Úrskurður nr. 540/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. desember 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 540/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16110032

Kæra [...]

og barna hennar

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 8. nóvember 2016, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags 24. október 2016, um að synja henni og börnum hennar, [...], fd. [...], [...]fd. [...], og [...], fd. [...], um hæli á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga nr. 96/2002, um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og breytt á þann hátt að kæranda og börnum hennar verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til landsins og sótti um hæli þann 17. september 2016 hjá lögreglunni á suðurnesjum ásamt börnum sínum. Viðtal var tekið við kæranda hjá Útlendingastofnun 6. október 2016 að viðstöddum talsmanni hennar. Með ákvörðunum, dags. 24. október 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um hæli ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f útlendingalaga. Kærandi kærði ákvarðanir Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála við birtingu þann 8. nóvember 2016. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 22. nóvember sl.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni og börnum hennar skuli synjað um hæli á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. útlendingalaga. Þá verði kæranda og börnum hennar ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j útlendinga. Kæranda og börnum hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. laga um útlendinga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. útlendingalaga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Þá var það niðurstaða Útlendingastofnunar, með tilliti til atvika málsins, að kæra skuli fresta réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 32. gr. útlendingalaga.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barna kæranda, kom fram að frásögn móður þeirra væri talin varpa nægjanlegu ljósi á aðstæður þeirra. Ekkert í framburði móður barnanna benti til þess að þau gætu átt sjálfstæðan rétt á vernd. Fram kom að móður þeirra hefði verið synjað um hæli og dvalarleyfi hérlendis og var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi móður sinni til Makedóníu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að ástæða flótta kæranda frá heimaríki sé vegna hótana og ofbeldis sem hún og börn hennar hafi orðið fyrir af [...]. Barnsfaðir kæranda hafi ítrekað beitt börn þeirra ofbeldi og óttist hún að [...] yrði þeim gert að snúa aftur til [...]. Kærandi geti þá ekki notið aðstoðar [...] yfirvalda, m.a. vegna þessa [...] hafi tengsl innan lögreglunar og geti því haft áhrif á störf hennar. Kærandi greinir einnig frá því að [...] hafi setið í fangelsi í Sviss þar sem hann hafði sloppið út og í dag virðist sem hann gangi þar undir fölsku nafni.

Í greinargerð kæranda er fjallað um ákvæði 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga og samspil þess við 33. gr. flóttamannasamningsins og skilgreiningu á hugtakinu ofsóknir. Af ákvæði flóttamannasamningsins megi álykta að sé lífi eða frelsi ógnað vegna kynþáttar, trúarbragða, stjórnmálaskoðana eða fyrir að tilheyra ákveðnum þjóðfélagshópi, teljist það ávallt ofsóknir. Í handbók Flóttamannastofnunar greini ennfremur að umsækjandi um alþjóðlega vernd geti hafa sætt meðferð sem í sjálfu sér jafngildir ekki ofsóknum en sé samtvinnað öðru mótlæti. Þegar mismunandi þættir séu teknir sem ein heild við slíkar aðstæður geti þeir haft þau áhrif á hugarástand umsækjanda að hann geti rökstutt skynsamlega staðhæfingar sínar um ástæðuríkan ótta við ofsóknir með því að telja þær samansafn af ástæðum (e. cumulative grounds). Kærandi verði fyrir ofsóknum vegna kyns en almennt sé viðurkennt að kyn geti talist þjóðfélagshópur, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga um útlendinga, þegar kynið sjálft felur í sér hættu.

Í greinargerð er farið ítarlega yfir kynbundið ofbeldi almennt og stöðu þeirra mála í [...]. Í gögnum komi fram að konur geti orðið fyrir ofsóknum ef þær fylgi ekki þeirri félagslegu-, trúar- eða menningarlegu hegðun sem ætlast sé til af þeim. Ekki sé nauðsynlegt að kynbundnar ofsóknir stafi frá aðilum tengdum ríkinu og geti ættingjar einstaklinga verið gerendur. Slíkar ofsóknir séu á ábyrgð ríkisins í þeim tilfellum sem það láti hjá líða að grípa til aðgerða vegna ofbeldis gegn konum í einkarými. Þá hefur komið fram í málinu að [...] eigi marga vini innan lögreglunnar. Það komi heim og saman við alþjóðlegar skýrslur um [...] þar sem fram komi að mikil spilling ríki hjá lögreglunni og réttarkerfið veiti ekki fullnægjandi vernd.

Í [...] sé ofbeldi gegn konum og börnum eitt helsta vandamál sem landið glími við og fátítt sé að gerendur séu látnir sæta ábyrgð. Þá séu upplýsingar um mögulega aðstoð til þolenda ofbeldisins takmarkaðar, t.d. séu aðeins starfræktir tveir gjaldfrjálsir hjálparsímar og rekin fjögur athvörf fyrir um 22 konur. Vegna neikvæðra viðhorfa í samfélaginu séu þolendur [...]. Þá sé talsverður tregi í lögreglu- og dómskerfi við að ákæra og sakfella gerendur. [...]

Sérstök athygli er vakin á því í greinargerð kæranda að við töku ákvörðunar í máli kæranda og barna hennar sé mikilvægt að líta til ákvæða 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og hafa það sem sé börnunum fyrir bestu að leiðarljósi. Einnig er gerð athugasemd við skort á röksemdum og rannsókn í máli barna kæranda. Þá er vísað til ákvæða 9. og 10. gr. barnasáttmálans þar sem fjallað er um fjölskyldusameiningu og telur kærandi að hagsmunir barnanna hafi ekki verið hafðir að leiðarljósi við ákvarðanatöku í málinu.

Til stuðnings varakröfu kæranda kemur fram í greinargerð að með vísan til ótryggs ástands í [...], viðvarandi spillingar í löggæslu- og dómskerfinu í landinu, sé ljóst að stjórnvöld þar í landi hafi hvorki getu né vilja til að vernda kæranda. Því sé ljóst að skilyrði 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga eigi við um aðstæður kæranda og barna hennar.

Til stuðnings þrautavarakröfu kæranda er í greinargerð kæranda umfjöllun um ákvæði 12. gr. f og er vísað til athugasemda í frumvarpi til laga nr. 115/2010 um breytingu á lögum um útlendinga. Þar komi meðal annars fram að veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni og að miðað sé við að heildarmat á öllum þáttum máls fari fram. Sérstaklega sé vísað til umfjöllunar greinargerðarinnar um vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Kærandi telji að hún uppfylli skilyrði 12. gr. f útlendingalaga þar sem að öll gögn bendi til þess að [...] stjórnvöld annað hvort vilji ekki eða geti ekki veitt þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum af því tagi sem um ræði. Þá vísar kærandi til „non-refoulement“ reglunar sem komi fram í 1. mgr. 45.gr. laga um útlendinga en í 2. mgr. ákvæðisins segi að ef aðstæður séu með þeim hætti er greini í 1. mgr. sé heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f. Þá vekur kærandi athygli á ákvæði 2. mgr. 12. gr. f þar sem fram komi að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn sé að ræða og að það sem því sé fyrir bestu skuli haft að leiðarljósi við töku ákvörðunar og er jafnframt vísað til athugasemda með frumvarpi til laga nr. 115/2010 því til stuðnings. Mikilvægt sé að kærunefnd hafi í huga áðurnefnd ákvæði er varði hagsmuni barna kæranda. Ekki leiki vafi á því að börnum kæranda sé ekki fyrir bestu að verða send til [...] og beri því að veita fjölskyldunni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Kærandi byggir á því að skort hafi verulega á rannsókn Útlendingastofnunar í máli þessu, sér í lagi hvað varði börn kæranda. Eldri börn kæranda hafa bæði aldur og þroska til þess að tjá sig og í ljósi þess að kærandi hafi lýst því yfir að [...] hafi Útlendingastofnun borið að taka viðtöl við þau í þeim tilgangi að kanna hvort þau gætu átt sjálfstæðan rétt til verndar. Telur kærandi að um sé að ræða brot á 10. gr. stjórnsýslulaga hvað þetta varðar. Ákvarðanir barna kæranda hafi alfarið byggt á ákvörðunum í máli móður þeirra og ekkert mat hafi farið fram á því hvað væri börnum kæranda fyrir bestu. Þá hafi ekki verið að finna umfjöllun um með hvaða hætti var tekið tillit til ákvæða barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnalaga í ákvörðun Útlendingastofnunar.

Þá telur kærandi sig og börnin sín ekki geta búið annars staðar í [...] og verið örugg. [...] sé lítið land og því sé ekki sjálfgefið að unnt sé að láta sig hverfa og lifa lífi sínu í friði og án afskipta þeirra sem maður óttist.

Að lokum óskar kærandi eftir því að koma fyrir nefndina samkvæmt 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga og tjá sig um efni máls, ásamt því að börn kæranda verði gefinn kostur á að koma fyrir nefndina og greina frá sjónarmiðum sínum í málinu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga nr. 96/2002 um útlendinga, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Réttarstaða barna kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins. Í 22. gr. samningsins er jafnframt fjallað sérstaklega um ábyrgð ríkja á að gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð gagnvart börnum sem leita eftir réttarstöðu sem flóttamaður, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.

Svo sem fram er komið kom kærandi hingað til lands ásamt börnum sínum. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar.

Niðurstaða Útlendingastofnunar í málum barna kæranda

Kærandi byggir á því í greinargerð sinni að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað með fullnægjandi hætti möguleika kæranda og barna hennar á að leita sér verndar í [...]. Það sama eigi við um rannsókn Útlendingastofnunar á þörf fyrir vernd hagsmuna barnanna og möguleika kæranda til að leita verndar með flutningi innan [...].

Réttindi barna eru tryggð í stjórnarskrá, samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og barnalögum. Í lögum um útlendinga er fjallað um hvernig hagsmunir barnsins eiga að koma til mats þegar stjórnvöld taka ákvarðanir í málum barna. Þannig segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem barninu er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Þá leiðir af 2. mgr. 12. gr. f laganna að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun um hvort veita á dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins. Í greinargerð með lögum nr. 115/2010 sem færðu 12. gr. f í núverandi horf kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga, sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þá segir: „Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f, ef þau fá ekki hæli samkvæmt umsókn, eða ættu ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Í samræmi við framkvæmd annars staðar yrði einnig tekið tillit til þess hvernig aðstæður í heimalandi væru, þ.m.t. hvort framfærsla barns væri örugg og forsjáraðilar til staðar ef barni er synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn er að ræða.“ Það sem barninu er fyrir bestu verður því ávallt að vera ríkur þáttur í mati umsókna barna um alþjóðlega vernd. Þegar til greina kemur að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða í málum sem varða börn er tillit til barnsins eitt af meginsjónarmiðunum sem líta þarf til við það mat.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlun er að byggja stjórnvaldsákvörðun á, þ.m.t. þeim sjónarmiðun sem lög kveða á um að séu þáttur í matinu.

Í 50. gr. c laga um útlendinga segir að hælisleitandi eigi rétt á viðtali hjá Útlendingastofnun með talsmanni ef þeir óska. Kærunefnd áréttar að viðtal við hælisleitanda, hvort sem er fullorðinn eða barn, er þýðingarmikill þáttur í rannsókn málsins og kann að vera nauðsynleg forsenda fyrir því að hægt sé að líta svo á að málið sé nægjanlega upplýst í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafa viðtöl við börn sem eru hælisleitendur jafnframt þá þýðingu að tryggja að börnin njóti réttar til að tjá skoðanir sínar og að tillit sé tekið til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun bar kærandi m.a. að ástæða flótta hennar væri ofbeldi og hótanir af hálfu [...]. Maðurinn hafi bæði beitt hana og börnin ofbeldi. Í viðtalinu tilgreinir hún tvö ákveðin tilvik þar sem börn hennar hafi orðið fyrir áverkum vegna ofbeldi mannsins. Hún vilji fyrst og fremst verja börnin fyrir honum og að hún hafi ákveðið flótta til Íslands að höfðu samráði við börnin. Þó voru viðtöl ekki tekin við eldri börn kæranda þrátt fyrir að þau ættu að hafa þroska til þess að tjá sig um aðstæður þeirra í heimalandi og að þær ástæður sem kærandi nefndi sem ástæður flótta hafi kallað sérstaklega á að afstaða barnanna yrði könnuð.

Ljóst er að meginmarkmiðið með kæruheimildum er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er því ekki hægt á kærustigi að bæta úr þeim ágalla sem tengist skorti á rannsókn á aðstæðum barna kæranda. Það er jafnframt afstaða nefndarinnar að þegar rökstuðningurinn og gögn málsins eru virt í heild verði ekki lagt til grundvallar af hálfu nefndarinnar að farið hafi fram viðhlítandi mat á hagsmunum barna kæranda varðandi endursendingu til [...] í ljósi þeirra sjónarmiða sem að lögum er skylt að líta til við meðferð mála þegar um börn er að ræða. Nefndin telur að ekki sé sannanlegt að þessir annmarkar hafi í raun ekki haft áhrif á efni ákvörðunarinnar. Verður því ekki, eins og hér stendur á, hjá því komist að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda og barna hennar til meðferðar á ný.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 24. október 2016, í máli kæranda og barna hennar, eru felldar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsóknir kæranda og barna hennar til meðferðar á ný.

The decisions of the Directorate of Immigration of 24. of October 2016 in the cases of the applicant and her children are vacated. The Directorate of Immigration shall reexamine their applications for asylum in Iceland.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir