71/1999 Úrskurður frá 27. janúar 1999 í málinu nr. A-71/1999

Hinn 27. janúar 1999 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp svohljóðandi úrskurð í málinu nr. A-71/1999:

Með bréfi, dagsettu 30. desember sl., kærði [...] hdl., f.h. [A] hf., áður [...] hf., synjun Ríkiskaupa, dagsetta 30. nóvember sl., um að veita umbjóðanda hans aðgang að gögnum vegna útboðs nr. 11150 "Iðnskólinn í Hafnarfirði - einkaframkvæmd". Kæran barst úrskurðarnefnd 8. janúar sl.

Með bréfi, dagsettu sama dag, var kæran kynnt Ríkiskaup og stofnuninni veittur frestur til að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni til kl. 12.00 á hádegi hinn 18. janúar sl. Jafnframt var þess óskað að nefndinni yrðu látin í té sem trúnaðarmál afrit þeirra gagna, er kæran laut að, innan sama frests. Í kærunni er því haldið fram að fyrir liggi samþykki annarra tilboðsgjafa við því að aðgangur verði veittur að gögnum þeirra. Vegna þess var því einnig beint til stofnunarinnar að skýra viðhorf sitt og eftir atvikum annarra tilboðsgjafa til þeirrar staðhæfingar í umsögn sinni. Að ósk Ríkiskaupa var framangreindur frestur framlengdur til hádegis 19. janúar sl. Umsögn stofnunarinnar barst innan tilskilins frests ásamt eftirtöldum gögnum:

Samkvæmt gögnum málsins eru atvik þess í stuttu máli þau að kærandi var einn þriggja þátttakenda í lokuðu útboði um útvegun húsnæðis og reksturs þess fyrir Iðnskólann í Hafnarfirði. Hinn 9. október sl. voru tilboð opnuð á fundi með tilboðsgjöfum og birtar niðurstöður mats á lausnum þeirra, en þær höfðu áður verið metnar sérstaklega. Á fundinum var lesinn upp rökstuðningur verkefnisstjórnar, sem er að finna á skjali, auðkenndu nr. 5 hér að framan. Hinn 11. nóvember sl. var tilkynnt að tilboði annars bjóðanda en kæranda hefði verið tekið. Sama dag voru undirritaðir skuldbindandi samningar milli aðila á grundvelli þess tilboðs.

Með bréfi til Ríkiskaupa, dagsettu 9. nóvember sl., fór kærandi fram á að fá afhent eftirtalin gögn:

Erindi þetta ítrekaði kærandi með bréfi, dagsettu 12. nóvember sl., þar sem hann óskaði eftir að fá afhent til viðbótar önnur gögn sem lögð hefðu verið til grundvallar þegar tekin var ákvörðun um val á tilboði í útboðinu. Í þessu bréfi tók kærandi jafnframt fram að sér væru þessi gögn nauðsynleg til að meta hvort fulls jafnræðis hefði verið gætt við meðferð og mat tilboða.

Með bréfi Ríkiskaupa til kæranda, dagsettu 30. nóvember sl., var beiðni hans hafnað með vísun til þess ákvæðis 5. gr. upplýsingalaga nr. 50/1996 sem takmarkar aðgang almennings að gögnum er varða fjárhags- og viðskiptahagsmuni fyrirtækja og annarra lögaðila.

Í kæru til nefndarinnar er þessum rökstuðningi stofnunarinnar vísað á bug á þeirri forsendu að aðgangur að teikningum og tæknilegum útfærslum í tilboðunum hafi engin raunveruleg áhrif á rekstrar- eða samkeppnisstöðu tilboðsgjafa. Sama eigi við um aðgang að álitsgerðum óháðra verkfræðinga og lögmanna og þess háttar gögnum. Hins vegar séu hagsmunir kæranda mjög miklir. Kostnaður hans af tilboðsgerðinni hafi numið liðlega 9 milljónum króna og hafi að stærstum hluta falist í aðkeyptri vinnu. Kærandi kveðst ennfremur hafa rökstuddan grun um að tilboð það, sem tekið var, hafi ekki uppfyllt kröfur og því hafi borið að vísa því frá. Eina leiðin til að staðreyna, hvort viðteknar leikreglur og ákvæði útboðsskilmála hafi verið virt, felist í að fara yfir tilboðsgögn annarra bjóðenda.

Þá er í kæru greint frá því að haldinn hafi verið fundur með tilboðsgjöfum 14. október sl. þar sem kynntar voru teikningar og önnur þau hönnunargögn sem kærandi leitar eftir aðgangi að. Þar segir jafnframt að aðrir tilboðsgjafar hafi fyrir þann fund samþykkt að gögn þeirra yrðu gerð opinber og því til staðfestingar vísað til fyrrgreinds bréfs Ríkiskaupa, dagsetts 30. nóvember sl. Í því bréfi er staðfest að slíkur fundur hafi verið haldinn. Í bréfinu og síðar í umsögn stofnunarinnar til úrskurðarnefndar, dagsettri 19. janúar sl., segir að kynningarfundur hafi verið haldinn 11. nóvember sl. og þá farið yfir "tillöguteikningar sem fylgdu með tilboðunum". Í því skyni að fyrirbyggja að athugasemdir kæmu fram að fundinum loknum hafi stofnunin leitað fyrirfram eftir því við tilboðsgjafa að þeir tækju þátt í kynningunni með því að leggja fram og skýra tillögur sínar. Hafi þeir allir fallist á það.
Í umsögn Ríkiskaupa til úrskurðarnefndar, dagsettri 19. janúar sl., segir að val á hagstæðasta tilboði hafi verið unnið í samræmi við þær forsendur sem gefnar hafi verið í útboðsgögnum. Þar sem lægsta tilboðið í útboðinu hafi jafnframt verið það hagstæðasta samkvæmt útboðsskilmálum hafi ekki komið til þess að gera öðrum tilboðsgjöfum sérstaka grein fyrir niðurstöðu útboðsins, sbr. 14. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, en hún hljóðar svo: "Sé um lokað útboð að ræða er kaupanda einungis heimilt að taka hagstæðasta tilboði, eða hafna þeim öllum. - Sé hagstæðasta tilboð ekki jafnframt það lægsta ber kaupanda að senda bjóðendum, sem áttu lægri tilboð en það sem tekið var, greinargerð með rökstuðningi um valið á tilboðinu eins fljótt og mögulegt er." Þá vísar stofnunin til þess að niðurstaða hennar hafi verið rökstudd í bréfum til kæranda, dagsettum 31. október og 30. nóvember sl., í samræmi við 48. gr. reglugerðar nr. 302/1996 sem sett hefur verið á grundvelli laga nr. 52/1987 um opinber innkaup. Jafnframt hafi upplýsingar verið veittar við opnun tilboða í samræmi við 41. gr. reglugerðarinnar og 8. gr. laga um framkvæmd útboða. Telur stofnunin að í hinum tilvitnuðu ákvæðum sé að finna tæmandi talningu á réttindum þátttakenda í hinu lokaða útboði.

Í umsögn Ríkiskaupa er ennfremur áréttað að stofnunin byggi synjun sína um frekari aðgang að gögnum varðandi umrætt útboð á 5. gr. upplýsingalaga. Til að koma til móts við óskir tilboðsgjafa hafi hins vegar verið haldinn kynningarfundurinn sem vísað er til hér að framan. Einnig er upplýst í umsögninni að sá bjóðandi, sem átt hafi lægsta tilboðið og jafnframt það sem tekið var, hafi óskað eftir því að ekki verði veittur aðgangur að tilboðsgögnum hans.

Aðilar máls þessa hafa fært frekari rök fyrir kærunni annars vegar og hinni kærðu ákvörðun hins vegar. Með vísun til 31. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verður ekki gerð grein fyrir þessum röksemdum í úrskurði þessum, en úrskurðarnefnd hefur haft þær til hliðsjónar við úrlausn málsins.

Eins og gerð er grein fyrir í kaflanum um kæruefni hér að framan er synjun Ríkiskaupa, sem kærð hefur verið, dagsett 30. nóvember sl. Kæran er dagsett 30. desember sl., en var fyrst póstlögð 6. janúar sl., eins og póststimpill ber með sér. Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. upplýsingalaga byrjar kærufrestur að líða þegar þeim, sem farið hefur fram á aðgang að gögnum, er tilkynnt synjun stjórnvalds. Í 5. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga segir að kæra teljist nógu snemma fram komin ef bréf, sem hana hefur að geyma, er komið til æðra stjórnvalds eða afhent pósti áður en kærufrestur er liðinn. Samkvæmt framansögðu var því sá 30 daga kærufrestur, sem tiltekinn er í 1. mgr. 16. gr. upplýsingalaga, að öllum líkindum liðinn þegar mál þetta var borið skriflega undir úrskurðarnefnd.

Í 1. tölul. 28. gr. stjórnsýslulaga segir að vísa skuli kæru frá, sem borist hefur að liðnum kærufresti, nema afsakanlegt verði talið að hún hafi ekki borist fyrr. Ekki verður séð að Ríkiskaup hafi veitt kæranda leiðbeiningar um kærufrest skv. 1. mgr. 16. gr. upplýsingalaga sem henni var þó skylt að gera skv. 2. tölul. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Af þeim sökum telur úrskurðarnefnd ekki rétt að vísa kærunni frá þótt hún hafi borist of seint. Byggist sú niðurstaða jafnframt á því að skammur tími leið frá því að kærufrestur rann út þar til mál þetta var kært.

Í 1. mgr. 1. gr. upplýsingalaga er svo fyrir mælt að þau taki til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Þar með falla Ríkiskaup ótvírætt undir lögin.

Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. upplýsingalaga takmarka lög um opinber innkaup og framkvæmd útboða hvorki aðgang almennings skv. II. kafla upplýsingalaga né aðgang aðila máls skv. III. kafla laganna að gögnum í vörslum stjórnvalda, nema að því leyti sem lögin heimila víðtækari aðgang að gögnum en þar er gert ráð fyrir. Þá er heldur ekki mælt sérstaklega fyrir um þagnarskyldu í umræddum lögum.

Upplýsingalög gilda um beiðni um aðgang að gögnum varðandi útboð á vegum ríkis og sveitarfélaga á vörum og þjónustu, hvort sem um er að ræða beiðni almennings eða aðila máls. Ástæðan er sú að ákvarðanir, sem teljast einkaréttar eðlis, eins og þær hvort og þá hvaða tilboði skuli tekið, falla utan gildissviðs stjórnsýslulaga, eins og tekið er fram í athugasemdum við 1. gr. frumvarps til þeirra laga, sbr. og 2. mgr. 2. gr. upplýsingalaga.

Í 1. mgr. 9. gr. upplýsingalaga segir orðrétt: "Stjórnvöldum er skylt, sé þess óskað, að veita aðila sjálfum aðgang að skjölum og öðrum gögnum sem varða tiltekið mál ef þau hafa að geyma upplýsingar um hann sjálfan." Úrskurðarnefnd lítur svo á að kærandi sé aðili máls í skilningi hins umrædda ákvæðis þar eð hann hefur sem einn af þátttakendum í hinu lokaða útboði augljósa hagsmuni af því, umfram aðra, að fá aðgang að hinum umbeðnu upplýsingum. Með vísun til meginmarkmiðs upplýsingalaga og athugasemda með frumvarpi til laganna hefur nefndin skýrt orðalagið "upplýsingar um hann sjálfan" svo rúmt að það taki til upplýsinga sem varða aðila máls.
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. upplýsingalaga er þannig skylt að veita aðila máls aðgang að gögnum ef þau hafa að geyma upplýsingar sem varða hann sjálfan. Í 2. og 3. mgr. þeirrar greinar er að finna undantekningar frá þessari meginreglu, þ. á m. segir í 2. tölul. 2. mgr. að ákvæði 1. mgr. gildi ekki "um gögn sem hafa að geyma upplýsingar um mikilvæga almannahagsmuni er leynt eiga að fara skv. 6. gr." laganna. Þá segir ennfremur orðrétt í 3. mgr.: "Heimilt er að takmarka aðgang aðila að gögnum ef þau hafa jafnframt að geyma upplýsingar um einkamálefni annarra, enda vegi þeir hagsmunir, sem mæla með því að upplýsingunum sé haldið leyndum, þyngra en hagsmunir þess sem fer fram á aðgang að gögnunum."

Samkvæmt 3. tölul. 6. gr. upplýsingalaga er heimilt að takmarka aðgang að gögnum, "þegar mikilvægir almannahagsmunir krefjast, enda hafi þau að geyma upplýsingar um ... viðskipti stofnana og fyrirtækja í eigu ríkis eða sveitarfélaga, að því leyti sem þau eru í samkeppni við aðra". Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, segir m.a. svo um þetta ákvæði: "Óheftur réttur til upplýsinga getur ... skaðað samkeppnis- og rekstrarstöðu opinberra stofnana og fyrirtækja í þeim tilvikum þegar hið opinbera þarf að keppa á markaði við einkaaðila sem ekki eru skyldugir til að gefa upplýsingar um stöðu sína."

Ekki er loku fyrir það skotið að það geti skaðað stöðu hins opinbera á almennum útboðsmarkaði ef þeim, sem þátt taka í útboði, er veittur ótakmarkaður aðgangur að tilboðum annarra þátttakenda í útboðinu. Slíkt gæti leitt til þess að framvegis tækju færri þátt í útboðum á vegum hins opinbera. Í máli þessu hefur hins vegar ekki verið sýnt fram á það af hálfu Ríkiskaupa að það, eitt og sér, gæti skaðað samkeppnisstöðu ríkisins á útboðsmarkaði þótt kæranda yrði veittur aðgangur að hinum umbeðnu gögnum. Í þessu sambandi ber að líta til þess að um var að ræða lokað útboð um útvegun húsnæðis fyrir framhaldsskóla og rekstur þess í þágu ríkisins sem hlýtur að teljast mjög sérstaks eðlis. Engu síður er ástæða til að hafa fyrrgreint sjónarmið í huga þegar tekin er afstaða til þess hvort veita beri kæranda aðgang að tilboðum annarra þátttakenda í útboðinu.

Úrskurðarnefnd hefur kynnt sér þau gögn sem kærandi hefur óskað eftir aðgangi að og talin eru upp í kaflanum um kæruefni hér að framan. Í gögnum þeim, sem auðkennd eru nr. 3-9, er ekkert það að finna, að áliti nefndarinnar, sem er þess eðlis að því skuli haldið leyndu með tilliti til hagsmuna annarra þátttakenda í útboðinu, sbr. 3. mgr. 9. gr. upplýsingalaga.

Tilboðslýsingar bjóðendanna tveggja, sem auðkenndar eru nr. 1 og 2, eru heldur ekki þess eðlis, að áliti úrskurðarnefndar, að þeim beri almennt að halda leyndum fyrir kæranda með tilliti til hagsmuna tilboðsgjafanna. Þó er nefndin þeirrar skoðunar að í hlutum þessara gagna sé að finna upplýsingar um atvinnu-, framleiðslu- og viðskiptaleyndarmál sem eðlilegt sé og sanngjarnt að ekki komist til vitundar samkeppnisaðila, nema fyrir liggi skýlaust samþykki bjóðenda, sbr. til hliðsjónar 5. gr. upplýsingalaga eins og hún er skýrð í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laganna. Nánar tiltekið er um að ræða kafla í fyrri tilboðslýsingunni, sem bera heitin "Greinargerð um stoð- og viðhaldsverkefni" og "Greinargerð um innra gæðaeftirlit", og kafla í þeirri síðari, sem bera heitin "Greinargerð um stoð- og viðhaldsverkefni", "Uppkast að þjónustusamningi um tölvur" og "Greinargerð um innra gæðaeftirlit".

Með skírskotun til meginreglunnar í 1. mgr. 9. gr. upplýsingalaga og þess, sem rakið er hér að framan, er það niðurstaða úrskurðarnefndar að Ríkiskaupum sé skylt að veita kæranda aðgang að hinum umbeðnu gögnum. Þó eru undanskildir þeir kaflar í gögnum, auðkenndum nr. 1 og 2, sem vísað er til hér að framan, sbr. 7. gr. upplýsingalaga, sbr. 5. mgr. 9. gr. þeirra.


Úrskurðarorð:
Ríkiskaupum ber að veita kæranda, [A] hf., aðgang að gögnum varðandi útboð nr. 11150 "Iðnskólinn í Hafnarfirði - einkaframkvæmd", auðkenndum nr. 1-9, að undanskildum hluta af tilboðslýsingum, auðkenndum nr. 1 og 2, svo sem gerð er nánari grein fyrir hér að framan.

Eiríkur Tómasson, formaður
Elín Hirst
Valtýr Sigurðsson