Nr. 196/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. apríl 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 196/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21030059

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 19. mars 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Indónesíu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. mars 2021, um að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Af greinargerð má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hennar hljóti efnislega meðferð hjá Útlendingastofnun.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi þann 20. júní 2018 á grundvelli vistráðningar með gildistíma til 20. júní 2019. Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 26. ágúst 2019 með gildistíma til 25. ágúst 2020. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun á því leyfi þann 11. maí 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. nóvember 2020, var umsókninni synjað. Kærunefnd útlendingamála staðfesti þá ákvörðun með úrskurði nr. 17/2021 þann 22. janúar 2021. Var lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins og athygli hennar vakin á því að yfirgæfi hún ekki landið kynni að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.

Þann 14. mars 2021 sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. mars 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 19. mars 2021. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 25. mars 2021 féllst kærunefndin á þá beiðni. Þann 12. apríl 2021 barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hún lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hún því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi komið hingað til lands sem au-pair í júní 2018. Fljótlega eftir komuna til Íslands hafi hún kynnst íslenskum manni, þau hafi gift sig og hún fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar hinn 26. ágúst 2019. Fljótlega eftir að sambúðin hófst hafi eiginmaður kæranda farið að beita hana miklu andlegu ofbeldi og komið fram við hana af mikilli vanvirðingu. Hafi kærandi á þeim tíma verið farin að sækja kvennasamkomur sem haldnar séu af […] á Íslandi og þar hafi hún kynnst núverandi maka, […]. Hafi mikill vinskapur tekist með þeim og hafi kærandi treyst […] fyrir því ofbeldi og ofríki sem kærandi hefði þurft að þola heima fyrir af hálfu eiginmanns síns. Hafi […] þá boðið kæranda að koma og búa hjá sér, kærandi hafi sagt skilið við eiginmann sinn, flutt til […] og hafi tekist með þeim ástir. Hafi kærandi nú búið með […] í heilt ár ásamt syni […] og hafi kærandi myndað tengsl við soninn.

Kærandi byggir á því að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga en það sé viðtekin og áralöng venja hjá stofnuninni að heimila þeim sem séu staddir á landinu að dvelja hér áfram þegar sótt er um dvalarleyfi sem makar íslenskra ríkisborgara. Þessi venja fái stuðning í upplýsingum sem finna megi á heimasíðu Útlendingastofnunar en þar segi berum orðum að maki og sambúðarmaki megi vera staddir á landinu þegar sótt sé um dvalarleyfi og það sé til vinnslu, nema maki og sambúðarmaki námsmanns sem sé áritunarskyldur. Ekki komi fram að það sé eingöngu í sérstökum tilfellum eða að ríkar sanngirnisástæður þurfi að mæla með því; þvert á móti sé orðalagið almennt og kveði á um að allir hafi þennan rétt nema maki og sambúðarmaki námsmanns sem sé áritunarskyldur.

Fallist kærunefnd ekki á þá málsástæðu að hin kærða ákvörðun brjóti gegn jafnræðisreglu byggir kærandi á því að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að hún fái að dvelja á landinu á meðan umsókn hennar er til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi búið með núverandi maka í eitt ár eða síðan í mars 2020, hafi myndað tengsl við son maka síns, sem sé á […] aldursári og þau búi öll saman sem fjölskylda. Væri það bæði ómannúðlegt og óþarft að rífa kæranda frá fjölskyldu sinni til þess eins að merkja við í reglukassa hjá Útlendingastofnun. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi eigi ekki barn hér á landi, sem sé lagalega rétt, en hins vegar sé það þannig í nútímasamfélagi að fjölskyldumynstur séu allskonar og það sé ekki Útendingastofnunar að dæma um samband kæranda við stjúpson sinn, en hún líti svo sannarlega á hann sem son sinn og hann á hana sem foreldri sitt. Framangreindu til viðbótar og stuðnings vísar kærandi til þess að nú geysi heimsfaraldurinn Covid-19 og kærandi hafi ekki fengið bólusetningu. Það að gera henni að ferðast frá landinu til þess eins að bíða eftir afgreiðslu Útlendingastofnunar og koma svo aftur til landsins, sé að mati kæranda óþarfa áhætta og taka verði tillit til þess við vinnslu málsins hjá kærunefnd.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þann 22. janúar 2021 staðfesti kærunefnd ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. nóvember 2020, um að synja henni um endurnýjun dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar. Var í niðurlagi úrskurðarins lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku úrskurðarins og athygli hennar vakin á því að yfirgæfi hún ekki landið innan frestsins kynni að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Umboðsmaður kæranda móttók úrskurð kærunefndar þann 28. janúar 2021. Líkt og rakið er í II. kafla úrskurðarins rann síðasta útgefna dvalarleyfi kæranda út þann 26. ágúst 2020 en frá þeim tíma fór um dvöl hennar samkvæmt heimild 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, en ákvæðið mælir m.a. fyrir um að sé sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan tilskilins frests sé útlendingi heimilt að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin um umsókn hans. Líkt og áður er rakið móttók kærandi áðurnefndan úrskurð kærunefndar þann 28. janúar 2021 og frá því tímamarki var dvöl hennar hér á landi ekki lögmæt. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og á undantekningarákvæði a-liðar 51. gr. laganna því ekki við í máli hennar.

Kærunefnd bendir kæranda á að með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liðar alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Ljóst er að leiðbeiningar Útlendingastofnunar á heimasíðu stofnunarinnar um að „makar og sambúðarmakar mega vera staddir á landinu þegar umsókn er lögð fram ef þeir byggja rétt sinn á aðila sem talin er upp hér að ofan nema maki/sambúðarmaki námsmanns ef hann er áritunarskyldur“ eru í samræmi við 51. gr. áður en ákvæðinu var breytt með lögum nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga. Beinir kærunefnd því til Útlendingastofnunar að uppfæra umræddar leiðbeiningar á heimasíðu stofnunarinnar í samræmi við gildandi lög.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að ástarsamband kæranda og maka hennar hafi staðið um afar skamma hríð, en þær gengu í hjúskap þann 4. mars 2021. Þá eru ýmis atriði í málflutningi kæranda sem fara illa saman við fyrirliggjandi gögn málsins, þannig byggir kærandi á því að hún og fyrrverandi eiginmaður hafi slitið sambandi sínu í mars 2020 en samt sem áður lagði kærandi fram endurnýjun dvalarleyfis á grundvelli þess hjúskapar hinn 11. maí 2020. Á engum tímapunkti við meðferð þess stjórnsýslumáls, hvorki hjá Útlendingastofnun né kærunefnd, var því borið við að hjúskapnum væri lokið, að fyrrverandi eiginmaður hefði beitt hana ofbeldi né að hún væri komin með nýjan maka, en núverandi maki kæranda var umboðsmaður kæranda við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þá var lögmaður kæranda umboðsmaður hennar við meðferð málsins hjá kærunefnd, en hvorki greinargerð né öðrum gögnum var skilað til nefndarinnar við meðferð málsins.

Með vísan til framangreinds leggur kærunefnd til grundvallar að samband kæranda og núverandi maka hafi staðið í tiltölulega skamman tíma. Auk þess á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Hvað varðar fjölskyldutengsl kæranda við landið hefur Mannréttindadómstóll Evrópu í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn m.a. litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega og að það nái eingöngu til kjarnafjölskyldu, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Líkt og fyrr greinir var kærandi síðast með dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við fyrrverandi eiginmann sinn sem rann úr gildi hinn 25. ágúst 2020. Telur kærunefnd þannig ljóst að kærandi hafi ekki stofnað til fjölskyldulífs við núverandi maka sinn í lögmætri dvöl hér á landi. Með hliðsjón af framangreindu hefur kærandi því ekki myndað fjölskyldulíf sem nýtur verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.

Í dvalarleyfisumsókn kæranda kemur m.a. fram að kærandi og maki hennar geti ekki verið saman í heimaríki kæranda þar sem bannað sé að vera með einstaklingi af sama kyni þar í landi. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2020 kemur fram að samkynhneigðar athafnir séu ekki refsiverðar samkvæmt löggjöf í Indónesíu nema þegar um er ræða samneyti milli lögráða og ólögráða einstaklinga. Þá bera gögn málsins með sér að ekki sé ákært fyrir slíkar athafnir en í innlendri löggjöf er að finna bann við klámi. Er því ekkert því til fyrirstöðu að kærandi snúi aftur til heimaríkis, þ. á m. með maka sínum, standi vilji þeirra til þess.

Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli kæranda. Kærunefnd bendir kæranda á að hún getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hún yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður