Mál nr. 3/2024 - Úrskurður

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

Auðkenni ehf.

Fötlun. Viðeigandi aðlögun. Utan vinnumarkaðar. Endurupptaka.

Beiðni kærða um endurupptöku máls nr. 14/2022 var hafnað með vísan til þess að úrskurður kærunefndar í málinu hefði ekki verið byggður á röngum eða ófullnægjandi upplýsingum um máls­atvik, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. einnig 1. tölul. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 408/2021, um kærunefnd jafnréttismála.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála hinn 17. maí 2024 er tekið fyrir mál nr. 3/2024 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með bréfi, dags. 17. janúar 2024, óskaði Auðkenni ehf. eftir að mál nr. 14/2022, A gegn Auðkenni ehf., yrði endurupptekið. Úrskurður í málinu er frá 8. nóvember 2023 en þar komst kærunefnd jafnréttismála að þeirri niðurstöðu að kærði hefði brotið gegn lögum nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar, með ákvörðun um að synja kæranda um rafræn skilríki, virkjun þeirra og neita henni um viðeigandi aðlögun. Beiðni kærða um endurupptöku er byggð á því að úrskurður kærunefndar jafnréttismála byggi á röngum forsendum og ófullnægjandi upplýsingum og því sé rétt að endurupptaka málið í samræmi við ákvæði 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

    

   SJÓNARMIÐ KÆRÐA UM ENDURUPPTÖKU MÁLSINS

    

3. Kærði bendir á að í niðurstöðukafla úrskurðar kærunefndar sé byggt á því að kærandi geti ekki slegið inn PIN-númer á símann sinn og henni hafi verið synjað um rafræn skilríki á þeim grundvelli að hún gæti ekki ein og óstudd beitt þeim. Kærði telur það í andstöðu við það sem kærandi hafi sjálf haldið fram í málinu og bendir á að komið hafi fram í athugasemdum kæranda til kærunefndar að það sé hvorki mat hennar né talsmanna hennar að hún geti ekki munað eða slegið sjálf inn PIN-númer og engin gögn sýni fram á að hún geti það ekki. Bætir kærði við að synjun afgreiðslufulltrúa kærða á útgáfu rafrænna skilríkja hafi eingöngu verið byggð á þeirri forsendu að talsmanni kæranda væri óheimilt að slá inn PIN-númer við afgreiðslu skilríkjanna fyrir hennar hönd. Eftir að afgreiðslufulltrúi upplýsti kæranda og talsmann hennar um að honum væri óheimilt að afgreiða rafræn skilríki til handa kæranda, gæti hún ekki ein og óstudd slegið inn fjögurra stafa PIN-númer á símann sinn, hafi hvorki kærandi né talsmaður hennar upplýst afgreiðslufulltrúa um að hún væri til þess fær. Hafi því ekki verið látið á það reyna hvort kærandi gæti framkvæmt umrædda aðgerð sjálf.
4. Að mati kærða sé um að ræða rangar grundvallarupplýsingar um málsatvik sem leiði til þess að niðurstaða úrskurðarins, um að brotið hafi verið gegn 7. gr. a laga nr. 85/2018, sé röng. Telur kærði áhrif þess að kærði hafi ranglega verið talinn neita kæranda um afgreiðslu rafrænna skilríkja, þegar reyndin sé sú að það liggi ekki fyrir að kærandi geti ekki ein og óstudd slegið inn áskilið fjögurra stafa PIN-númer, séu þau að kærunefnd beri að endurupptaka málið á grundvelli 24. gr. stjórn­sýslu­laga nr. 37/1993. Þar sem ákvörðunin hafi verið byggð á ófullnægjandi og röngum upplýsingum um málsatvik eigi kærði sem aðili máls rétt á því að málið verði tekið til meðferðar á ný.
5. Fallist nefndin ekki á endurupptöku af framangreindri ástæðu telur kærði skilyrði til endurupptöku engu að síður fyrir hendi, enda byggi úrskurðurinn á ófullnægjandi upplýsingum. Í úrskurðinum segi meðal annars að hvorki liggi fyrir í málinu hvort eða hvernig ráðstafanir til að gera kæranda kleift að fá notið rafrænna skilríkja til jafns við aðra hafi verið kannaðar af hálfu kærða né hvernig lagt hafi verið mat á hvers vegna þær teldust of íþyngjandi.
6. Bendir kærði á að kærunefnd hafi óskað afstöðu kærða til þeirra atriða sem komu fram í kæru og tiltekinna ákvæða laga nr. 85/2018, þ.m.t. 7. gr. a. Ekki hafi verið óskað eftir upplýsingum um þær ráðstafanir sem kærði hefði skoðað að grípa til vegna aðlögunar rafrænna skilríkja að fötluðu fólki eða mati á því hvort þær væru of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast. Samt sem áður hefði ítrekað komið fram í svörum kærða að félagið leitaði sífellt leiða til þess að tryggja aðgengi sem flestra að þeim rafrænu skilríkjum sem félagið gæfi út. Að mati kærða hafi málið því ekki verið nægjanlega upplýst þegar það var tekið til úrskurðar. Nauðsynlegt sé að málið verði tekið til meðferðar á ný til þess að kærunefnd gefist tækifæri til að kveða upp úrskurð á grundvelli fullnægjandi upplýsinga.
7. Kærði bendir að auki á, með hliðsjón af 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga, að kærði hafi, eftir að kærunefndin hafi tekið málið til úrskurðar, haldið ötullega áfram að leita leiða til að tryggja aðgengi sem flestra að rafrænum skilríkjum sem félagið gefur út, meðal annars í starfshópi félags- og vinnumarkaðsráðherra um þróun á lausnum á rafrænu aðgengi fyrir fatlað fólk. Bendir kærði á að í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 63/2022 sé vísað til greinargerðar með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 86/2018 þar sem finna má umfjöllun um þau atriði sem leggja megi til grundvallar þegar metið er hvort aðlögun sé of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt megi teljast. Bendir kærði á að ef málið hefði verið nægjanlega upplýst hefði nefndinni verið fært að leggja mat á það hvort ráðstafanir til að tryggja viðeigandi aðlögun væru of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt megi teljast. Hins vegar hafi slíkra upplýsinga ekki verið aflað og ekki farið í slíkt mat. Sé það mat kærða að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi því ekki verið uppfyllt við rekstur málsins.
8. Kærði tekur fram að í kjölfar úrskurðarins hafi félagið aflað frekari gagna til þess að varpa ljósi á þennan þátt málsins, svo sem yfirlýsingar úttektaraðila síns sem fullgilds traustþjónustuveitanda samkvæmt lögum nr. 55/2019, um rafræna auðkenningu og traustþjónustu fyrir rafræn viðskipti. Gögnin séu þess eðlis að þau hefðu haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins hefðu þau legið fyrir við meðferð þess.

    

    

   NIÐURSTAÐA

    

9. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Í því sambandi verður að vera um að ræða upp­lýsingar sem byggt var á við ákvörðun málsins en ekki rangar eða ófullnægjandi upplýsingar um atvik sem litla þýðingu höfðu við úrlausn þess. Þá á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem hafa breyst verulega frá því að ákvörðun var tekin, sbr. 2. tölul. sama ákvæðis. Þá vísast einnig til samhljóða skilyrða í 1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 408/2021, um kærunefnd jafnréttismála.
10. Beiðni kærða um endurupptöku grundvallast í fyrsta lagi á því að úrskurður kæru­nefndar hafi verið byggður á röngum grundvallarupplýsingum um að kærandi geti ekki slegið inn PIN-númer á símann sinn vegna fötlunar. Það sé í andstöðu við það sem kærandi hélt sjálf fram í athugasemdum sínum til kærunefndar. Í öðru lagi er beiðnin byggð á því að ekki hafi verið aflað upplýsinga um þær ráðstafanir sem kærði hefði skoðað að grípa til vegna aðlögunar rafrænna skilríkja að fötluðu fólki eða mati á því hvort þær væru of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast, sbr. 7. gr. a laga nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar. Hafi máls­meðferðin því farið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórn­sýslulaga nr. 37/1993.
11. Fyrir liggur að kæran í málinu var byggð á því að kæranda var synjað um útgáfu á rafrænum skilríkjum sér til handa, virkjun þeirra og neitun um viðeigandi aðlögun vegna fötlunar en samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 85/2018 telst neitun um viðeig­andi aðlögun skv. 7. gr. a mismunun. Kærði var frá upphafi upplýstur um þessi kæruatriði og ákvæði 7. gr. a laga nr. 85/2018 um viðeigandi aðlögun, sbr. bréf kærunefndar til kærða, dags. 17. nóvember 2022, í tilefni af kæru kæranda þar sem óskað var eftir afstöðu hans til kærunnar en afrit af kæru og frekari rökstuðningur fylgdu bréfi kærunefndar til kærða. Í bréfinu var sérstaklega gerð grein fyrir ákvæði 7. gr. a þar sem segir:

    Fyrirtæki, stofnanir, félagasamtök og opinberir aðilar skulu gera nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sé þeirra þörf í sérstöku tilviki, til að gera fötluðum einstaklingi kleift að nýta sér eða fá notið samfélagsins utan vinnumarkaðar til jafns við aðra, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast.

12. Rétt er að vekja athygli á því að í kæru er sérstaklega tekið fram að kærandi sé með skerðingu og þarfnist aðlögunar til að fá notið fullrar og árangursríkrar þátttöku til jafns við önnur að manngerðu samfélagi og til að vera ekki mismunað um þau grundvallargæði, frelsi og réttindi á grundvelli fötlunar. Þá var sérstaklega tekið fram að á „þeim lögaðila sem hafnar [kæranda] um að fá notið rafrænna skilríkja á grundvelli fötlunar hvílir í fyrsta lagi sú lagaskylda að tryggja henni viðeigandi aðlögun, skv. 7. gr. a laga um jafna meðferð utan vinnumarkaðar nr. 85/2018, og í öðru lagi sönnunarbyrði um hvernig viðeigandi aðlögunar hefur verið gætt, skv. 15. gr. sömu laga.“ Samkvæmt því mátti kærða vera kunnugt strax í upphafi um öll kæruatriðin og á hvaða lagagrundvelli málatilbúnaðurinn fyrir nefndinni var byggður, þ.m.t. að á honum hvíldi sönnunarbyrðin um hvernig viðeigandi aðlögunar hefði verið gætt í tilviki kæranda.
13. Í nánari rökstuðningi fyrir kæru, dags. 18. október 2022, kemur eftirfarandi fram:

    [Kærandi] getur vel tjáð sig, nýtur stoðþjónustu í daglegu lífi og innra eftirlits með gæðum hennar, sem og aðlögunar upplýsinga að sér og almenns sjálfs­ákvörðunarréttar. Henni reynist hins vegar sumt erfitt vegna skerðingar sinnar, s.s. að slá inn á síma sinn, en nýtur eins og áður segir margvíslegrar aðstoðar dags[dag]lega sem miðar að því að hún geti lifað sjálfstæðu lífi á eigin forsendum. Í bankanum var henni tjáð að samkvæmt verklagsreglum útgefnum af Auðkenni ehf. væri bankanum hins vegar aðeins heimilt að afgreiða rafræn skilríki til einstaklinga sem gætu einir og óstuddir slegið inn fjögurra stafa PIN númer í síma sinn. Aðrar nauðsynlegar og viðeigandi breytingar, útfærslur eða lagfæringar á búnaði til auðkenningar stæðu ekki til boða og ekki væri heimilt að afgreiða skilríkin til þeirra sem þyrftu stuðning til að slá númerið inn, þrátt fyrir að löghæfi þeirra sé viðurkennt og þeir hafi forstöðumann og persónulegan talsmann sér til aðstoðar þegar þegar þeir nýta löghæfi sitt. Að því sögðu var afgreiðslu skilríkjanna og virkjun þeirra synjað.

14. Hvað sem afstöðu kærða líður núna, þá er ljóst að kærandi heldur því fram í gögnum málsins að hún geti ekki slegið PIN-númer inn á símann sinn. Þá verður að ganga út frá því að kæranda hefði ekki verið synjað um skilríkin á grundvelli fötlunar hefði hún getað slegið inn PIN-númer á símann sinn. Ef setning sú sem kærði vísar til í beiðni sinni um endurupptöku sem er í 15. tölul. í úrskurðinum er lesin í samhengi við þær setningar sem koma á eftir er ljóst að verið er að vísa til þess að ekki hafi farið fram viðeigandi aðlögun í tilviki kæranda en um er að ræða eftirfarandi texta:

    Hins vegar sé vitað að aðrar útfærslur og hjálpartæki, eins og fækkun stafa, fingrafara-, andlits- eða augnskanni, raddstýring og notkun lyklaborðs og tákna, myndu líklega henta betur. Þá ætti kærandi að óreyndu erfiðara með að tileinka sér það að muna og slá inn fjögurra starfa PIN-númer án þjálfunar, leiðbeininga og þess formlega stuðnings sem hún nýtur í sínu daglega lífi samkvæmt lögum nr. 38/2018 og nr. 88/2011. Neitun á afgreiðslu skilríkjanna hafi ekki byggt á einstaklingsbundnu mati, heldur hafi hún stuðst við almenna skilmála og fyrirframákveðna niðurstöðu um færni kæranda út frá viðhorfi til skerðingar hennar. Þar sem það hafi verið órökstutt álit að kærandi gæti ekki aðlagað sig að útfærslu kærða hafi henni að ófyrirsynju verið synjað um afgreiðslu skilríkjanna á grundvelli fötlunar og neitað um viðeigandi aðlögun.

15. Þá er ágreiningslaust að kæranda var synjað um útgáfu rafrænna skilríkja þar sem hún gat ekki sjálf haft stjórn á rafrænum skilríkjum vegna fötlunar en sú ákvörðun var byggð á skilmálum kærða. Þetta kemur fram í bréfum kærða til kærunefndar, dags. 9. desember 2022 og 20. janúar 2023. Í báðum þessum bréfum er því hafnað að kærði hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 85/2018 þegar kæranda var synjað um afgreiðslu og virkjun rafrænna skilríkja. Í seinna bréfinu er vísað til fyrra bréfsins og tekið fram að eins og þar komi fram hafi félagið verið meðvitað um að „ekki [væri] unnt að verða við beiðni allra um útgáfu fullgildra rafrænna skilríkja sér til handa. Varan [gæti] aldrei vikið frá sole control-reglunni og talist fullgild á sama tíma.“ Þá segir svo í bréfinu:

    Þvert á það sem réttindagæslumaður heldur fram, þá byggir sole control-reglan m.a. á 26. gr. eIDAS reglugerðarinnar þar sem fram kemur að útfærð rafræn undirskrift skuli uppfylla tilteknar kröfur, þ.á m. að rafræn undirritun sé gerð með rafrænum undirskriftargögnum sem undirritandi geti, með miklum áreiðanleika, einn haft stjórn á. Reglugerðinni til fyllingar hafa jafnframt verið settir evrópskir staðlar þar sem krafan er ítrekuð […] Samkvæmt upplýsingum frá kæranda, getur kærandi ekki ein og óstudd beitt skilríkjunum og þar af leiðandi er Auðkenni ekki heimilt að afhenda henni fullgild rafræn skilríki. Auðkenni harmar að geta ekki orðið við beiðni kæranda um útgáfu fullgildra skilríkja en ítrekar að það er ekki á forræði Auðkennis að tryggja þeim, sem ekki eru færir um að beita fullgiltum rafrænum skilríkjum einir og óstuddir, aðgengi að tiltekinni þjónustu. Það er á forræði þjónustuveitendanna sjálfra, hvort sem um er að ræða opinbera aðila eða einkaaðila, að tryggja að allir geti notið þeirrar þjónustu sem þeir bjóða upp á. Auðkenni er alltaf að leita að nýjum leiðum til að tryggja aðgengi sem flestra að þeirri þjónustu sem fyrirtækið veitir og hefur látið það í ljós við réttindagæslumann fatlaðra og fleiri að félagið hefur áhuga á auknu samstarfi í þeim tilgangi að tryggja aðgengi sem flestra.

16. Af framangreindu verður ekki önnur ályktun dregin en að kærði hafi litið svo á að honum hafi ekki verið heimilt að afhenda kæranda skilríkin þar sem honum hafi verið óheimilt að víkja frá svokallaðri sole control-reglu í tilviki kæranda þar sem hún gat ekki sjálf „ein og óstudd“ vegna fötlunar notað skilríkin. Var sérstaklega vísað til upplýsinga frá kæranda um það. Þá verður ekki heldur önnur ályktun dregin en að kærði hafi ekki tekið afstöðu til viðeigandi aðlögunar í tilviki kæranda þar sem hann hafi litið svo á að það væri ekki á forræði hans að tryggja einstaklingum sem geta ekki beitt rafrænum skilríkum „einir og óstuddir“ aðgengi að tiltekinni þjónustu en að kærði væri „alltaf að leita að nýjum leiðum til að tryggja aðgengi sem flestra að þeirri þjónustu sem fyrirtækið veitir“. Eins og fram kemur í 7. gr. a laga nr. 85/2018 er skylda til viðeigandi aðlögunar einstaklingsmiðuð viðbragðsskylda sem krefst þess að sá sem krafan beinist að ráðfæri sig við þann sem ber upp kröfuna um það hvað telst viðeigandi aðlögun í því tiltekna tilviki. Samkvæmt því er ljóst að í þessu máli lá hvorki fyrir hvort eða hvernig slíkar ráðstafanir voru kannaðar af hálfu kærða né hvernig lagt hafi verið mat á hvers vegna þær teldust vera of íþyngjandi en sönnunarbyrðin um það hvíldi á kærða. Í málinu axlaði kærði ekki þá sönnunarbyrði sem á hann er lögð í 15. gr. laga nr. 85/2018 og var því talinn brotlegur samkvæmt lögunum.
17. Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á að kærunefnd hafi farið á svig við rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, við meðferð máls nr. 14/2022. Verður því ekki fallist á að úrskurður kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 14/2022 hafi byggst á röngum eða ófullnægjandi upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 408/2021, um kærunefnd jafnréttismála. Er beiðni kærða um endurupptöku málsins því hafnað.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Beiðni kærða um endurupptöku máls nr. 14/2022 er hafnað.

Kristín Benediktsdóttir

Andri Árnason

Ari Karlsson