Nr. 621/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 19. júní 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 621/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24010111
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 29. janúar 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. janúar 2024, um að synja umsókn hennar um dvalarskírteini fyrir aðstandanda EES- eða EFTA-borgara, sbr. 90. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda einnig gert að sæta brottvísun og endurkomubanni til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með vísan til 70. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. laga um útlendinga. Þar að auki krefst kærandi þess að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi á Íslandi. Samkvæmt hjúskaparstöðuvottorði úr þjóðskrá Spánar, dags. 19. október 2022, gekk kærandi í hjúskap 31. júlí 2019 með ríkisborgara EES- eða EFTA-ríkis (hér eftir A). Á grundvelli hjúskaparins lagði kærandi fram umsókn um dvalarskírteini fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara 14. apríl 2023. A skráði dvöl sína hér á landi 13. febrúar 2018 en hann gekk í hjúskap með öðrum einstaklingi (hér eftir B) 17. ágúst 2018 sem lauk með fráfalli B 22. ágúst 2020.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. janúar 2024, var umsókn kæranda um dvalarskírteini synjað. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að A hafi þegar verið í hjúskap með B þegar kærandi og A gengu í hjúskap og bryti hjúskapur kæranda og A í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga enda legði 11. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 bann við tvíkvæni. Taldi stofnunin umræddan hjúskap því ekki veita rétt til dvalarskírteinis, sbr. 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Samhliða því var kæranda gert að sæta brottvísun og tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina í samræmi við 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga 17. janúar 2024. Hinn 29. janúar 2024 kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála. Með tölvubréfi, dags. 1. febrúar 2024, lagði kærandi fram greinargerð og frekari fylgigögn vegna málsins.
Samhliða kæru óskaði kærandi eftir því að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar yrði frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi, dags. 3. maí 2024, féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi í fyrsta lagi til kröfugerðar sinnar. Um málsatvik vísar kærandi til hjúskapar síns og A, umsóknar hennar um dvalarskírteini og ákvörðunar Útlendingastofnunar. Kærandi kveðst hafa gengið í hjúskap með A 31. júlí 2019 í Nígeríu. Á þeim tímapunkti hafi A verið í hjúskap með B. Hjúskapur kæranda og A sé lögmætur í Nígeríu enda tíðkist fjölkvæni þar í landi. Að sögn kæranda sé A fæddur í fjölkvænisfjölskyldu og að faðir A hafi verið giftur mörgum mökum með lögmætum hætti. Fjölkvæni eigi sér djúpar rætur í menningu landsins og vísar kærandi til þess að þarlendis sé fimmta hæsta tíðni fjölkvænis í heiminum, eða að um 28% íbúa séu í fjölkvænishjúskap.
Um málsástæður sínar vísar kærandi til þess að hjúskapur þeirra hafi verið lögmætur frá öndverðu. Þegar kærandi hafi sótt um dvalarskírteini hér á landi hafi B verið látin og því ekki fyrir hendi ástæður sem brytu gegn skilyrðum 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Enn fremur liggi fyrir í málinu hjúskaparstöðuvottorð frá þjóðskrá Spánar, dags. 19. október 2022. Við útgáfu vottorðsins hafi B þegar verið fallin frá og að sögn kæranda hljóti hjónaband hennar við A að vera gilt. Vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi með engu móti rengt gildi skjalsins og hvíli á þeim rannsóknarskylda að hafa samband við spænsk eða nígerísk stjórnvöld til þess að vefengja gildi skjalanna. Það hafi ekki verið gert og því sé ekki unnt að sjá á hvaða forsendum hjúskapur kæranda og A brjóti gegn meginreglum íslenskra laga um stofnun hjúskapar eða allsherjarreglu. Sönnunarbyrði um slíkt hvíli hjá stjórnvöldum og telur kærandi að stjórnvöld hafi ekki fært sönnur á það. Þá fær kærandi ekki séð hvernig A geti sótt um skilnað eftir andlát B. Stofnað hafi verið til hjúskapar kæranda og A með lögmætum hætti og hafi hann auk þess verið viðurkenndur af EES ríki. Því telur kærandi að slíkir efnisannmarkar séu á ákvörðun Útlendingastofnunar að það leiði til ógildingar ákvörðunarinnar. Enn fremur vísar kærandi til þess að málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarins hafi ekki verið fylgt við töku ákvörðunarinnar sem leiði til þess að hún sé ógildanleg, einkum varðandi rannsóknarreglu og andmælarétt, sbr. 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga.
Til viðbótar við framangreint lagði kærandi fram vottorð Landspítalans, dags. [...], þar sem fram kemur að kærandi sé barnshafandi. Að mati kæranda verði að taka tillit til hins ófædda barns, sem geti notið réttarverndar samkvæmt dómvenju, sbr. dóma Hæstaréttar nr. 243/2002 og nr. 619/2006. Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga sé kveðið á um að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með því sem barninu sé fyrir bestu að leiðarljósi. Framangreinda meginreglu megi einnig finna í 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/1013, sem kveði á um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar gerðar eru ráðstafanir sem varði þeirra hagsmuni. Enn fremur beri aðildarríki að samningnum skyldu til að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefjist og skulu í því skyni gera allar nauðsynlegar ráðstafanir. Kærandi telur ljóst að það sé ófæddu barni hennar og A ekki fyrir bestu að vera aðskilið frá föður áður en fæðing á sér stað auk þess sem það sé íslenskum stjórnvöldum ógerningur að tryggja öryggi kæranda og ófædds barn hennar m.t.t. aðgengis að húsnæði, framfærslu og annars konar félagsþjónustu í Nígeríu. Með hliðsjón af því sem barni kæranda sé fyrir bestu ætti að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga.
Til vara krefst kærandi þess að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Umsækjandi kveðst uppfylla skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga og því til viðbótar byggi hún málatilbúnað sinn á fylgigögnum með umsókn um dvalarskírteini vegna fjölskyldusameiningar, dags. 14. apríl 2023. Enn fremur vísar kærandi til þess að hún sé barnshafandi og hafi búið hér á landi frá komu til landsins. Að mati kæranda sé ljóst að líti stjórnvöld þannig á að stofnað hafi verið til hjúskapar með ólögmætum hætti líti stjórnvöld á að hún sé einstæð. Það breyti þó ekki þeirri staðreynd að A sé barnsfaðir hennar og hafi hún búið hjá honum hérlendis frá komu til landsins, auk þess að hafa verið maki A á Spáni og í Nígeríu.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Umsókn um dvalarskírteini
Í XI. kafla laga um útlendinga er fjallað um sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laganna gilda ákvæði kaflans um rétt útlendinga sem eru ríkisborgarar ríkis sem fellur undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu til að koma til landsins og dveljast hér á landi. Í 2. mgr. 80. gr. laganna segir að ákvæði kaflans gildi einnig um aðstandendur EES- eða EFTA-borgara sem fylgja honum til landsins eða koma til hans. Í 1. mgr. 82. gr. laga um útlendinga er þá kveðið á um að aðstandandi EES- eða EFTA-borgara sem falli undir ákvæði XI. kafla hafi rétt til að dveljast hér á landi með honum. Með aðstandanda í skilningi ákvæðisins er m.a. átt við maka. Jafnframt er fjallað um rétt til dvalar lengur en þrjá mánuði fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara og aðra útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar í 86. gr. laganna. Af athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að núgildandi lögum um útlendinga er ljóst að XI. kafla laganna felur að verulegu leyti í sér innleiðingu á ákvæðum tilskipunar nr. 2004/38/EB um rétt borgara sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar fara og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna.
Í 1. mgr. 90. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur sem dvelst hér á landi skv. 86. gr. í meira en þrjá mánuði skuli fá útgefið dvalarskírteini. Umsóknarfrestur er þrír mánuðir frá komu til landsins og skal Útlendingastofnun gefa út skírteinið að fenginni umsókn, sbr. jafnframt 3. mgr. 90. gr. laganna. Samkvæmt b-lið 2. mgr. 90. gr. laga um útlendinga skulu, með umsókn um dvalarskírteini fyrir aðstandanda, lögð til staðfestingar á þeim fjölskyldutengslum sem eru grundvöllur dvalarréttar.
Í 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga kemur m.a. fram að heimilt sé að synja um útgáfu dvalarskírteinis ef stofnun hjúskapar brýtur í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga. Ákvæðið er efnislega samhljóða 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga en þó með ólíku gildissviði, enda fjallar 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga eingöngu um aðstandendur EES- og EFTA-borgara, en ekki aðstandendur íslenskra ríkisborgara eða annarra þriðja ríkis borgara. Í athugasemdum við 8. mgr. 70. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðið taki af allan vafa um að hjúskapur sem brýtur í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga sé ekki gildur gerningur og veiti ekki rétt til dvalarleyfis. Í dæmaskyni eru nefndar hjónavígslur þar sem annað hjóna eða bæði voru börn við vígsluna, eða þegar annað eða hvorugt hjóna var viðstatt athöfnina, svonefndar fulltrúagiftingar. Sama gildi um athafnir þegar stofnað er til fjölkvænis eða fjölveris. Hjónavígslur, þar sem annað eða bæði hjóna var þegar í hjúskap með öðrum einstaklingi, sbr. einnig 11. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, veitir ekki rétt til dvalarleyfis á Íslandi, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga.
Eins og að framan greinir synjaði Útlendingastofnun kæranda um útgáfu dvalarskírteinis á þeim grundvelli að hjúskapur kæranda og A hefði brotið í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga, sbr. 2. mgr. 92. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir afrit og löggild þýðing af hjúskaparstöðuvottorði, dags. 19. október 2022, en samkvæmt efni vottorðsins gengu kærandi og A í hjúskap í Nígeríu 31. júlí 2019. Þá kemur fram í gögnum málsins að A hafi skráð dvöl sína hér á landi í þjóðskrá 13. febrúar 2018. Kærunefnd telur því ljóst að ákvæði XI. kafla laga um útlendinga kunni að eiga við um kæranda enda sé hún maki spænsks ríkisborgara sem hefur nýtt sér rétt sinn til frjálsrar farar og dvalar á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 1. og 2. mgr. 80. gr. laganna.
Óumdeilt er í máli þessu að A og B hafi verið gift þegar stofnað var til hjúskapar kæranda og A. Ákvæði 11. gr. hjúskaparlaga leggur fortakslaust bann við tvíkvæni og er því lagt til grundvallar að hjúskapur kæranda og A brjóti í bága við allsherjarreglu eða meginreglur íslenskra laga. Þá lítur kærunefnd til þess að ákvæði 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga varðar aðstæður sem voru fyrir hendi við stofnun hjúskapar. Fram kemur í orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins um innleiðingu tilskipunar um frjálsa för að aðildarríkjum ber ekki skylda til þess að viðurkenna fjölveri og fjölkvæni. Því hefur takmarkaða þýðingu í málinu að hjúskapur kæranda og A hafi verið skráður í þjóðskrá Spánar eftir andlát B, sbr. 5. gr. hjúskaparlaga. Enn fremur lítur kærunefnd til þess að gildissvið ákvæðisins takmarkist við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga. Með hliðsjón af framangreindu hefur það ekki þýðingu að tvíkvæni sé viðurkennt í heimaríki kæranda. Þá lítur kærunefnd einnig til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara landsvæði sínu og dvöl þeirra þar en kærandi og A hafa möguleika á að sameinast hvort sem er í heimaríki þeirra beggja Nígeríu eða á Spáni þar sem A er ríkisborgari.
Samkvæmt vottorði Landspítalans, dags. 26. janúar 2024, er kærandi barnshafandi og var þá gengin níu vikur á leið. Líkt og þegar hefur komið fram varðar 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga aðstæður og atvik sem lágu fyrir við stofnun hjúskapar. Ekki er mælt fyrir um undanþágu frá ákvæðinu í lögum um útlendinga né öðrum lögum. Samkvæmt framangreindu hafa þær upplýsingar að kærandi sé barnshafandi ekki áhrif á rétt hennar til dvalarskírteinis, sbr. 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarskírteini staðfest.
Varakrafa kæranda samkvæmt greinargerð lýtur að veitingu dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla við landið. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi sótt um slíkt dvalarleyfi til Útlendingastofnunar. Samkvæmt framangreindu liggur ekki fyrir kæranleg ákvörðun um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið fyrir kærunefnd til þess að taka afstöðu til, sbr. 7. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi sig uppfylla skilyrði til dvalarleyfis hér á landi vegna sérstakra tengsla leiðbeinir kærunefnd henni um að sækja um slíkt leyfi til Útlendingastofnunar. Með þessum leiðbeiningum er kærunefnd þó ekki að taka afstöðu til þess hvernig slík umsókn verður afgreidd.
Brottvísun og endurkomubann
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi ekki heimild til dvalar hér á landi á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga. Var henni því gert að sæta brottvísun, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum um landamæri nr. 136/2022. Samhliða því var kæranda gert að sæta tveggja ára endurkomubanni, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kæranda var þó veittur 15 daga frestur frá birtingu ákvörðunar til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, en innan þess tímafrests yrði endurkomubann hennar fellt niður, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samhliða ákvörðun um brottvísun var kæranda veittur sjö daga frestur til þess að leggja fram andmæli gegn ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, með hliðsjón af 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann eru stjórnvaldsákvarðanir sem mæla fyrir um íþyngjandi skyldur fyrir aðila máls og bundnar íþyngjandi stjórnsýsluviðurlögum. Gera verður ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum, einkum varðandi tilkynningu um meðferð máls og andmælarétt, sbr. 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga, auk annarra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttarins og laga um útlendinga. Sú tilhögun Útlendingastofnunar að taka ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, án þess að tilkynna henni um að stofnunin hefði slíkt til skoðunar og veita henni ekki tækifæri á að koma á framfæri andmælum sínum áður en ákvörðun var tekin, felur í sér alvarlegan annmarka á meðferð málsins. Þar að auki fær kærunefnd ekki séð að málið hafi verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, s.s. með því að fá svör við spurningum sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geti verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur slíka annmarka á meðferð málsins að ekki sé unnt að bæta úr þeim á kærustigi. Verður því að fella úr gildi þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann kæranda.
Frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, raknar þó við með uppkvaðningu þessa úrskurðar enda var réttaráhrifum hinna kærðu ákvörðunar frestað á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið svo fljótt sem verða má en eigi síðar og henni veittur 15 daga frestur til sjálfviljugrar heimfarar. Dvöl umfram þann frest er ólögmæt og kann að vera heimilt að gera henni að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. 98. og 101. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest hvað varðar synjun á umsókn kæranda um dvalarskírteini. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda og gera henni að sæta tveggja ára endurkomubanni er felld úr gildi. Kæranda er veittur 15 daga frestur til sjálfviljugrar heimfarar frá móttöku úrskurðarins.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarskírteini er staðfest. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed regarding the appellant‘s application for a residence card is affirmed, but vacated regarding her expulsion and entry ban.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares