Úrskurður nr. 517/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 15. desember 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 517/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16090037

Kæra [...] og barna hennar

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 21. september 2016, kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags 7. september 2016, um að synja henni og börnum hennar, [...], fd. [...], og [...], [...], um hæli á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga nr. 96/2002 um útlendinga. Kærandi og börn hennar sóttu um hæli hér ásamt eiginmanni kæranda.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna hér á landi með vísan til 44. gr. útlendingalaga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 12. gr. f útlendingalaga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. útlendingalaga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom hingað til lands, ásamt eiginmanni sínum og börnum, og sótti um hæli þann 24. ágúst 2016 hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Kærandi mætti í fyrsta viðtal hjá Útlendingastofnun þann 25. ágúst s.á. og annað viðtal þann 5. september s.á., ásamt löglærðum talsmanni sínum. Ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2016, um að synja kæranda og börnum hennar um hæli og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða sérstakra tengsla við landið, var birt henni þann 12. september s.á. og óskaði kærandi samdægurs eftir frestun réttaráhrifa. Fallist var á frestun réttaráhrifa á meðan málið væri til kærumeðferðar með bréfi kærunefndar, dags. 16. september 2016, með þeim fyrirvara að kæra bærist kærunefnd útlendingamála innan 15 daga frá birtingu hinnar kærðu ákvörðunar. Kærandi kærði ákvörðunina þann 21. september s.á. Greinargerð vegna kæru barst kærunefnd útlendingamála þann 1. nóvember s.á. Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að tjá sig við nefndina um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 5. mgr. 3. gr. b laga um útlendinga.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærandi og börn hennar séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um hæli á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. útlendingalaga. Þá verði þeim ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j sömu laga. Kæranda og börnum hennar var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f útlendingalaga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. laga um útlendinga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barna kæranda, kom fram að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Ekkert í framburði foreldra þeirra benti til þess að þau gætu átt sjálfstæðan rétt á vernd. Fram kom að foreldrum þeirra hefði verið synjað um hæli og dvalarleyfi hérlendis og var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi foreldrum sínum til [...].

Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. útlendingalaga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. c-lið 1. mgr. 32. gr. útlendingalaga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi sótt um vernd hér á landi ásamt manni sínum og börnum vegna ofsókna í heimalandi sínu, [...]. Kærandi og fjölskylda hennar hafi sætt ofsóknum á grundvelli stjórnmálaskoðana vegna fyrri starfa tengdaföður kæranda fyrir [...]. . Þá hafi eiginmaður kæranda leitað til lögreglu í kjölfar skotárásar sem hann hafi orðið fyrir árið [...]. Lögreglan hafi ekkert aðhafst í málinu á grundvelli þess að árásarmaðurinn hafi verið óþekktur og takmörkuðum sönnunargögnum til að dreifa. Þó telji eiginmaður kæranda að spilling sé raunveruleg ástæða þess að lögreglan hafi ekki viljað aðstoða hann. Vegna alls framangreinds hafi kærandi og fjölskylda hennar neyðst til að flýja ofsóknirnar og flytjast til höfuðborgarinnar, [...]. Þegar hótanirnar hafi haldið áfram hafi fjölskyldan séð sér þann kost vænstan að flýja land.

Kærandi kveður að samkvæmt handbók um réttarstöðu flóttamanna sé ekki til að dreifa almennt viðurkenndri skilgreiningu á „ofsóknum“ en af 33. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna megi ráða að ávallt sé um ofsóknir að ræða sé lífi eða frelsi ógnað vegna kynþáttar, trúarbragða, stjórnmálaskoðana eða fyrir að tilheyra ákveðnum þjóðfélagshópi. Önnur alvarleg brot á mannréttindum séu einnig ofsóknir af sömu ástæðum. Kærandi hafi lýst ofsóknum sem hún og fjölskylda hennar hafi sætt í áraraðir, þar á meðal skotárás sem eiginmaður kæranda hafi orðið fyrir. Kærandi geri athugasemd við þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að árásin á eiginmann hennar hafi verið ótengd störfum föður hans. Þá komi fram í ákvörðun stofnunarinnar að þau atvik sem kærandi hafi lýst nái ekki þeim alvarleika að þeim verði jafnað til ofsókna í skilningi 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga.

Þá sé [...] fátækt land og þar ríki mikil spilling, þ.á.m. í réttarkerfinu sem standi höllum fæti vegna skorts á sjálfstæði, gagnsæi og virkni. Leki á rannsóknargögnum, pólitískur þrýstingur og handahófskennd tilfærsla verkefna einkenni rannsóknir lögreglunnar í spillingarmálum. Mest aðkallandi mannréttindabrot í landinu séu spilling í réttar- og heilbrigðiskerfinu, heimilisofbeldi og mismunun gegn konum. Refsileysi, skortur á gagnsæi og spilling innan lögreglunnar séu jafnframt gríðarleg vandamál. Í ljósi alls framangreinds sé ekki hægt að ganga út frá því að [...] yfirvöld séu fær um að veita þegnum sínum viðeigandi vernd. Því minni kærandi á hina svokölluðu non-refoulement reglu í 1. mgr. 45. gr. útlendingalaga. Ein helsta ástæða flótta kæranda og fjölskyldu hennar sé vantraust á vilja og getu stjórnvalda til að veita þeim vernd. Yfirlýsingar stjórnvalda um upprætingu spillingar segi ekkert til um hver staðan sé í raun og veru. Því sé aðalkrafa kæranda áréttuð, þess efnis að henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna skv. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, sbr. 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga. Í tengslum við aðalkröfu vegna barna kæranda sé sérstök athygli vakin á ákvæðum 2. mgr. 23. gr. útlendingalaga, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.

Kærandi geri enn fremur athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar. Kærandi telji að ekki hafi farið fram einstaklingsbundið og sjálfstætt mat á aðstæðum kæranda í málinu, heldur hafi stofnunin einungis stuðst við almennar upplýsingar um [...]. Kærandi minni á 3. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna sem leggi bann við mismunun flóttamanna eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimalandi umsækjanda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað þess að stjórnvöld meti sjálfstætt út frá aðstæðum hvers og eins hverjar séu raunverulegar ástæður flótta. Einstaklingsbundið mat á aðstæðum hverju sinni sé kjarni flóttamannahugtaksins og jafnframt nauðsynlegt til að non-refoulement regla 1. mgr. 45. gr. útlendingalaga sé virt. Þá hafi Evrópska ráðið um málefni flóttamanna og útlaga (e. European Council on Refugees and Exiles) ítrekað beint þeim tilmælum til ríkja Evrópusambandsins að hverfa frá notkun lista yfir svokölluð örugg ríki. Hælisumsóknir beri að meta sjálfstætt út frá hverjum einstaklingi, á grundvelli hlutlægra og nýjustu upplýsinga um aðstæður viðkomandi einstaklings og stöðu mannréttinda í heimalandi.

Í greinargerð kæranda er jafnframt gerð varakrafa um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f. útlendingalaga. Er í því sambandi vísað til skýringa í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingu á útlendingalögum. Meginástæða flótta kæranda og fjölskyldu hennar frá [...] sé vantraust á vilja og getu stjórnvalda til að veita þeim vernd svo og kerfisbundin mismunun sem komi í veg fyrir að fjölskyldan geti lifað eðlilegu og mannsæmandi lífi. Kærandi telji því skilyrði 12. gr. f útlendingalaga uppfyllt og af þeim sökum beri að veita kæranda og börnum hennar dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. einnig ákvæði 2. mgr. 23. gr. útlendingalaga, 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.

Kærandi telur að í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi alfarið skort rökstuðning í umfjöllun stofnunarinnar um börn kæranda, með tilliti til þeirrar verndar sem þeim sé tryggð í ákvæðum íslenskra laga, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og öðrum þjóðréttarreglum. Er í því sambandi vísað til 2. mgr. 12. gr. f útlendingalaga svo og skýringa í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010. Fram komi í ákvörðun stofnunarinnar að tekið hafi verið tillit til fyrrgreindra laga og reglna en hvergi vísað með beinum hætti til lagaákvæða né heldur minnst á þau meginsjónarmið sem ráðandi voru við matið. Því telji kærandi að ákvörðunin fullnægi ekki kröfum 22. gr. stjórnsýslulaga um rökstuðning.

Í greinargerð kæranda er loks að finna umfjöllun um 2. mgr. 23. gr. útlendingalaga, 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, svo og 9. og 10. gr. barnasáttmálans. Kærandi hafi gert grein fyrir því að hún óttist um velferð barna sinna í [...] vegna ofsókna sem fjölskyldan hafi sætt. Börnunum hafi verið fylgt til og frá skóla vegna þessa og þau hafi hvorki sótt námskeið né aðra dægradvöl utan skóla. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé ekki að finna neitt sjálfstætt mat á því hvaða hagsmuni börnin hafi af því að losna úr því umhverfi sem bíði þeirra í [...]. Það sé látið nægja að vísa til synjunar á hælisumsóknum foreldranna og þess að hag barnanna sé best borgið með því að fylgja foreldrum sínum. Telji kærandi þetta alvarlegan annmarka á hinni kærðu ákvörðun sem leiða skuli til ógildingar hennar.

Einnig hafi kærandi og fjölskylda hennar flutt sig um set til höfuðborgar [...], sem almennt sé álitin öruggasta svæði landsins. Það hafi ekki dugað til að flýja áðurgreindar ofsóknir og því telji kærandi sig ekki geta flust frekari búferlum innanlands í fyrrgreindum tilgangi. Þá sé [...] og ekki sjálfgefið að unnt sé að láta sig hverfa og lifa lífi sínu í friði. Mikilvægt sé að hafa þetta í huga við mat á möguleikum á flutningi innanlands.

Að endingu óski kærandi eftir því að koma til viðtals við kærunefndina til að skýra milliliðalaust frá ástæðum flótta síns frá heimalandinu. Leggi kærandi ríka áherslu á að hagsmuna barnanna sé gætt í hvívetna við ákvörðunartöku í málinu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga nr. 96/2002 um útlendinga, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum, ákvæði barnalaga nr. 76/2003, ákvæði barnaverndarlaga nr. 80/2002, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, ákvæða samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi og börn hennar hafi framvísað [...] vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins. Í 22. gr. samningsins er jafnframt fjallað sérstaklega um ábyrgð ríkja á að gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð gagnvart börnum sem leita eftir réttarstöðu sem flóttamenn, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.

Svo sem fram er komið komu börn kæranda með henni hingað til lands. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd beggja foreldra sinna.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Samkvæmt ofangreindum gögnum er [...]

Af fyrrgreindum gögnum má eigi að síður ráða að spilling sé mikið vandamál í [...], þar á meðal í löggæslu- og réttarkerfinu. Á undanförnum árum hafa [...] yfirvöld þó tekið mikilvæg skref í þá átt að auka vernd borgara sinna og uppræta spillingu innan lögreglunnar og réttarkerfisins. Þá benda heimildir jafnframt til þess að samkvæmt starfsvenju séu ásakanir gegn lögreglu rannsakaðar. Gögn benda enn fremur ekki til þess að í [...] sæti einstaklingar mismunun eða ofsóknum á grundvelli stjórnmálaskoðana sinna eða tengsla við ákveðna stjórnmálaflokka.

Í [...] er löggjöf fyrir hendi sem tryggir réttindi barna og vernd þeim til handa en félagasamtök og fagaðilar hafa bent á að eftirlit og eftirfylgni skorti. Þá skorti jafnframt samhæfingu í kerfinu þegar komi að málefnum barna. Kerfið sé lítt miðstýrt en nokkuð staðbundið og því njóti börn í sveitum oft lakari þjónustu en börn á þéttbýlli svæðum. Þá séu börn sem tilheyri minnihlutahópum líklegri til að upplifa jaðarsetningu og/eða fátækt [...].

Ákvæði 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hennar séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 44. gr. sömu laga. Krafa kæranda byggir á því að hún og fjölskylda hennar fái ekki viðeigandi vernd gegn hótunum og ofbeldi af hendi óvina tengdaföður kæranda í heimalandi þeirra, [...].

Í 1. mgr. 44. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki, eða vill ekki, vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki, eða vill ekki, vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og viðauka við samninginn frá 31. janúar 1967. Um skilyrði þess að teljast flóttamaður er frekar mælt í 44. gr. a.

Almennt ber að telja ótta kæranda ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í ákvæðinu, eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Þessi sjónarmið þurfa jafnframt ekki endilega að byggjast á persónulegri reynslu kæranda, heldur geta ofsóknir sem vinir hans eða ættingjar eða aðrir sem tilheyra sama þjóðfélagshópi hafa orðið fyrir, gefið til kynna að ótti hans við að verða fyrr eða síðar fórnarlamb ofsókna sé ástæðuríkur.

Í 44. gr. a útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir, á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggt og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Til þess að um sé að ræða ofsóknir skv. 1. mgr. 44. gr. verður að vera um að ræða athafnir sem í eðli sínu, eða vegna þess að þær eru endurteknar, fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samansafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 3. mgr. 44. gr. a eru taldir upp þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þar segir að:

Þeir sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eru:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess, og

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið þessarar málsgreinar, þar með talið alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 44. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Þótt fallist sé á að einstaklingur í þessari aðstöðu skuli njóta vafans upp að ákveðnu marki, verður kærandi a.m.k. að sýna fram á að líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Samkvæmt meginreglum um túlkun flóttamannahugtaksins sem fram koma í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, er m.a. miðað við það að viðkomandi þurfi almennt að sýna fram á að gildar ástæður liggi til grundvallar ótta við ofsóknir og að hugarástand flóttamannsins skipti ekki eitt máli heldur verði yfirlýsing hans einnig að fá stuðning í hlutlægum og staðreynanlegum aðstæðum (Handbók um réttarstöðu flóttamanna. Um málsmeðferð og skilyrði samkvæmt flóttamannasamningnum frá 1951 og bókun frá 1967 um réttarstöðu flóttamanna (Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, Reykjavík 2008)).

Sem fyrr segir byggir krafa kæranda á því að henni, börnum hennar og eiginmanni stafi ógn af óvinum tengdaföður kæranda. Eiginmaður kæranda hefur greint frá því að hafa leitað til lögreglu, sem hafi ekkert aðhafst í máli þeirra. Telji kærandi jafnframt að yfirvöld í [...] vilji hvorki né geti veitt þeim viðeigandi vernd gegn fyrrgreindum hótunum og ofbeldi.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu [...] yfirvalda. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að henni og fjölskyldu hennar sé útilokað að leita aðstoðar [...] yfirvalda vegna aðstæðna sinna. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að [...] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda og börnum hennar viðeigandi vernd gegn þeim hótunum sem hún nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir, sbr. c-lið 3. mgr. 44. gr. a útlendingalaga. Það er því mat kærunefndar að kærandi og börn hennar hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Að öllu framangreindu virtu og að teknu tilliti til hagsmuna barna kæranda telur kærunefnd því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 44. gr. útlendingalaga fyrir veitingu stöðu flóttamanna.

Ákvæði 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga

Í 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga er kveðið á um að flóttamaður samkvæmt útlendingalögum teljist einnig útlendingur sem telst ekki flóttamaður samkvæmt ákvæði A-liðar 1. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna ef raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu verði hann sendur aftur til heimalandsins.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 44. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og frásögn kæranda verður að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í þeim gögnum sem kærunefndin hefur yfirfarið kemur fram að stjórnvöld í [...] vinni að því að bæta réttarkerfi landsins og frelsi og öryggi almennings. Hefur þó nokkur árangur náðst síðustu ár þó enn sé þörf á frekari umbótum. Þó rétt sé að veikleikar séu á réttarkerfinu í [...] þá hafa, líkt og áður hefur komið fram, átt sér stað umbætur á liðnum árum og því er það mat kærunefndar að þó svo kærandi eða fjölskylda hennar ætti raunverulega á hættu að sæta ofbeldi í heimalandi sínu, af hálfu þeirra aðila sem hún hefur nefnt, þá hafi hún og börn hennar raunhæfan möguleika á að leita sér ásjár stjórnvalda þar. Styðja heimildir ekki þá staðhæfingu kæranda að [...] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda og börnum hennar viðeigandi vernd óski hún eftir henni.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um [...] telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar í heimalandi þeirra séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 44. gr. laganna. Þá telur kærunefndin ekkert fram komið sem bendir til þess að hætt sé við því að kærandi eða börn hennar muni sæta ómannúðlegri og/eða vanvirðandi meðferð við heimkomuna, sbr. 2. mgr. 44. gr. Þá telur kærunefnd, með vísan til ofangreinds, að 1. mgr. 45. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar til heimalands þeirra.

Ákvæði 12. gr. f útlendingalaga

Samkvæmt 12. gr. f er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi, þótt skilyrðum þess sé annars ekki fullnægt, ef rík mannúðarsjónarmið standa til þess eða vegna sérstakra tengsla útlendingsins við landið. Í 2. mgr. ákvæðisins kemur fram að veita má dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum, eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til eða vegna annarra atvika sem ekki má með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærunefnd telur með vísan til orðalags ákvæðisins um „rík mannúðarsjónarmið“ og „ríka þörf á vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 12. gr. f útlendingalaga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í skýringum með 2. gr. laga nr. 115/2010, sem breytti ákvæði 12. gr. f útlendingalaga, er fjallað um þörf útlendings á vernd vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimalandi. Í því sambandi eru nefnd viðvarandi mannréttindabrot eða þær aðstæður þegar yfirvöld veita ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi hefur borið því við að hún, börn hennar og eiginmaður séu í hættu og að lögreglan í [...] geti ekki aðstoðað þau. Þó að kærandi og fjölskylda hennar verði fyrir áreiti og hótunum af hendi þriðja aðila styðja þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið ekki þá staðhæfingu kæranda að hún geti ekki leitað til lögreglu og fengið viðeigandi vernd. Kærunefnd telur því að þær aðstæður sem kærandi hefur lýst nái ekki því alvarleikastigi að 12. gr. f laga um útlendinga eigi við í máli þeirra. Að því virtu og að teknu tilliti til hagsmuna barna kæranda telur kærunefnd að aðstæður kæranda og barna hennar við endurkomu til heimalands séu ekki slíkar að 12. gr. f útlendingalaga eigi við.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 44. gr. útlendingalaga og teljist því ekki flóttamenn. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og börn hennar hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 12. gr. f útlendingalaga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður þeirra í [...] séu ekki með þeim hætti að veita beri þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 12. gr. f útlendingalaga.

Jafnframt telur kærunefndin kæranda og börn hennar ekki uppfylla skilyrði 12. gr. f útlendingalaga um sérstök tengsl við landið. Líkt og fram kemur í gögnum málsins hafa þau aðeins dvalið á Íslandi í tengslum við hælisumsóknir sínar og þá aðeins í skamman tíma.

Athugasemd við ákvörðun Útlendingastofnunar

Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi gagnrýnir einkum að listi stofnunarinnar um örugg upprunaríki hafi verið notaður við ákvörðunartöku í máli hennar og barna hennar, enda geti notkun slíks lista leitt til ónógrar rannsóknar og mismununar á grundvelli ættlands.

Í 3. mgr. 50. gr. d útlendingalaga, sbr. breytingarlög nr. 64/2014, segir að í málum sem greini í b-lið 1. mgr. sömu greinar sé Útlendingastofnun heimilt að styðjast við lista yfir ríki sem almennt séu álitin örugg upprunaríki. Þá sé stofnuninni enn fremur skylt að halda með skipulegum hætti utan um slíkan lista og hann skuli uppfærður reglulega og birtur á vef Útlendingastofnunar. Í greinargerð með frumvarpi því sem færði 3. mgr. 50. gr. d útlendingalaga í núverandi horf er vísað til þess að notkun slíkra lista tíðkist víða í nágrannaríkjum Íslands, til að mynda í Noregi og Danmörku. Lagaheimild stofnunarinnar til að styðjast við lista um örugg upprunaríki við mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus er því skýr. Þá hefur ekki verið sýnt fram á að vera [...] á þeim lista eða notkun stofnunarinnar á listanum við ákvörðunartöku í máli kæranda hafi verið í ósamræmi við lagaákvæðin um listann eða gildi hans.

Við ákvörðunartöku í máli kæranda hjá Útlendingastofnun byggði stofnunin niðurstöðu sína á gögnum sem aflað var við rekstur málsins svo og skýrslum opinberra stofnana. Kærunefnd útlendingamála hefur farið yfir þau gögn og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Kærunefnd fær ekki séð að skort hafi á rannsókn málsins hjá Útlendingastofnun og getur því ekki fallist á það með kæranda að stofnunin hafi brugðist rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga og 3. mgr. 50. gr. útlendingalaga. Að öllu framangreindu virtu verður því ekki fallist á það með kæranda að ákvörðun Útlendingastofnunar sé haldin annmarka að þessu leyti.

Athugasemd kærunefndar við umfjöllun Útlendingastofnunar um hagsmuni barna kæranda

Kærandi telur jafnframt að ákvörðun Útlendingastofnunar uppfylli ekki skilyrði 22. gr. stjórnsýslulaga um efni rökstuðnings stjórnvaldsákvörðunar. Að mati kæranda skorti alfarið rökstuðning í umfjöllun um börn kæranda, með tilliti til þeirrar verndar sem þau eiga rétt á skv. íslenskum lögum, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og öðrum þjóðréttarreglum.

Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli.

Í niðurstöðukafla Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, sem ber heitið „Úrlausn um hæli og dvalarleyfi skv. 12. gr. f útlendingalaga“, er með almennum hætti vísað til barnaverndarlaga og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og ákvæða útlendingalaga nr. 96/2002. Þá segir að ekkert í frásögn foreldra barnanna bendi til þess að hælisbeiðni þeirra verði byggð á öðrum málsástæðum en umsóknir kæranda og eiginmanns hennar. Kærandi hefur lýst ofsóknum sem eiginmaður hennar hafi orðið fyrir og hótunum á grundvelli starfa tengdaföður kæranda [...]. Þessar ofsóknir hafi haft áhrif á allt líf fjölskyldunnar og kærandi hafi áhyggjur af velferð barna sinna. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var henni synjað um hæli samkvæmt 1. og 2. mgr. 44. gr. laga útlendinga og um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 12. gr. f laganna. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki tekin sérstök afstaða til aðstæðna barna kæranda í úrlausn um hvort skilyrði fyrir veitingu hælis séu uppfyllt. Þá er í rökstuðningi fyrir niðurstöðu varðandi dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga um útlendinga hvorki vísað í hinn sérstaka lagagrundvöll varðandi hagsmuni barnsins né fjallað um börn kæranda. Kærunefnd telur að vegna hins sérstaka lagagrundvallar varðandi hagsmuni barns í niðurlagi 2. mgr. 12. gr. f laga um útlendinga verði ekki hjá því komist að fjalla um hvernig það meginsjónarmið horfir við í málinu. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki lesið að þessi þáttur hafi verið skoðaður sérstaklega og er ákvörðunin því að þessu leyti haldin annmarka.

Kærunefnd telur engu að síður ljóst að þeir annmarkar sem kunna að vera á rannsókn málsins og rökstuðningi ákvörðunar hafi ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins sem sé að öðru leyti í samræmi við ákvæði laga og alþjóðasáttmála er kveða á um að hagsmunir barna skuli hafðir að leiðarljósi við töku ákvarðana í málum er þau varðar. Þykir því ekki ástæða til að fella ákvörðunina úr gildi, eins og á stendur í máli þessu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 33. gr. útlendingalaga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá því að beiðni um það er synjað. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður

Anna Tryggvadóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir