Nr. 74/2025 Úrskurður
Hinn 30. janúar 2025 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 74/2025
í stjórnsýslumáli nr. KNU24080151
Kæra [...]
á ákvörðun Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 26. ágúst 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. ágúst 2024 um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fjögur ár, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi varðandi endurkomubann kæranda en til þrautavara að endurkomubanninu verði markaður skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt skýrslu lögreglu, dags. 23. ágúst 2024, kom kærandi til landsins 14. apríl 2023 og kvaðst þá ætla að skoða ferðamannastaði á Íslandi áður en hann myndi yfirgefa landið að nýju 18. apríl 2023. Hinn 21. desember 2023 var kærandi handtekinn vegna gruns um ólögmæta dvöl, sölu og dreifingu fíkniefna, peningaþvætti og fyrir að hlíta ekki fyrirmælum lögreglu. Hafi kærandi ekki framvísað vegabréfi né viljað upplýsa lögreglu um dvalarstað sinn. Hann hafi verið settur í tilkynningarskyldu og birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Hinn 22. mars 2024 var kæranda birt ákvörðum um brottvísun og endurkomubann en samkvæmt skýrslu lögreglu hafi kærandi yfirgefið landið innan veitts frests og því hafi endurkomubann verið fellt niður. Í skýrslu lögreglu, dags. 23. ágúst 2024, kemur fram að kæranda hafi verið synjað um dvalarleyfi vegna hjúskapar við EES-borgara.
Hinn 18. ágúst 2024 var kærandi handtekinn að nýju, þá vegna gruns um sölu og dreifingu fíkniefna, dvalar án dvalarleyfis og brotum gegn lögum um útlendinga með því að hafa ekki framvísað lögmætum skilríkjum auk gruns um málamyndahjúskap. Hann hafi verið settur í tilkynningarskyldu hjá lögreglu sem var í gildi frá 18. ágúst til 15. september 2024 og bar honum að tilkynna sig þrisvar í viku á lögreglustöðina við Hverfisgötu. Hafi lögregla gefið honum færi á að leggja fram vegabréf þegar hann tilkynnti sig svo unnt væri að leggja mat á lögmæti dvalar hans. Fram kemur að kærandi hafi ekki sinnt mætingarskyldu 19. og 21. ágúst 2024 en hann hafi mætt 23. ágúst 2024, án vegabréfs og eftir að lögregla hafði samband við lögmann kæranda. Hann hafi verið handtekinn vegna gruns um ólögmæta dvöl og verið fylgt á yfirlýstan dvalarstað ásamt lögreglu þar sem hann hafi leitað að vegabréfi sínu en ekki fundið það. Þannig hafi lögregla reynt vægara úrræði með tilkynningarskyldu og gefið kæranda tækifæri á að framvísa vegabréfi til þess að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar en kærandi ekki orðið við því. Hafi lögregla birt fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 23. ágúst 2024, og fært málið til þóknanlegrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.
Hinn 24. ágúst 2024 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og fjögurra ára endurkomubann kæranda, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Fram kom í ákvörðuninni að frestur kæranda til sjálfviljugrar heimfarar væri felldur niður, með vísan til a-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 24. ágúst 2024 og kærð til kærunefndar útlendingamála 26. ágúst 2024. Hinn 13. september 2024 lagði kærandi fram greinargerð vegna málsins.
Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness nr. R-1857/2024, dags. 24. ágúst 2024, var kæranda gert að sæta gæsluvarðhaldi með vísan til 4. mgr. 105. gr., sbr. g-lið 1. mgr. 115. gr. laga um útlendinga, en þó eigi lengur en til 7. september 2024. Í úrskurðinum vísaði dómstóllinn m.a. til þess að kærandi hafi ekki sinnt tilkynningarskyldu auk þess sem líkur stæðu til þess að hann hafi sagt rangt til um dvalarstað sinn. Með þeim hætti hafi kærandi virt að vettugi fyrirmæli íslenskra yfirvalda. Með úrskurði Landsréttar nr. 687/2024, dags. 29. ágúst 2024, var úrskurður Héraðsdóms staðfestur með vísan til forsendna hans. Samkvæmt upplýsingum lögreglu var kærandi fluttur til heimaríkis með aðstoð lögreglu 5. september 2024. Samhliða stjórnsýslukæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hefur verið framkvæmd af lögreglu er ekki ástæða til þess að taka afstöðu til réttaráhrifa hinnar kærðu ákvörðunar í sérstökum úrskurði.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til hinnar kærðu ákvörðunar Útlendingastofnunar. Hann kveðst vera ríkisborgari Albaníu sem hafi vanið komur sínar hingað til lands vegna vinatengsla auk þess að vera giftur EES borgara sem dvelji og starfi hér á landi. Kærandi vísar til ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann, sem tekin hafi verið í febrúar 2024, en að kærandi hafi fylgt fyrirmælum ákvörðunarinnar og yfirgefið landið í beinu framhaldi. Kærandi vísar til ólæsilegra stimpla í vegabréfi sínu vegna téðrar brottfarar en kveðst ekki geta borið ábyrgð á því að fulltrúar stjórnvalda Schengen-ríkjanna, sem sjái um stimplun vegabréfa, hafi ekki gert það með fullnægjandi hætti. Kærandi áréttar þó að hann hafi sannanlega yfirgefið svæðið en reynst örðugt að sanna það.
Kærandi ítrekar jafnframt að ásakanir lögreglu um refsiverða háttsemi geti ekki haft áhrif á ákvörðun um brottvísun enda teljist hann saklaus uns sekt er sönnuð í samræmi við þá meginreglu sakamálaréttarfars. Kærandi ber fyrir sig að engin gögn liggi fyrir sem sanni að dvöl hans hafi farið umfram lögbundið hámark og telur hann ósanngjarna ráðstöfun að gengið sé út frá ólögmæti dvalar hans. Þar að auki bendir kærandi á hjúskap sinn við grískan ríkisborgara, sem búsettur sé hér á landi, en að sögn kæranda hafi þeir gift sig í ársbyrjun 2024 á Íslandi. Samhliða því ítrekar kærandi aðalkröfu sína um að hin kærða ákvörðun skuli felld úr gildi. Kærandi telur lagagrundvöll málsins rangan og að Útlendingastofnun hafi borið að leysa úr málinu á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga en ekki 98. gr. þar sem kærandi sé aðstandandi EES borgara. Úr röngum lagagrundvelli verði ekki bætt á kærustigi.
Um varakröfu sína telur kærandi verulegum vafa undirorpið hvort dvöl hans hafi verið ólögmæt og telur að skilyrðum fyrir brottvísun hafi ekki verið fullnægt. Bendir kærandi á að hann hafi ekki fengið fullnægjandi færi á að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar. Til þrautavara krefst kærandi þess að endurkomubann gegn honum verði fellt úr gildi enda sé um að ræða ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda og maka hans, sbr. 3. mgr. 102. laga um útlendinga, einkum vegna eiginmannsins, en einnig vegna annarra vinatengsla kæranda. Til þrautaþrautavara byggir kærandi á því að endurkomubanninu skuli markaður skemmri tími. Hann telur að ekki hafi verið færð fram haldbær rök fyrir hinu langa endurkomubanni, með hliðsjón af almennum viðmiðum um endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga og þess að ekki hafi verið færðar sönnur á ólögmæta dvöl kæranda. Um sé að ræða íþyngjandi ráðstöfun sem gangi nærri hagsmunum kæranda og maka hans, en endurkomubann myndi gilda á öllu Schengen-svæðinu, þ. á m. í heimaríki maka kæranda. Kærandi telur óforsvaranlegt að beita svo íþyngjandi ráðstöfun þar sem ósannað sé að dvöl hans hafi farið umfram 90 daga heimild og alfarið sneitt hjá 95. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærandi að meðalhófsregla stjórnsýsluréttarins leiði til þess að endurkomubann hans eigi að varða að hámarki í tvö ár.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laga um útlendinga er útlendingi skylt að kröfu lögreglu að sýna skilríki og veita upplýsingar, ef þörf er á, svo ljóst sé hver hann er hvort dvöl hans í landinu sé lögmæt.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. að útlendingur sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem sé undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins. Samkvæmt 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri nr. 866/2017 skal miða við dagsetningu er fram kemur á komustimpli í ferðaskilríkjum við mat á lengd dvalar útlendings, sem hvorki er EES- eða EFTA-borgari, á Schengen-svæðinu. Nú hafa ferðaskilríki hans ekki að geyma komustimpil og skal þá miðað við að handhafi þeirra hafi ekki gætt skilyrða um lengd dvalar og er heimilt að vísa honum brott í samræmi við ákvæði laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga. Ákvæði 1. mgr. gildir þó ekki ef útlendingur leggur fram gögn sem með trúverðugum hætti sýna fram á að hann hafi virt skilyrði um lengd dvalar.
Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Í 3. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingi sem dvelst ólöglega í landinu og hefur gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu skal aðeins vísað úr landi fari hann ekki til yfirráðasvæðis þess ríkis án tafar eftir að skorað hefur verið á hann að gera það eða ef brottvísun er nauðsynleg með vísan til allsherjarreglu eða öryggis ríkisins.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi handtekinn af lögreglu 18. ágúst 2024 vegna gruns um ólögmæta dvöl á landinu og sölu og dreifingu fíkniefna. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. ágúst 2024, var kæranda brottvísað og gert að sæta endurkomubanni þar sem hann hafði ekki sýnt fram á lögmæti dvalar sinnar þrátt fyrir áskoranir lögreglu og var því lagt til grundvallar að dvöl hans væri ólögmæt, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Líkt og rakið var í málsatvikalýsingu er kærandi í hjúskap með grískum ríkisborgara. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. febrúar 2024, sem birt var fyrir kæranda 22. mars 2024, vísaði stofnunin umsókn kæranda um dvalarskírteini sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara frá á grundvelli 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun var ekki kærð til kærunefndar útlendingamála. Í hinni kærðu ákvörðun, dags. 24. ágúst 2024, komst stofnunin að þeirri niðurstöðu að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti ekki talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans og stæði ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga ekki í vegi fyrir ákvörðuninni. Á hinn bóginn grundvallast málatilbúnaður kæranda einkum og sér í lagi á fjölskyldutengslum hans við hjúskaparmaka. Með þeim rökum telji kærandi að Útlendingastofnun hafi leyst úr málinu á röngum lagagrundvelli.
Um rétt EES-borgara og aðstandenda þeirra til dvalar fer eftir XI. kafla laga um útlendinga. Um dvalarrétt aðstandenda fer almennt eftir 86. gr. laga um útlendinga en um útgáfu dvalarskírteina er fjallað í 90. gr. sömu laga. Að teknu tilliti til þjóðréttarlegra skuldbindinga íslenska ríkisins gagnvart EES-samningnum og gerðum sem teknar hafa verið upp í samninginn ber stjórnvöldum að leggja mat á réttarstöðu kæranda gagnvart ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins bar kærandi sannarlega fyrir sig hjúskap með EES-borgara við meðferð málsins hjá lögreglu og Útlendingastofnun en af hinni kærðu ákvörðun má ráða að rannsókn Útlendingastofnunar hafi takmarkast við upplýsingar sem komu fram í skýrslu lögreglu vegna fyrri afskipta en af gögnum málsins verður séð að kærandi hafi lagt fram hjúskaparvottorð sitt til Útlendingastofnunar 18.janúar 2024. Ekki verður ráðið að Útlendingastofnun hafi framkvæmt fullnægjandi rannsókn á hjúskap kæranda og aðstæðum að öðru leyti, né leiðbeint honum um að leggja fram gögn sem gætu haft áhrif á úrlausn málsins. Verður því lagt til grundvallar að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað málið með fullnægjandi hætti, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.
Þar að auki lítur kærunefnd til þess að í tilkynningu um hugsanlega brottvísun var kæranda eingöngu veitt heimild til þess að tjá sig um málið munnlega. Hann hafi einnig getað lagt fram gögn sem sýnt gætu fram á lögmæti dvalar án tafar gagnvart lögreglu. Mælt er fyrir um andmælarétt í 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga. Ákvæði 13. gr. stjórnsýslulaga mælir ekki sérstaklega fyrir um form andmæla en í 1. málsl. 1. mgr. 12. gr. laga um útlendinga skal útlendingur eiga þess kost að tjá sig um efni máls skriflega eða munnlega. Fram kemur í 2. málsl. ákvæðisins að réttur til þess að tjá sig skriflega sé þó ekki fyrir hendi þegar útlendingi ber að tjá sig munnlega við starfsmenn landamæraeftirlits eða lögreglu. Málsmeðferð brottvísunarmála á lægra stjórnsýslustigi er að öllu leyti skrifleg, en hún hefst með birtingu skriflegrar tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann og lýkur með töku skriflegrar ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann. Meðferð málsins fer fram hjá tveimur stjórnvöldum, þ.e. annars vegar lögreglu en síðan hjá Útlendingastofnun. Í andmælarétti aðila máls felst að gefa þeim kost á að tjá sig um fyrirhugaða ákvörðun um brottvísun. Í því felst að gefa aðilanum raunhæfan kost á að fjalla um og koma að sjónarmiðum sínum um þau atriði sem að lögum hefðu þýðingu við töku ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann og veita honum hæfilegan tíma til þess, sbr. til hliðsjónar 18. gr. stjórnsýslulaga. Þrátt fyrir að lagagrundvöllur brottvísunar kæranda, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sé fastmótaður þá þarf einnig að taka afstöðu til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga sem mælir fyrir um verulega matskennda efnisþætti en í húfi kunna að vera stjórnarskrárvörð réttindi, svo sem friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Að virtum málsatvikum var enn fremur tilefni fyrir Útlendingastofnun til þess að leggja mat á tiltekin ákvæði XI. kafla laga um útlendinga, t.a.m. 92. gr. laganna.
Að framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að verulegir annmarkar séu á málsmeðferð Útlendingastofnunar og efni hinnar kærðu ákvörðunar. Ljóst er að stofnuninni bar að rannsaka tiltekna þætti málsins með ítarlegri hætti. Enn fremur bar stofnuninni að gefa kæranda betra tækifæri á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri enda þrengir sú tilhögun lögreglu, að takmarka andmælarétt við munnleg andmæli, efni 12. gr. laga umfram það sem löggjafinn hefur ákveðið. Samkvæmt framangreindu er óhjákvæmilegt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja málið fyrir Útlendingastofnun til nýrrar meðferðar, sbr. 3. málsl. 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.
Vegna athugasemda kæranda um afskipti lögreglu vegna meintrar refsiverðrar háttsemi í tengslum við sölu og dreifingu fíkniefna er athygli hans vakin á því að grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar var 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga en með úrskurði þessum hefur sú ákvörðun verið felld úr gildi. Um hina refsiverðu háttsemi fer eftir ákvæðum laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 sem kann eftir atvikum að leiða til töku ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann á grundvelli annarra lagaákvæða, svo sem vegna 95. gr. eða d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Valgerður María Sigurðardóttir Jóna Aðalheiður Pálmadóttir