna ÁTVR er að sinna birgðahaldi og dreifingu á áfengi til áfengisverslana, sbr. b. lið 6. gr. laga nr. 86/2011. Í 1. mgr. 11. gr. sömu laga er ráðherra svo falið að setja reglugerð um vöruval og innkaup ÁTVR á áfengi. Með hliðsjón af framangreindu er það meðal lögbundinna verkefna ÁTVR að sinna dreifingu á áfengi til áfengisverslana.
Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2011 skulu reglur um vöruval og innkaup ÁTVR miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda, jafnframt því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í áfengisverslunum. Við einstakar ákvarðanir um dreifingu ber ÁTVR því fyrst og fremst að taka mið af eftirspurn kaupenda og jafnræði framleiðenda. Í tilviki sölu á árstíðabundinni vöru eins og jólabjór getur það verið matskennt hver eftirspurnin er, einkum ef um nýja vöru er að ræða. Í tilviki kæranda var um að ræða vöru sem hafði verið í sölu áður og eftirspurn því þekkt.
Alþekkt er að stjórnvöld styðjist við einhvers konar verklags- eða viðmiðunarreglur við töku stjórnvaldsákvarðana. Slíkum reglum er fyrst og fremst beint inn á við að starfsmönnum viðkomandi stofnunar til að auka hagræði og auðvelda verklag. Slíkar reglur binda þá aðeins stjórnsýsluna en ekki almenning en eru engu að síður oft kynntar hagsmunaaðilum og aðgengilegar t.d. á heimasíðum stofnana. Verklagsreglur geta eðli málsins samkvæmt ekki verið í andstöðu við lög, þar með talið jafnræðis- og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Svokölluð dreifingarregla ÁTVR er þannig hvorki stjórnvaldsfyrirmæli né stjórnvaldsákvörðun heldur verklags- og viðmiðunarregla sem ekki er skylt að birta almenningi á grundvelli 1. gr. laga nr. 15/2005, um Stjórnartíðindi og Lögbirtingarblað. Reglunni er beitt með hliðsjón af meginreglunni um að eftirspurn ráði mestu um dreifingu vöru og gengur aldrei framar þeirri reglu.
Í umsögn ÁTVR um kæruna í málinu kemur fram að eftirspurn eftir umræddum jólabjór var þekkt þar sem hann hafði verið til sölu árin á undan. Einnig kemur fram að dreifing á umræddum jólabjór fór fram í öllum helstu áfengisverslunum. Einungis þær allra minnstu þ.e. þær sem hafa 100 eða 200 tegundir að lágmarki voru undanskyldar. Einnig kom fram að í þeim verslunum sem jólabjór kæranda var til sölu fór fram 92% af heildarsölu alls jólabjórs. Með hliðjón af þessu verður ekki ráðið að beiting dreifingarreglunnar sem viðmiðunarreglu ásamt meginreglunni um eftirspurn hafi leitt til þess að vörur kæranda hafi hlotið minni dreifingu en þeim bar skv. lögum og að jafnræðisregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin við meðferð málsins. Krafa kæranda um greiðslu málskostnaðar hefur ekki stoð í lögum.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins, dags. 26. nóvember 2012, um dreifingu tegundanna, 14081 Albani Jule Bryg, 10793 Royal X-Mas hvítur, 08007 Royal X-Mas blár, á sölutíma jólamánaðar 2012 er staðfest. Kröfu um greiðslu málskostnaðar er hafnað.
Fyrir hönd ráðherra