Nr. 561/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 19. nóvember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 561/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21090080
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 21. september 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Kólumbíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. september 2021, um að dvalarleyfi sem honum var veitt með gildistíma frá 8. september 2021 til 7. september 2022 teljist vera fyrsta leyfi samkvæmt 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 í stað endurnýjunar á dvalarleyfi, sbr. 57. gr.
Kærandi krefst þess hin kærða ákvörðun verði breytt á þann veg að dvalarleyfið teljist vera endurnýjun, sbr. 57. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, sbr. 70. gr. laga um útlendinga, hinn 30. apríl 2020 með gildistíma til 21. apríl 2021. Kærandi sótti um endurnýjun á leyfinu hinn 13. júlí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. september 2021, var kæranda veitt dvalarleyfi á sama grundvelli með gildistíma frá 8. september 2021 til 9. september 2022 en tekið var fram að leyfið teldist vera fyrsta leyfi, sbr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi kærði þann þátt ákvörðunarinnar til kærunefndar útlendingamála hinn 21. september 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 15. október 2021 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að það væri afstaða Útlendingastofnunar m.t.t. fyrirliggjandi gagna að ekki væru fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af því leiddi að umsóknin teldist vera fyrsta leyfi samkvæmt 51. gr. laganna. Yrði framangreint til þess að rof hefði myndast á samfelldri dvöl kæranda í skilningi laga um útlendinga og af því leiddi að samfelld dvöl kæranda yrði talin frá útgáfudegi þessa leyfis, þ.e. 8. september 2021. Vísaði Útlendingastofnun til þess að þetta yrði til þess að útlendingur missti uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 58. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga mæli með því að litið verði á umsókn hans sem endurnýjun á fyrra dvalarleyfi. Í því samhengi vísar kærandi til meðfylgjandi sjúkragagna þar sem fram komi að kærandi hafi greinst í desember 2020 með slæma bláæðahnúta í neðri útlimi, þ.e. hægri fæti. Þann 4. mars 2021 hafi kærandi farið í æðahnútaaðgerð með brennslu en æðaskurðlæknir hafi framkvæmt aðgerðina ásamt svæfingalækni en aðkoma svæfingalæknis hafi verið talin nauðsynleg fyrir aðgerðina. Hafi kærandi verið lengi að jafna sig eftir aðgerðina og verið tímabundið frá vinnu. Telji kærandi þannig ljóst að hann hafi verið alvarlega veikur á umræddu tímabili. Vísar kærandi til þess að þágildandi dvalarleyfi hafi verið í gildi til 21. apríl 2021 og þannig hafi aðeins örfáir dagar liðið á milli aðgerðarinnar og þar til honum bar að endurnýja dvalarleyfið, en á umræddu tímabili hafi hann ekki verið í ástandi til þess vegna aðgerðarinnar. Af þeim sökum telur kærandi að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að litið verði á umsókn hans sem endurnýjun á dvalarleyfi, frekar en umsókn um fyrsta leyfi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Eins og greinir í II. kafla úrskurðarins var kærandi með útgefið samfellt dvalarleyfi samkvæmt 70. gr. laga um útlendinga á tímabilinu 20. apríl 2020 til 21. apríl 2021. Kærandi sótti um endurnýjun á því leyfi hinn 13. júlí 2021 og fékk það útgefið sem fyrsta dvalarleyfi samkvæmt 51. gr. laga um útlendinga með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. september 2021. Ákvörðun Útlendingastofnunar hefur þær lögfylgjur í för með sér að rof er komið í samfellda dvöl kæranda sem m.a. hefur áhrif við mat á samfelldri dvöl skv. 58. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga skal útlendingur sem óskar eftir endurnýjun dvalarleyfis sækja um hana eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að sé ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. Þá segir í 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að Útlendingastofnun geti heimilað útlendingi að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar um endurnýjun leyfis sem borist hefur eftir þann frest sem um getur í 2. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.
Í athugasemdum við ákvæði 4. mgr. 57. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:
„Í 4. mgr. er veitt undantekning frá 3. mgr. samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar ef afsakanlegt er að umsókn hafi borist eftir tilskilinn frest eða vegna ríkra sanngirnisástæðna. Sem dæmi um afsakanleg tilvik má nefna ef útlendingur hefur verið alvarlega veikur eða hann hefur af óviðráðanlegum ástæðum þurft að fara fyrirvaralaust til heimalands án þess að hafa haft tök á að leggja inn umsókn um endurnýjun. Sem dæmi um tilvik, sem ekki falla undir greinina, er ef útlendingur ber því við að hann hafi ekki vitað að leyfi hans væri að renna út eða að umboðsmaður hans hafi gert mistök. Ef útlendingur sækir of seint um endurnýjun dvalarleyfis, þ.e. eftir að leyfi hans rennur út, er hann í þeirri stöðu að þurfa að sækja um nýtt leyfi en ekki endurnýjun. Þetta verður til þess að útlendingur missir uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, eftir atvikum. Vegna þessa verður í anda markmiðs um mannúð að líta sérstaklega til þessa við ákvörðun samkvæmt þessari málsgrein sem og hvort líklegt sé að dvalarleyfi fáist endurnýjað. Við mat á því hvort umsækjanda sé heimilt að dveljast hér á landi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar hans skal hafa þýðingu hvort líklegt sé að dvalarleyfið verði veitt og hvort dvalarleyfi það er útlendingur óskar endurnýjunar á sé þess eðlis að það myndi grundvöll til ótímabundins dvalarleyfis. Hins vegar yrði að líta á það leyfi sem yrði eftir atvikum veitt sem nýtt leyfi.“
Eins og að framan greinir lagði kærandi fram umsókn um endurnýjun dvalarleyfis hinn 13. júlí 2021 eða tæplega þremur mánuðum eftir að gildistíma fyrra dvalarleyfis rann út. Er því ljóst að sú dvalarleyfisumsókn sem hin kærða ákvörðun snýr að var ekki lögð fram innan þeirra tímaskilyrða sem 2. mgr. 57. gr. áskilur.
Kemur þá næst til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, svo líta beri á dvalarleyfisumsókn kæranda, dags. 13. júlí 2021, sem endurnýjun á fyrra dvalarleyfi.
Samkvæmt framlögðum heilsufarsgögnum var kærandi frá vinnu vegna aðgerðar á tímabilinu 4. til 10. mars 2021. Dvalarleyfi kæranda rann út hinn 21. apríl 2021 og bar kæranda í samræmi við 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að sækja um endurnýjun leyfis fjórum vikum áður, eða hinn 21. mars 2021. Fyrirliggjandi heilsufarsgögn bera ekki með sér að kærandi hafi verið svo alvarlega veikur í kjölfar þeirrar læknisaðgerðar sem hann undirgekkst þann 4. mars 2021 að réttlætanlegt geti talist að hann hafi ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis fyrr en 13. júlí sama ár. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að skýringar kæranda séu ekki þess eðlis að fyrir hendi séu ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares