7. desember 2023 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 724/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 7. desember 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 724/2023

í stjórnsýslumálum nr. KNU23100127 og KNU23100128

Kæra […] og

[…]

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 20. október 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir […], fd. […], ríkisborgari Venesúela (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgari Venesúela (hér eftir B), um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa þeim frá landinu. Var kærendum gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 8. mars 2023. Með umsóknum framvísuðu kærendur dvalarleyfisskírteinum útgefnum af yfirvöldum í Síle, A með gildistíma til 6. september 2027 og B með gildistíma til 22. nóvember 2022. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun, 29. mars 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 19. október 2023 að taka umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum 19. október 2023 og barst kærunefnd greinargerð kærenda 21. október 2023, ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust 24. og 31. október 2023.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi A sé handhafi ótímabundins dvalarleyfis í Síle og að B hafi dvalið þar í landi. Á grundvelli dvalarleyfis A gætu kærendur ferðast til Síle. Þá sé raunhæft og sanngjarnt fyrir kærendur að snúa aftur til Síle og óska eftir alþjóðlegri vernd þar í landi auk þess sem ekkert bendi til þess að kærendur eigi á hættu að sæta ofsóknum í Síle í skilningi laga um útlendinga. Umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Síle ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærendur hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þær fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir kærenda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og skyldu þær fluttar til Síle. Kærendum var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var kærendum veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið og athygli þeirra vakin á því að yfirgæfi þær landið sjálfviljugar innan frests yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þær hafi flúið heimaríki sitt árið 2018 vegna aðstæðna þar í landi og fordóma í garð samkynhneigðra. Kærendur hafi flutt til Síle og dvalið þar síðastliðin fimm ár. Hafi kærendur ekki sótt um alþjóðlega vernd í Síle, en hafi verið með dvalarleyfi til að starfa í landinu. Kærendur hafi síðan flúið Síle og komið hingað til lands vegna hættulegra aðstæðna þeirra í Síle. Hafi þær orðið fyrir ofbeldi, ofsóknum og hótunum vegna kynhneigðar þeirra og orðið fyrir fordómum vegna uppruna þeirra. A hafi orðið fyrir miklu ofbeldi og hótunum af hálfu fyrrverandi kærasta sem hún var með þegar hún bjó í Venesúela. Maðurinn hafi elt A til Síle og sent kærendum hótanir í gegnum samfélagsmiðilinn Instagram. Hafi það vakið með þeim ótta um líf þeirra í Síle. Þá kemur jafnframt fram í greinargerð kærenda að A hafi orðið fyrir líkamsárás við störf í Síle vegna þess að hún sé samkynhneigð. Viðskiptavinur hafi ráðist á A eftir að hún hafi hafnað boði hans um stefnumót og sagt honum að hún væri gift konu. Þá hafi B verið sagt upp starfi hennar í Síle eftir að hún hafi tilkynnt yfirmanni sínum um hjónaband hennar við A. Enn fremur kveði kærendur að þær hafi orðið fyrir mismunun og áreiti af hálfu samfélagsins í Síle, t.d. í verslunum og úti á götu.

Kærendur fjalla um aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd og innflytjenda í Síle og vísa til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings. Í skýrslunum komi m.a. fram að lög um flóttamenn og innflytjendur í Síle hafi aðeins einu sinni verið uppfærð síðan árið 1975. Sé núna að finna víðtækari heimildir til að vísa innflytjendum og umsækjendum um alþjóðlega vernd úr landi. Jafnframt komi fram að atvinnuleyfi fyrir innflytjendur frá Venesúela sé háð ströngum skilyrðum og erfitt sé að fá slík leyfi útgefin.

Kærendur vísa til þess að 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kveði einungis á um heimild handa stjórnvöldum til að synja umsækjendum um alþjóðlega vernd um efnismeðferð en ekki skyldu. Meginreglan sé því sú að allar umsóknir skuli teknar til efnismeðferðar nema rétt þyki að beita undantekningarreglu laganna, en í samræmi við almennar lögskýringarreglur skuli undantekningarreglur laganna túlkaðar þröngt. Þá byggi kærendur á því að taka skuli mál þeirra til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem sérstakar ástæður séu uppi í málinu í skilningi ákvæðisins. Kærendur vísa til athugasemda með frumvarpi því er varð að núgildandi lögum um útlendinga, hvað varðar sérstakar ástæður og athugasemda við 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Telja kærendur að það sé vilji löggjafans að víkka út gildissvið núverandi ákvæðis sé miðað við framkvæmd stjórnvalda á sambærilegu ákvæði í eldri lögum. Málatilbúnaður kærenda vísi til þess að vegna kynhneigðar þeirra og ríkisfangs hafi þær orðið fyrir fordómum og mismunun í Síle. Auk þess óttist þær fyrrverandi kærasta A. Þá vísa kærendur einnig til þess að það verði að teljast bæði ómannúðlegt og vanvirðandi að endursenda þær til Síle vegna framangreindra aðstæðna sem bíði þeirra þar í landi. Telja kærendur að á grundvelli aðstæðna þeirra í Síle beri íslenskum stjórnvöldum, með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, skylda til þess að taka umsóknir þeirra til efnismeðferðar þrátt fyrir inntak 1. mgr. ákvæðisins.

Þá geri kærendur jafnframt kröfu um að mál þeirra verði tekið til efnismeðferðar á grundvelli þess að endursending þeirra til Síle brjóti gegn meginreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu (non-refoulement), sem sé lögfest í 42. gr. laga um útlendinga. Vísa kærendur til 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Í ljósi þessa telji kærendur að þær hafi sætt ofsóknum, hótunum og ofbeldi í Síle og hvorki lögreglan né yfirvöld hafi veitt þeim vernd.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kærenda

Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur hjón á […] og […] og […] aldursári. Kærendur hafi yfirgefið heimaríki árið 2018 og flutt til Síle þar sem þær hafi dvalið undanfarin ár. Kærendur hafi yfirgefið heimaríki m.a. vegna bágra aðstæðna þar í landi og fordóma í garð samkynhneigðra. Af gögnum málsins er ljóst að A er handhafi ótímabundins dvalarleyfis í Síle og hefur lagt fram dvalarleyfisskírteini með gildistíma til 6. september 2027 og B hafi verið með dvalarleyfi þar í landi en það sé útrunnið. Þá hafi kærendur ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Síle. Kærendur greindu frá því að hafa ekki haft aðgang að félagsþjónustu í Síle og langur biðtími hafi verið eftir læknisþjónustu á vegum hins opinbera. Þá hafi kærendur verið með atvinnu og haft aðgengi að einkareknum heilbrigðisstofnunum. Kærendur hafi upplifað fordóma vegna kynhneigðar og þjóðernis síns í Síle. A greindi frá því að líkamleg heilsa hennar væri góð en á síðasta ári hafi hún fengið þrenndartaugaverk (e. Trigeminal neuralgia) og sé með kvíða. Þá hafi A orðið fyrir fordómum og ofbeldi í heimaríki og Síle. B greindi frá því að hún glími við sykursýki, kvíða og stundum þunglyndi. Þá hafi B orðið fyrir kynferðisbroti í heimaríki og mismunun í starfi í Síle. Í málinu liggur fyrir stuðningsbréf frá sálfræðingi og lögfræðingi samtakanna 78.

Aðstæður í Síle

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Síle, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur kærunefnd lagt mat á þær skýrslur sem kærendur vísa til í greinargerð þeirra.

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 20. mars 2023);
Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);
Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
Chile 2020 Crime & Safety Report (OSAC, 3. október 2020);
Chile anti-migrant protesters destroy camps in tense north (reuters, 30. janúar 2022);
Chilean protests against Venezuelan migrants (bbc.com, 31. janúar 2022);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, september 2023);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, mars 2021);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, ágúst 2019);
Freedom in the World 2023 – Chile (Freedom House, 26. september 2023);
Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
International Migration Outlook 2023 (OECD, 23. október 2023);
Profile of the Health Service System: Chile (World Health Organization, ódagsett);
Rights and obligations of permanent residents; instances under which permanent residence is lost (Immigration and Refugee Board of Canada, 25. janúar 2017);
Social protection and Venezuelan migration (International Organization for Migration, ódagsett 2021);
Socioeconomic Integration of Venezuelan Migrants and Refugees (International Organization for Migration, júlí 2021);
Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
„They yell ugly things“: Migrants in Chile‘s north fearful after fiery protests (reuters.com, 27. september 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Mannréttindastofnunar Síle (www.indh.cl,);
Upplýsingar af vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Síle (www.extranjeria.gob.cl.,);
World Report 2022 (Human Rights Watch, 16. desember 2021) og
World Report 2023 (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Stjórnvöld í Síle eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá hafa stjórnvöld í Síle verið aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku síðan 8. ágúst 1990 þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá fullgilti Síle barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Síle gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 30. september 1988 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1972. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum árið 1972.

Á vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Síle kemur fram að einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis þar í landi. Tímabundið dvalarleyfi gildi í eitt ár og að hægt sé að framlengja það einu sinni en að því loknu þurfi handhafi dvalarleyfis að óska eftir ótímabundnu dvalarleyfi hjá Innanríkis- og almannaöryggisráðuneyti Síle. Þá kemur fram að umsækjandi sem hafi fengið synjun á umsókn sinni geti beðið ráðuneytið um endurskoðun á ákvörðuninni auk þess sem að tryggt sé í lögum að hann geti borið lögmæti ákvörðunarinnar undir þar til bæra aðila. Einstaklingar sem séu með gilt dvalarleyfi í Síle og hafi haft búsetu þar í landi í fimm ár geti sótt um ríkisborgararétt þar í landi. Sé einstaklingur með ótímabundið dvalarleyfi (s. Residencia Definitiva) geti sambúðar- eða hjúskaparmaki hans fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Sama eigi við um ólögráða barn viðkomandi, barn sem sé með fötlun, ógift barn viðkomandi sem sé undir 24 ára aldri og sé í námi og foreldrar viðkomandi.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2022 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Síle auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd, þ. á m. aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá séu stjórnvöld í Síle í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Síle sé aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og þá kemur fram í framangreindri samantekt og leiðbeiningum UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) að Síle sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku sem varði málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Sú skilgreining á hugtakinu flóttamaður sem fyrirfinnst í Cartagena yfirlýsingunni hafi verið innleidd í löggjöf ýmissa ríkja Suður-Ameríku, þ. á m. Síle. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

Samkvæmt skýrslum World Health Organization og Pan American Health Organization er öllum tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu í stjórnarskrá Síle óháð því hvort viðkomandi sé með ríkisborgararétt. Heilbrigðiskerfi Síle samanstandi af opinberu og einkareknu kerfi. Ríkisborgarar Síle og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar þar í landi hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu í gegnum ríkisrekið sjúkratryggingakerfi. Þá kemur fram í skýrslu International Organization for Migration (IOM) að allir innflytjendur og flóttamenn hafi aðgang að heilbrigðiskerfi Síle þótt þau geti mætt ákveðnum hindrunum við að nýta sér þá þjónustu.

Samkvæmt áðurnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins er jafnræði og bann við mismunun verndað af stjórnarskrá Síle. Hafi verið dæmi þess að minnihlutahópar yrðu fyrir mismunun í heilbrigðis- og menntakerfinu en stjórnvöld hafi komið á fót þjálfunaráætlun fyrir opinbera starfsmenn í því skyni að aðstoða innflytjendur og auka aðgang að túlkaþjónustu hjá hinu opinbera. Í skýrslu IOM frá árinu 2021 um félagslega stöðu ríkisborgara Venesúela í völdum löndum Suður-Ameríku kemur fram að innflytjendur frá Venesúela hafi upplifað mismunun. Af skýrslunni má sjá að útlendingaandúð í Síle hafi lengst af beinst gegn einstaklingum frá Haítí. Samkvæmt rannsókn á efni á samfélagsmiðlinum Twitter hafi 63% af mismunun beinst gegn einstaklingum frá Haítí þrátt fyrir að hlutfall innflytjenda í Síle sem séu frá Venesúela sé mun hærra en þeirra sem séu frá Haítí. Þá sýni rannsókn frá árunum 2018-2019 að tveir þriðju íbúa Síle hafi talið að stjórnvöld ættu að veita innflytjendum og flóttamönnum frá Venesúela heilbrigðisaðstoð, menntun og húsnæði. Þá sýni rannsókn frá árinu 2021 að 84% íbúa Síle styðji það að innflytjendur og flóttamenn frá Síle hafi jafnan aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá er starfrækt sjálfstæð mannréttindastofnun (s. Instituto Nacional De Derechos Humanos) sem hefur það að markmiði að efla og vernda mannréttindi allra þeirra sem séu búsettir í Síle. Samkvæmt þeim fréttum sem kærunefnd hefur kynnt sér, s.s. af fréttamiðlunum Reuters og BBC, hafa mótmæli gegn innflytjendum frá Venesúela átt sér stað á undanförnum árum en sem dæmi má nefna að í september 2021 og janúar 2022 áttu sér stað fjölmenn mótmæli í Iquique í Norður-Síle sem beindust gegn innflytjendum frá Venesúela.

Samkvæmt framangreindum heimildum, s.s. skýrslum Freedom House, Human Rights Watch og Amnesty International, frá árinu 2023 hafa stjórnvöld í Síle verið gagnrýnd fyrir brottvísanir frá landinu og framkvæmd þeirra. Samkvæmt þeim upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa stjórnvöld í Síle gefið út að þeir einstaklingar sem komi með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Síle eða hafi gerst sekir um lögbrot geti verið brottvísað frá landinu. Það er þó ekki lögbrot að koma með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Síle. Brottvísunarmál komu til kasta dómstóla í Síle um mitt ár 2021 þegar Hæstiréttur Síle og áfrýjunardómstólar þar í landi stöðvuðu brottvísanir einstaklinga frá m.a. Venesúela. Niðurstöður dómstóla hafa leitt í ljós tilteknar brotalamir á réttlátri málsmeðferð við meðferð brottvísunarmála í Síle. Þá má sjá af fréttatilkynningu frá Inter-America Commission on Human Rights, dags. 29. nóvember 2021, að nefndin hafi lýst yfir áhyggjum af brottvísunum einstaklinga í Síle.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur m.a. fram að öryggislögreglan (s. Carabineros) ásamt rannsóknarlögreglunni beri ábyrgð á löggæslu, m.a. landamæraeftirliti og almannaöryggi. Þá hafi innanríkis- og almannaöryggisráðuneytið yfirumsjón með báðum stofnunum. Lög og stjórnarskrá í Síle leggi bann við mismunun en tilkynnt hafi verið um mismunun gagnvart ákveðnum minnihlutahópum og innflytjendum innan heilbrigðis- og menntakerfisins. Þá kemur fram að ákveðnir minnihlutahópar, þ. á m. fólk frá Venesúela hafi orðið fyrir fordómum vegna þjóðernis síns. Þá hafi ákveðin sveitarfélög innleitt áætlanir við að aðstoða innflytjendur við aðgang að opinberri þjónustu. Samkvæmt skýrslu OSAC sé öryggislögreglan ein fagmannlegasta og best þjálfaða lögreglusveit Rómönsku Ameríku ásamt því að vera sú sveit þar sem minnst sé um spillingu innanborðs. Þá kemur fram í skýrslu Freedom House frá árinu 2023 að friðsælum mótmælum hafi fjölgað í Síle árið 2019 þegar almenningur hafi mótmælt stjórnvöldum og samfélagslegum ójöfnuði. Enn eigi sér stað mótmæli en bæði borgaralegt ofbeldi og kúgun lögreglu hafi minnkað verulega frá árinu 2019. Þá kemur fram í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2023 að mótmæli gegn innflytjendum og ofbeldi gegn útlendingum hafi enn átt sér stað árið 2022 í Síle auk þess sem innflytjendur hafi neyðst til að yfirgefið landið vegna þessa.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins eru samkynhneigðar athafnir ekki refsiverðar samkvæmt lögum í SíIe. Dæmi eru um ofbeldi og mismunun gagnvart fólki sem telst til LGBTQI+ hópsins. Sílesk lög banni mismunun gagnvart fólki sem byggir á kynhneigð eða kynvitund þeirra í tengslum við húsnæði, atvinnu og aðgang að opinberri þjónustu. Almennt sé þeim lögum framfylgt af síleskum yfirvöldum. Í mars 2022 tóku gildi lög um jafnræði hjónabanda, þar sem allar fjölskyldur njóta réttar til sama hagræðis og verndar sem í hjónabandi felst. Lögin fela m.a. í sér viðurkenningu á hjónaböndum samkynhneigðra. Þingið samþykkti lögin með miklum meirihluta atkvæða. Jafnframt fólst í lagasetningunni heimild til handa samkynhneigðum að ættleiða barn saman og aðgangur að tæknifrjógvun. Í september 2022 var búið að skrá 395 börn samkynhneigðra para. Engin dæmi voru um takmarkanir á tjáningarfrelsi, félagafrelsi eða fundafrelsi LGBTQI+ einstaklinga.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 10. gr. breytingarlaga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga, frá 6. apríl 2023, voru m.a. gerðar breytingar á 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 23. gr. breytingarlaga nr. 14/2023, gildir 10. gr. laganna ekki um meðferð umsókna sem bárust fyrir gildistöku laganna. Líkt og fram hefur komið sóttu kærendur um alþjóðlega vernd hér á landi 8. mars 2023. Þar sem umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd voru lagðar fram hér á landi fyrir gildistöku laga nr. 14/2023, verður leyst úr málum þeirra á grundvelli áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt áðurgildandi a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í athugasemdum við 36. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga segir að í áðurgildandi a-lið 1. mgr. 36. gr. laganna sé um að ræða regluna um fyrsta griðland (e. country of first asylum). Vísað er til athugasemda í frumvarpi því sem varð að þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002 þar sem kveðið sé á um að með ákvæðinu sé miðað við að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og veitt getur honum vernd. Í því frumvarpi segir enn fremur í athugasemdum við c-lið 1. mgr. 46. gr. laganna, sem er, að því leyti sem máli skiptir sambærilegur a-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, eins og hann hljóðaði fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 14/2023, að í umræddu ákvæði sé kveðið á um regluna um fyrsta griðland. Samkvæmt þeirri reglu skuli umsókn um alþjóðlega vernd afgreidd í fyrsta ríki sem flóttamaður kemur til og veitt getur honum vernd. Reglunni sé ætlað að varna því að flóttamenn veðri sendir frá einu ríki til annars án þess að mál þeirra fái viðeigandi meðferð. Miðað sé við að útlendingur hafi átt færi á að koma umsókn um alþjóðlega vernd á framfæri við stjórnvöld í ríkinu og að í því sambandi sé nægjanlegt að hlutaðeigandi hafi átt þar mjög stutta dvöl, til dæmis farið um vegabréfseftirlit á flugvelli. Í athugasemdum er vísað til þess að þessari reglu sé beitt með einum eða öðrum hætti í flestum löndum og komi m.a. fram í Schengen- og Dyflinnarsamningnum. Þá kemur fram í athugasemdum að forsenda þess að reglu þessari sé beitt sé að hlutaðeigandi ríki samþykki að taka við útlendingum.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða. Þá er beiting reglunnar háð því skilyrði að þriðja ríki taki við umsækjanda.

Kærunefnd áréttar að við mat á því hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd geti snúið aftur til viðtökuríkis geti annað hvort legið til grundvallar samskipti við viðkomandi ríki eða staðfesting á því að viðkomandi einstaklingur hafi gilda heimild til dvalar í því ríki. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum málsins hafa kærendur dvalið í Síle undanfarin ár. A er með gilt dvalarleyfi þar í landi og B hefur dvalið í landinu. Þá verður ekki annað ráðið af framangreindri umfjöllun, um aðstæður í Síle, en að kærendur hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að þær hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Að mati kærunefndar liggur fyrir fullnægjandi sönnun þess að kærendur hafi heimild til dvalar í viðtökuríki og engar lögformlegar hindranir séu á því að kærendur geti snúið sjálfviljugar aftur þangað. Enn fremur hafa þær heimild til atvinnu og verður því að telja að þær hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti þeirra. Þá er ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærendur hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Síle, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að þær séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Síle eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Síle aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kærenda í viðtökuríki undir skilyrði áðurgildandi a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar.

Í greinargerð kærenda er vísað til þess að 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kveði einungis á um heimild handa stjórnvöldum til að synja umsækjendum um alþjóðlega vernd um efnismeðferð en ekki skyldu. Meginreglan sé því sú að allar umsóknir skuli teknar til efnismeðferðar nema rétt þyki að beita undantekningarreglu laganna, en í samræmi við almennar lögskýringarreglur skuli undantekningarreglur laganna túlkaðar þröngt. Kærunefnd hefur lagt mat á einstaklingsbundnar aðstæður kærenda og aðstæður í viðtökuríki um hvort taka beri umsóknir kærenda til efnismeðferðar. Kærunefnd áréttar að samkvæmt orðalagi 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal umsókn um alþjóðlega vernd skv. 37. gr. laganna tekin til efnismeðferðar nema aðstæður í a - d-lið ákvæðisins eigi við um umsóknina. Af því orðalagi er ljóst að stjórnvöldum beri skylda til að beita ákvæðum a – d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi þau við. Þá eru íslensk stjórnvöld jafnframt bundin af jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga við mat á því hvort umsókn skuli tekin til efnismeðferðar. Er umræddri málsástæðu kæranda hafnað.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærendur eru hjón á þrítugasta og þrítugasta og fyrsta aldursári. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi A frá því að vera við góða líkamlega og andlega heilsu en að hún hafi greinst með þrenndartaugaverk á síðasta ári og hafi fengið lyf við því í Síle. B greindi frá því að vera með sykursýki og taki insúlín. Þá eigi hún að taka töflur, þ.e. lyfið Metformin, en geri það ekki. Þá greindi B frá því að hún glími við kvíða og sé stundum þunglynd. Kærendur lögðu fram heilsufarsgögn vegna A frá Síle þar sem m.a. kemur fram að hún hafi undirgengist rannsóknir og fengið greiningu á því að hún sé með þrenndartaugaverk vinstra megin í höfði. Einnig lögðu þær fram niðurstöður úr blóðrannsókn B frá Síle. Þá liggur fyrir í komunótum A frá Göngudeild sóttvarna, dags. 25. maí til 13. júní 2023, að hún glími við áðurnefndan sjúkdóm, sé með útbrot og kvíða. Hún taki m.a. lyfin Carbamazepin, Tramadol, Ondansetron og önnur verkjalyf. Þá kemur fram í komunótum B, frá Göngudeild sóttvarna, dags. 25. maí til 14. júní 2023, að hún sé með útbrot, exem, hárlos og vandamál tengd hormónum og móðurlífi. Jafnframt kemur fram að hún sé með ummerki um byrjun sykursýki, sé með óreglulegar blæðingar og grunur sé um fjölblöðrueggjastokksheilkenni. Hafi B fengið tilvísun til kvensjúkdómalæknis vegna þessa. Þá hafi hún fengið ávísað lyfinu Metformin. Í málinu liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 30. maí 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kærendum var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 29. mars 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærendur teldu hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 20. október 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Frekari heilsufarsgögn bárust kærunefnd 24. og 31. október 2023. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kærenda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kærenda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kærenda sé með þeim hætti að þær teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kærenda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Síle verður ráðið að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Telur kærunefnd því að aðstæður kærenda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kærenda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar. Þá hafa kærendur greint frá því að hafa fengið heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki en hún hafi verið kostnaðarsöm og biðin eftir henni löng. Kærendur hafa lagt fram heilsufarsgögn frá Síle sem bera með sér að þær hafi haft aðgang að heilbrigðiskerfinu þar í landi.

Kærendur hafa borið fyrir sig að eiga á hættu að verða fyrir fordómum og ofbeldi í Síle vegna þjóðernis þeirra og kynhneigðar. Þá hafi A orðið fyrir ofbeldi og hótunum af hálfu fyrrverandi kærasta sem hún var með þegar hún bjó í Venesúela. Maðurinn hafi elt A til Síle og sendi kærendum hótanir í gegnum samfélagsmiðilinn Instagram. Hafi það vakið með þeim ótta um líf þeirra í Síle. Auk þess hafi A orðið fyrir líkamsárás við störf í Síle vegna þess að hún sé samkynhneigð. Viðskiptavinur hafi ráðist á hana eftir að hún hafi hafnað boði hans um stefnumót og sagt honum að hún væri gift konu. Þá hafi B verið sagt upp starfi hennar í Síle eftir að hún hafi tilkynnt yfirmanni sínum um hjónaband hennar við A. Hafa kærendur lagt fram skjáskot af hótunum frá fyrrverandi kærasta A og mynd af áverkum á A eftir árásina í Síle. Þá hafa kærendur lagt fram fjölda skjáskota af fréttum sem sýna fordóma í garð samkynhneigðra í Síle. Af framangreindum gögnum má ráða að mismunun og ofbeldi á grundvelli samkynhneigðar sé vandamál í Síle. Kærunefnd telur þrátt fyrir það ljóst af framangreindum gögnum að kærendur geti leitað ásjár yfirvalda í Síle verði þær fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærendur um öryggi sitt geti þær leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærendur muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærendur hafa ekki sýnt fram á að aðstæður þeirra í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins höfðu kærendur atvinnu og húsnæði á meðan þær dvöldu í Síle.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærendur kváðust í viðtali hjá Útlendingastofnun 29. mars 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þær hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þær sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þær lögðu fram umsóknir sínar 8. mars 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið rétt að hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr. og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærendur hafa borið fyrir sig að hafa orðið fyrir mismunun vegna kynhneigðar í viðtökuríki og að þær muni verða fyrir fordómum, ofbeldi og áreiti þar í landi. Líkt og að framan greinir gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að einstaklingar geti orðið fyrir mismunun á grundvelli kynhneigðar í viðtökuríki. Þrátt fyrir það bendir heildarmat á gögnum málsins ekki til þess að slík mismunun nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þá er það mat kærunefndar að einstaklingsbundnar aðstæður kærenda séu ekki slíkar að vegna stöðu þeirra í viðtökuríki verði endursending þeirra þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð. Framangreindar upplýsingar um aðstæður í Síle bera með sér að einstaklingar í ólögmætri dvöl kunni að vera brottvísað frá landinu. Kærandi A er, sem fyrr segir, með ótímabundið dvalarleyfi í Síle og getur kærandi B því fengið dvalarleyfi m.a. á grundvelli fjölskyldusameiningar. Það er því mat kærunefndar að kærendur eigi ekki á hættu að verða endursendar til heimaríkis séu líkur taldar á að þær muni eiga á hættu að verð fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærendur eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Síle eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Síle aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Sú staðreynd að dvalarleyfi B sé útrunnið hefur að mati kærunefndar ekki áhrif á þessa niðurstöðu enda nýtur B áfram heimildar til dvalar í Síle þrátt fyrir að þurfa að endurnýja dvalarleyfi sitt, sbr. framangreindar landaupplýsingar.

Samkvæmt framansögðu verða mál kærenda ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 8. mars 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þær því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kærenda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kærendum úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kærendum var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi í viðtölum hjá Útlendingastofnun. A greindi frá því vera ekki með tengsl innan Schengen-ríkjanna. Þá væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða því hún þyrfti að snúa aftur til Síle eða heimaríkis. B greindi frá því að vera ekki með tengsl innan Schengen-ríkjanna. Þá væri um ósanngjarna ráðstöfun að ræða vegna þess að hún væri að sækja um alþjóðlega vernd á stað sem væri öruggur og mismuni ekki vegna kynhneigðar. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kærenda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kærenda í Síle telst brottvísun þeirra frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd fellst því ekki á kröfu kærenda um að ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur landið sjálfviljugar innan þess frests. Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Gunnar Páll Baldvinsson

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála