767/2018. Úrskurður frá 7. desember 2018
Úrskurður
Hinn 7. desember 2018 kvað úrskurðarnefnd um upplýsingamál upp svohljóðandi úrskurð nr. 767/2018 í máli ÚNU 18060001.Kæra og málsatvik
Með erindi, dags. 5. júní 2018, kærði A lögmaður, f.h. Ísorku ehf., synjun Landspítala á beiðni um aðgang að samningi spítalans við Orku náttúrunnar ohf. (ON) um rafhleðslustöðvar.Með tölvupósti til Landspítala, dags. 3. maí 2018, óskaði Ísorka eftir upplýsingum um samning spítalans við ON um uppsetningu og rekstur á hleðslustöðvum fyrir rafbíla á fjórum starfsstöðvum spítalans. Var meðal annars óskað eftir upplýsingum um fjárhæðir samningsins, lengd hans, hvort tilboða hefði verið leitað víðar o.fl.
Í svari Landspítala, dags. 4. maí 2018, kom fram að í samningnum fælist að Landspítali legði til nokkur bílastæði fyrir hleðslustöðvar en engar greiðslur kæmu frá spítalanum til ON vegna stöðvanna. Eini kostnaður spítalans væri að koma rafmagnstaugum að bílastæðunum en ON greiddi fyrir rafmagnsnotkunina. Fram kom að samningurinn væri gerður til fimm ára. Ekki var talin þörf á að leita tilboða frá fleiri aðilum þar sem engar greiðslur gengju milli Landspítala og ON og umfang kostnaðar við lagningu rafmagns að bílastæðunum væri lítið.
Í svari Ísorku, dags. 4. maí 2018, var óskað eftir upplýsingum um það hvort Landspítali hygðist bjóða Ísorku eða öðrum rekstraraðilum að setja upp hleðslustöðvar og leggja til bílastæðanna rafmagnstaugar. Landspítali kvaðst í svari sínu, dags. 4. maí 2018, mundu koma upp hleðslustöðvum í áföngum; þegar reynsla væri komin á þau stæði sem þegar hefði verið ákveðið að koma upp, yrði þörfin endurmetin.
Með tölvupósti, dags. 8. maí 2018, gagnrýndi kærandi samninginn við ON þar sem hann takmarkaði aðkomu annarra aðila og skekkti samkeppnisstöðu á markaði til lengri tíma. Opinber stofnun væri með honum að veita fyrirtæki, sem væri í opinberri eigu, forskot á markaði. Þrátt fyrir að samningurinn væri, að sögn Landspítala, í tilraunaskyni væri hann gerður til fimm ára, sem að mati kæranda teldist langur tími. Ísorka benti á að kostnaður við lagningu raftauga að bílastæðunum gæti hæglega hlaupið á milljónum. Að auki teldust rafhleðslustæði í miðborg Reykjavíkur við fjölmennasta vinnustað borgarinnar án endurgjalds eða annarra kvaða til verðmæta fyrir ON. Með hliðsjón af þessu óskaði Ísorka eftir afriti af samningnum.
Landspítali benti á með tölvupósti, dags. 8. maí 2018, að samningurinn kynni að innihalda viðkvæmar samkeppnisréttarlegar upplýsingar um ON og yrði beiðni um aðgang að samningnum borin undir fyrirtækið áður en endanleg ákvörðun yrði tekin. Með tölvupósti, dags. 30. maí 2018, var beiðni kæranda synjað þar sem ON legðist gegn afhendingu samningsins. Jafnframt var vísað til 9. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 til stuðning synjuninni.
Í kæru til úrskurðarnefndar kemur fram að kærandi og ON séu í beinni samkeppni um uppsetningu og rekstur á hleðslustöðvum fyrir rafbíla. Landspítali hafi gert samning við ON án þess að útboð færi fram og án þess að kanna kjör samkeppnisaðila á slíkum hleðslustöðvum. Landspítali sé opinber stofnun í eigu ríkisins og ON sé í eigu Orkuveitu Reykjavíkur, sem sé í eigu Reykjavíkurborgar, Borgarbyggðar og Akraneskaupstaðar. Þannig sé um að ræða samning milli tveggja opinberra eininga sem sýsli með takmarkaða auðlind í opinberri eigu. Þar að auki sé með samningnum verið að ráðstafa opinberum hagsmunum. Mikilvægt sé að aðgangur að samningnum verði veittur til að veita viðeigandi aðhald og tryggja trúverðugleika þessara aðila.
Jafnframt kemur fram í kærunni að þar sem samningurinn taki til vara og þjónustu sem Ísorka selji, og fyrirtækið sé í samkeppni við ON, megi leiða af því að upplýsingar í samningnum varði Ísorku verulega umfram aðra og megi því heimfæra rétt fyrirtækisins til aðgangs undir 14. gr. upplýsingalaga, sem fjallar um upplýsingarétt aðila að upplýsingum um hann sjálfan. Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi litið svo á að þátttakandi í útboði teljist „aðili máls“ í skilningi 14. gr. upplýsingalaga. Þótt sá samningur sem þetta mál varðar lúti ekki að hefðbundnu útboði hnígi sömu rök til þess að Ísorka njóti réttar til aðgangs samkvæmt 14. gr. upplýsingalaga.
Málsmeðferð
Með bréfi, dags. 11. júní 2018, var Landspítala kynnt kæran og veittur frestur til að senda umsögn um kæruna og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðuninni. Jafnframt var óskað eftir afriti af þeim gögnum sem kæran lyti að.Í umsögn Landspítala, dags. 28. júní 2018, er málavöxtum lýst þannig að í maí 2017 hafi spítalinn og Ísorka verið í samskiptum vegna hugmynda spítalans um að koma upp hleðslustöðvum fyrir rafbíla. Landspítala fannst þær fjárhæðir sem komu til skoðunar í því ferli vera helst til háar, þannig að horfið var frá frekari áformum um uppsetningu hleðslustöðva að sinni. Af þeirri ástæðu var ekki talin ástæða til að hafa samband við Ísorku á nýjan leik þegar ON bauðst til að setja upp hleðslustöðvar án kostnaðar fyrir Landspítala, sem tilraunaverkefni. Í ljósi þess að engar greiðslur skyldu inntar af hendi til ON var ekki talin þörf á að fara í útboðsferli og var þess í stað gengið til samninga við ON.
Þegar kærandi óskaði eftir afriti af samningnum lagðist ON gegn því að það yrði gert, m.a. á þeim grundvelli að Ísorka og ON störfuðu bæði á raforkumarkaði og væru í virkri samkeppni hvort við annað. Í samningnum væri fjallað um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva þar sem getið væri um ýmsa þætti á borð við samskipta- og greiðslukerfi ON, ON-lykla og ON-app, kostnaðaráætlun, verð o.fl. Allt væru þetta atriði sem teldust varða mikilvæga fjárhagslega hagsmuni þeirra og því bæri að synja um aðgang að samningnum á grundvelli 9. gr. upplýsingalaga.
Í umsögninni er því hafnað að kjör samkeppnisaðila hafi ekki verið könnuð. Yfirlýsingar kæranda um brot á innkaupa- og samkeppnisreglum séu aðeins yfirvarp í þeim tilgangi að afla sér óréttmæts aðgangs að upplýsingum um viðskiptaleg kjör samkeppnisaðila. Tekið er fram að samráð og samstilltar aðgerðir keppinauta á markaði séu óheimilar og að slíkt endurómi í 9. gr. upplýsingalaga.
Varðandi þær röksemdir kæranda að um aðgang hans að samningnum skuli fara eftir 14. gr. upplýsingalaga segir í umsögninni að aðgangur að tilboðsgögnum í útboðum sé takmarkaður við gögn sem orðið hafa til áður en samningur er gerður. Hefði formlegt útboðsferli farið fram og kærandi tekið þátt í því, kynni hann að eiga rétt til aðgangs að gögnum sem aðrir þátttakendur í útboði hefðu lagt fram í því ferli á grundvelli 14. gr. upplýsingalaga. Hins vegar hafi ekki verið um útboðsferli að ræða í þessu máli og því geti ekki komið til álita að kærandi eigi rétt til aðgangs að gögnunum á grundvelli 14. gr. upplýsingalaga.
Að lokum kemur fram í umsögninni að þegar horft sé til þess að beiðni um afrit af samningi komi frá samkeppnisaðila ON, sem hvorki hafi látið reyna á réttmæti viðskipta Landspítala og ON fyrir kærunefnd útboðsmála né hjá yfirvöldum samkeppnismála, sé það mat spítalans að hagsmunir Ísorku af að fá aðgang að samningnum eigi að víkja fyrir hagsmunum viðsemjanda spítalans af að halda viðskiptakjörum þeim sem hann bjóði viðskiptavinum sínum leyndum.
Með bréfi, dags. 4. júlí 2018, var kæranda gefinn kostur á að koma að frekari athugasemdum vegna kærunnar í ljósi umsagnar Landspítala. Frekari athugasemdir bárust ekki.
Niðurstaða
1.
Í málinu er deilt um rétt kæranda til aðgangs að samningi Landspítala við Orku náttúrunnar ohf. (ON) um uppsetningu og rekstur á hleðslustöðvum fyrir rafbíla á fjórum starfsstöðvum spítalans. Synjun Landspítala á beiðni kæranda er byggð á 9. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012, þar sem samningurinn innihaldi upplýsingar sem varði mikilvæga fjárhagslega hagsmuni ON og skuli því fara leynt.2.
Í kæru Ísorku er meðal annars byggt á því að upplýsingar sem fram komi í samningi Landspítala og ON varði kæranda í raun beint, þar sem samningurinn taki til vara og þjónustu sem Ísorka, sem sé í beinni samkeppni við ON, selji líka. Af þeirri ástæðu séu skilyrði uppfyllt til að um beiðni Ísorku fari eftir 14. gr. upplýsingalaga, en í ákvæðinu er fjallað um aðgang aðila að upplýsingum um hann sjálfan. Kærandi vísar til þess að úrskurðarnefnd hafi í úrskurðum sínum litið svo á að þátttakandi í útboði teljist „aðili máls“ í skilningi 14. gr. upplýsingalaga þegar hann fer fram á að fá aðgang að útboðsgögnum. Þótt í máli þessu hafi ekki farið fram hefðbundið útboð hnígi að mati kæranda rök til þess að hann skuli njóta réttar til aðgangs að samningi Landspítala við ON samkvæmt 14. gr. upplýsingalaga.Úrskurðarnefnd getur ekki fallist á að atvikum þessa máls megi jafna til útboðs. Í útboði felst yfirleitt að leitað er tilboða frá fleiri en einum aðila í það verk sem boðið er út, samkvæmt sömu upplýsingum og innan sama frests. Slíkt sé ekki uppi á teningnum í þessu máli. Jafnvel þótt fallist yrði á að atvikum málsins mætti jafna til útboðs kemur það fram í úrskurðum úrskurðarnefndar um upplýsingamál að þátttakandi í útboði teljist „aðili máls“ í skilningi 14. gr. upplýsingalaga þegar hann fari fram á að fá aðgang að útboðsgögnum, þ. á m. gögnum frá öðrum þátttakendum í útboði, sem verða til áður en að til samninga er gengið við tiltekinn bjóðanda. Beiðni um aðgang að endanlegum samningi verður samkvæmt því ekki byggð á 14. gr. upplýsingalaga. Fer því um beiðni Ísorku um aðgang að samningi Landspítala og ON eftir 5. gr. upplýsingalaga, sem lýtur að rétti almennings til aðgangs að gögnum.
3.
Landspítali hefur byggt synjun á beiðni kæranda um aðgang að samningi spítalans við ON á 9. gr. upplýsingalaga, þar sem samningurinn innihaldi upplýsingar sem varði mikilvæga fjárhagslega hagsmuni ON og skuli því fara leynt. Samkvæmt síðari málslið 9. gr. upplýsingalaga er óheimilt að veita almenningi aðgang að gögnum um mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni fyrirtækja og annarra lögaðila. Ákvæðið tekur til hagsmuna hvers konar lögaðila sem komið hefur verið á fót á einkaréttarlegum grundvelli og eru í eigu einkaaðila. Þannig tekur það t.d. til sameignarfélaga, samvinnufélaga og hlutafélaga. Hins vegar verndar 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga viðskiptahagsmuni opinberra aðila, þar með talið einkaréttarlegra fyrirtækja sem eru í opinberri eigu.Orka náttúrunnar ohf. er opinbert hlutafélag í eigu Orkuveitu Reykjavíkur (OR). Samkvæmt 1. gr. laga um Orkuveitu Reykjavíkur nr. 136/2013 er fyrirtækið í eigu Reykjavíkurborgar, Akraneskaupstaðar og Borgarbyggðar. Þar sem Orka náttúrunnar er dótturfélag OR liggur fyrir að fyrirtækið er alfarið í opinberri eigu. Ljóst er m.a. af gögnum málsins að fyrirtækið er í samkeppni við aðra aðila, þar á meðal kæranda, um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla. Synjun Landspítala á aðgangi að samningi við ON hefði því með réttu átt að byggjast á 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga. Þrátt fyrir að spítalinn hafi synjað beiðni kæranda á grundvelli 9. gr. laganna kemur það þó að mati úrskurðarnefndar ekki að sök þar sem þeir hagsmunir sem spítalinn vísar til, þ.e. mikilvægir fjárhagslegir hagsmunir ON, eru hinir sömu og 4. tölul. 10. gr. er ætlað að vernda. Í samræmi við framangreint verður leyst úr máli þessu á grundvelli 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga.
4.
Í 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga kemur fram að heimilt sé að takmarka aðgang almennings að gögnum þegar mikilvægir almannahagsmunir krefjist, enda hafi þau að geyma upplýsingar um viðskipti stofnana og fyrirtækja í eigu ríkis eða sveitarfélaga að því leyti sem þau eru í samkeppni við aðra. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi því sem varð að upplýsingalögum segir eftirfarandi:„Markmiðið með þessu frumvarpi er m.a. að gefa almenningi og fjölmiðlum tækifæri á að fá vitneskju um það hvernig opinberum fjármunum er varið. Óheftur réttur til upplýsinga getur á hinn bóginn skaðað samkeppnis- og rekstrarstöðu opinberra stofnana og fyrirtækja í þeim tilvikum þegar hið opinbera þarf að keppa á markaði við einkaaðila sem ekki eru skyldugir til að gefa upplýsingar um stöðu sína. Af þessum sökum er lagt til að takmarkaður verði aðgangur að upplýsingum um viðskipti hins opinbera þegar svona háttar til.“
Í athugasemdunum kemur síðan fram að meginsjónarmiðið að baki ákvæðinu sé að opinber aðili eigi að standa jafnfætis öðrum samkeppnisaðilum í viðskiptum, hvorki betur né verr, og að ákvæðið sé einskorðað við þá stöðu þegar opinberir aðilar eru í samkeppni við aðra aðila.
Úrskurðarnefnd um upplýsingamál hefur talið að til að stjórnvöld geti byggt takmörkun á aðgangsrétti á 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga þurfi að minnsta kosti þremur skilyrðum að vera fullnægt. Í fyrsta lagi skal starfsemi þess aðila sem upplýsingabeiðni beinist að, eða upplýsingar tengjast að öðru leyti, í heild eða að hluta, vera í samkeppni við aðra aðila. Í öðru lagi þurfa þær upplýsingar sem beðið er um að tengjast þeirri starfsemi viðkomandi aðila sem telst til samkeppnisrekstrar hans. Í þriðja lagi skal sú afstaða hafa verið tekin á grundvelli ígrundaðs mats að þeir samkeppnishagsmunir hinnar opinberu stofnunar eða fyrirtækis sem um ræðir séu það verulegir að réttlætanlegt sé að þeir gangi framar hagsmunum og rétti almennings skv. 5. gr. upplýsingalaga til aðgangs að umbeðnum upplýsingum. Um þetta má m.a. vísa til úrskurðar í máli nr. A-492/2013, auk úrskurða í málum nr. A-344/2010, A-378/2011 og A-379/2011, sem kveðnir voru upp í gildistíð eldri upplýsingalaga.
Í umsögn Landspítala kemur fram að spítalinn meti það svo að í ljósi þess að beiðni um afrit af samningi komi frá samkeppnisaðila ON, sem hvorki hafi látið reyna á réttmæti viðskipta Landspítala og ON fyrir kærunefnd útboðsmála né hjá yfirvöldum samkeppnismála, eigi hagsmunir Ísorku af að fá aðgang að samningnum að víkja fyrir hagsmunum viðsemjanda spítalans af að halda viðskiptakjörum þeim sem hann bjóði viðskiptavinum sínum leyndum. Úrskurðarnefnd tekur fram að framangreind sjónarmið koma ekki til skoðunar við mat á því hvort heimilt sé að takmarka aðgang að tilteknum gögnum skv. 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga. Það gefur auk þess augaleið að kærandi þurfi ekki að hafa leitað til kærunefndar útboðsmála eða yfirvalda samkeppnismála, þar sem í þessu máli er aðeins óskað eftir upplýsingum á grundvelli meginreglu 5. gr. upplýsingalaga um rétt almennings til aðgangs að gögnum. Í slíkum tilvikum skiptir það heldur ekki máli hver kærandi er og hvernig hann hyggist nota gögnin.
Úrskurðarnefnd hefur farið yfir samning Landspítala við Orku náttúrunnar ohf., dags. 27. apríl 2018. Samningurinn er á tveimur blaðsíðum og honum fylgja fjögur fylgiskjöl: yfirlitsmyndir af lóðum Landspítala með merkingu á staðsetningu hleðslustöðva, tæknilýsing fyrir viðkomandi tegund hleðslustöðvar, kostnaðaráætlun og tengimyndir. Ákvæði samningsins eru þrjú talsins: Í 1. og 2. gr. er fjallað um framlag og skyldur hvors samningsaðila um sig og í 3. gr. er fjallað um samningstímann.
Hvorki Landspítali né ON hafa rökstutt sérstaklega hvernig þær upplýsingar sem fram koma í samningnum geti orðið ON skaðlegar, verði þær gerðar opinberar. Með hliðsjón af samningnum verður ekki talið að samkeppnishagsmunir fyrirtækisins af því að halda upplýsingunum leyndum séu svo ríkir að þeir réttlæti undanþágu frá meginreglu 5. gr. upplýsingalaga um rétt almennings til aðgangs að gögnum í fórum stjórnvalda og annarra aðila sem bundnir eru af ákvæðum upplýsingalaga. Í því sambandi skal m.a. nefnt að í samningnum kemur fram að Landspítali skuli tryggja rör að hleðslustöðvum frá götukassa. Slík framkvæmd felur óhjákvæmilega í sér ráðstöfun opinberra fjármuna en markmið upplýsingalaga er m.a. að gefa almenningi tækifæri á að fá vitneskju um það hvernig opinberum fjármunum er varið.
Í ljósi framangreindrar umfjöllunar er það afstaða úrskurðarnefndar um upplýsingamál að ekki séu fyrir hendi lagaskilyrði fyrir því að synja um afhendingu þessara gagna á grundvelli 4. tölul. 10. gr. upplýsingalaga. Skal kæranda því veittur aðgangur að samningi Landspítala og ON.
Úrskurðarorð:
Landspítala er skylt að veita Ísorku ehf. aðgang að samningi Landspítala við Orku náttúrunnar ohf., dags. 27. apríl 2018, um uppsetningu og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla.Hafsteinn Þór Hauksson
formaður
Sigurveig Jónsdóttir Friðgeir Björnsson