A

gegn

Tryggingastofnun ríkisins

Ú r s k u r ð u r.

Mál þetta úrskurðuðu Friðjón Örn Friðjónsson, hrl., Guðmundur Sigurðsson, læknir, og Þuríður Árnadóttir, lögfræðingur.

Með bréfi dags. 3. febrúar 2006 kærir B, hrl. f.h. A, til úrskurðarnefndar almannatrygginga synjun Tryggingastofnunar ríkisins um bótaskyldu samkvæmt sjúklingatryggingu.

Óskað er endurskoðunar.

Málavextir eru þeir samkvæmt málsgögnum að kærandi gekkst undir geislameðferð vegna krabbameins í hægra brjósti í lok árs 2000 og fram yfir áramótin 2000-2001. Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu vegna sáramyndunar eftir meðferð og vegna áverka á nefi og tannbrot í kjölfar yfirliðs, með umsókn dags. 16. janúar 2004. Tryggingastofnun synjaði umsókn kæranda um bætur.

Í kæru segir m.a. eftirfarandi:

„Vegna undirbúnings kærunnar var kallað eftir þeim gögnum sem TR byggði afgreiðslu sína á, m.a. þeirrar umsagnar sem í afgreiðslunni er vísað til sem umsagnar “óháðs sérfræðings”. Um er að ræða umsögn C sérfræðings í krabbameinslækningum á F, dags. 1. júní 2005.

Ljóst er af afgreiðslunni að niðurstaðan byggist að verulegu leyti á því sem fram kemur í áðurnefndri umsögn. Í umsögninni er mikið um rangfærslur varðandi staðreyndir málsins. Þá er gerð alvarleg athugasemd við að þessi sérfræðingur skuli talinn óháður. Hann er starfsmaður þeirrar stofnunar þar sem umbj. minn telur hið bótaskylda atvik hafa gerst á.

Þá gerir umbj. minn athugasemd við að ákvörðun TR skuli einvörðungu byggð á fyrirliggjandi skriflegum gögnum og að aldrei skuli hafa verið talin ástæða til að kalla hana til skoðunar til að komast að því hvert heilsufarsástand hennar væri í kjölfar þeirrar meðferðar sem hún telur að falli undir ákvæði sjúklingatryggingalaga. Verður ekki betur séð en að þau vinnubrögð séu brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.“

Í rökstuðningi fyrir kæru, sem barst 1. mars 2006 ásamt athugasemdum kæranda sjálfrar, segir ennfremur:

„Eins og fram kemur í bréfi mínu dags. 3. febrúar byggir afgreiðsla TR að verulegu leyti á því sem fram kemur í áðurnefndri umsögn. Þá telur umbj. minn fráleitt að halda því fram að þessi sérfræðingur sé óháður. Hann er starfsmaður þeirrar stofnunar þar sem umbj. minn telur hið bótaskylda atvik hafa gerst á og hlýtur þegar af þeirri ástæðu að vera vanhæfur til að gefa hlutlaust álit á þeirri meðferð sem umbj. minn fékk á stofnuninni. Umbj. minn telur ákvæði 6. töluliðs 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eiga við í þessu sambandi. Þar kemur fram að einstaklingur sé vanhæfur til meðferðar máls ef fyrir hendi eru aðstæður sem fallnar eru til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Þótt ákvæði laga um sjúklingatryggingar geri ráð fyrir hlutlægri bótaábyrgð þá telur umbj. minn fulla ástæðu til að draga í efa að viðkomandi læknir hafi verið algerlega hlutlaus í umfjöllun sinni um málið og að hætta sé á að álit hans litist af því að um ræddi meðferð sem samstarfsmenn hans veittu og að um meðferð var að ræða sem veitt var á stofnun vinnuveitanda hans. Telur umbj. minn orðalag í umsögninni bera þess merki þar sem ítrekað er látið að því liggja að umbj. minn hafi ekki farið að fyrirmælum lækna, sem er alrangt, heldur gert eitthvað annað sem hugsanlega hafi haft áhrif á þau einkenni sem hún telur umfram það sem eðlilegt er að hún beri.

Ítrekað er að gerð er athugasemd við að ákvörðun TR skuli einvörðungu byggð á fyrirliggjandi skriflegum gögnum og að aldrei skuli hafa verið talin ástæða til að kalla umbj. minn til skoðunar til að komast að því hvert heilsufarsástand hennar væri í kjölfar þeirrar meðferðar sem hún telur að falli undir ákvæði sjúklingatryggingalaga. Verður ekki betur séð en að þau vinnubrögð séu brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 13. gr. þeirra laga. Er í þessu sambandi vísað til fordæma þar sem úrskurðarnefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að eðlilegt hefði verið að kalla sjúkling til skoðunar áður en afstaða var tekin til hvort atvik það sem sótt var um bætur fyrir heyrði undir ákvæði laga (eldri og yngri) um sjúklingatryggingu.

Eins og áður er vikið að fylgja hjálagðar athugasemdir umbj. míns við umsögn hins “óháða” sérfræðings. Tekið er undir athugasemdir umbj. míns um það að umsögnin virðist hroðvirknislega unnin og ekki í samræmi við þau gögn sem fyrir liggja í málinu. Þá er það alvarlegur annmarki á umsögninni að engin leið er að átta sig á því á hvaða gögnum umsögnin byggist. Á bls. 1 segir einvörðungu: Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum ... Eðlilegt hefði verið, eins og tíðkast í umsögnum af þessu tagi, að læknirinn hefði getið þess hvaða gögn hann hafði undir höndum og hvort hann hafi vegna umsagnarinnar t.d. farið í sjúkraskrá umbj. míns á F. Ekkert af þessu liggur fyrir.

Þess er því krafist að niðurstöðu TR verði hnekkt og málinu verði vísað að nýju til stofnunarinnar til nýrrar meðferðar þar sem m..a. kallað verði á umbj. minn til viðtals og skoðunar.“

Úrskurðarnefndin óskaði greinargerðar Tryggingastofnunar með bréfi dags. 7. febrúar 2006. Barst greinargerð dags. 8. mars 2006. Þar segir m.a.:

„A sótti um bætur úr sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 sem barst Tryggingastofnun ríkisins 21. janúar 2004. Sótt var um bætur vegna sáramyndunar eftir geislameðferð, vegna krabbameins í hægra brjósti, sem A gekkst undir á F í lok árs 2000 og fram yfir áramótin 2001. Einnig var sótt um bætur vegna tjóns, áverka á nefi og tannbroti, í kjölfar yfirliðs sökum lágs blóðþrýstings vegna samverkandi lyfjaáhrifa tveggja lyfja. Þegar meðferð hófst í lok árs 2000 var f-liður 1. mgr. 24. gr. laga um almannatryggingar nr. 117/1993 í gildi en lög um sjúklingatryggingu tóku gildi 1. janúar 2001. Málið var þar af leiðandi skoðað á grundvelli beggja laganna. Tryggingastofnun synjaði umsókn kæranda með bréfi dags. 17. nóvember 2005.

I. Skilyrði laga um bætur úr sjúklingatryggingu

Samkvæmt f-lið l. mgr. 24. gr. laga um almannatryggingar, sem var í gildi þegar meðferð hófst,eru slysatryggðir samkvæmt lögunum sjúklingar sem eru til meðferðar á sjúkrastofnunum sem starfa samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu og heilsutjónið eða örorkan er vegna læknisaðgerða eða mistaka starfsfólks sem starfar á þessum stofnunum.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu er tilgreint til hvaða tjónsatvika lögin taka. Skilyrði er að heilsutjón sjúklings megi að öllum líkindum rekja til einhverra af fjórum tilgreindum atvikum sem nánar eru rakin í 1. - 4. tl. 2. gr. laganna. 1. tl. lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð, 2. tl. fjallar um bilun eða galla í tækjum eða áhöldum, 3. tl. um hvort beita hefði mátt annarri meðferðaraðferð eða tækni og 4. tl. tekur til heilsutjóns sem hlýst af sýkingu eða öðrum fylgikvilla meðferðar sem ósanngjarnt þykir að sjúklingur þoli bótalaust.

Með orðalaginu „að öllum líkindum” er átt við að það verði að vera yfirgnæfandi líkur á að tjónið megi rekja til einhverra þessara atvika. Tjón sem verður vegna grunnsjúkdómsins sjálfs eða af öðrum völdum er ekki bætt úr sjúklingatryggingu. Ef eins er líklegt að tjónið sé óháð meðferðinni er bótaréttur ekki fyrir hendi. Í greinargerð með frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu er skýrt nánar hvað átt er við með orðunum „að öllum líkindum”:

„Við mat á því hvort nauðsynlegt orsakasamband sé milli tjóns og rannsóknar eða meðferðar sjúklings er nægilegt að sýnt sé fram á að tjón hafi að öllum líkindum hlotist af þessari rannsókn eða meðferð, sbr. upphafsákvæði 2. gr.

Samkvæmt þessu tekur frumvarpið til tjóns sjúklings ef könnun á málsatvikum leiðir í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af rannsókn eða meðferð en öðrum orsökum, t.d. fylgikvilla sem upp getur komið án þess að meðferð sjúklingsins hafi á það áhrif. Ef engu verður slegið föstu um orsök tjóns verður að vega og meta allar hugsanlegar orsakir. Ef niðurstaðan verður sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni er bótaréttur ekki fyrir hendi. Sama gildir ef ekkert verður sagt um hver sé líklegasta orsök tjóns.”

Samkvæmt ofangreindu eru orsakatengsl milli meðferðar og tjóns grundvallarskilyrði bóta úr sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000. Sama á við skilyrði f-liðar l. mgr. 24. gr. laga um almanna­tryggingar.

Hvað varðar bætur vegna afleiðinga lyfjameðferðar þá greiðast bætur úr sjúklingatryggingu ekki ef rekja má tjón til eiginleika lyfs sem notað er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga um sjúklinga­tryggingu. Undantekning er þó er sjúklingur verður fyrir tjóni vegna þess að læknir gefur röng eða ófullnægjandi fyrirmæli um töku lylja eða starfsfólki verður á mistök við lyfjagjöf, sbr. l. tl. 2. gr. laganna. Bótaréttur er einnig fyrir hendi ef heilsutjón hlýst af lyfi og því hefði mátt afstýra með annarri jafngildri meðferð, nema það hefði haft í för með sér sambærilega hættu á að sjúklingur hlyti tjón af lyfinu, sbr. 3. tl. 2. gr. Heilsutjón sem rekja má til eiginleika lyfja fellur einnig ekki undir ákvæði almannatryggingalaga um sjúklingatryggingu.

I. Málsmeðferð Tryggingastofnunnar

Lögmaður kæranda gerir nokkrar athugasemdir við málsmeðferð Tryggingastofnunar og þykir rétt að svara þeim athugasemdum áður en farið verður yfir efnisatriði málsins.

Gagnaöflun

Í kæru til úrskurðarnefndar er því haldið fram að meðferð málsins og úrvinnsla gagna standist ekki kröfur rannsóknarreglunnar sem kveðið er á um í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 vegna þess að kærandi hafi ekki verið skoðaður af starfsmönnum Tryggingastofnunar heldur hafi eingöngu verið byggt á skriflegum gögnum.

Í rannsóknarreglunni felst að áður en stjórnvald getur tekið ákvörðun í máli verður að undirbúa það og rannsaka. Er það hlutverk stjórnvalda að sjá til þess að málsatvik séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Fer það eftir eðli máls hverju sinni og þeirri réttarheimild sem er grundvöllur ákvörðunar hvaða upplýsinga þarf að afla svo að rannsókn teljist fullnægjandi. Samkvæmt 15. gr. laga um sjúklingatryggingu er það Tryggingastofnunnar að meta hvað gögn eru nauðsynleg til þess að upplýsa mál nægilega áður en ákvörðun um bótaskyldu er tekin.

Vegna kröfu um skoðun á umsækjanda er rétt að taka fram að við rannsókn mála ber stjórnvöldum ávallt að haga rannsókn máls með þeim hætti að ekki séu notaðar harkalegri aðferðir en efni standa til og að málsaðilum verði sem minnst óþægindi gerð, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Læknisfræðileg skoðun á umsækjanda er þess eðlis að hún gengur mjög nærri tjónþola. Meðalhófsregla stjórnsýslulaga hefur það í för með sér að ef mál telst nægilega upplýst eftir að gagna hefur verið aflað er stjórnvaldi ekki heimilt að taka umsækjanda í skoðun.

Sú venja hefur skapast hjá Tryggingastofnun við meðferð umsókna um bætur úr sjúklingatryggingu að afla sjúkraskýrslna og annarra gagna frá meðferðaraðila og umsækjendum, ásamt umsögnum sérfróðra álitsgjafa þar sem það hefur þótt nauðsynlegt til að upplýsa málið. Hafa þessi gögn verið fullnægjandi til þess að hægt væri að taka ákvörðun um bótaskyldu þeim málum sem Tryggingastofnun hefur haft til meðferðar vegna umsókna um bætur úr sjúklingatryggingu. Á það einnig við um mál kæranda.

Því er þar af leiðandi mótmælt að þau gögn sem Tryggingastofnun hafði undir höndum hafi ekki upplýst málið nægilega til þess að hægt væri að taka ákvörðun í málinu.

Hæfi umsagnaraðila

Lögmaður kæranda gerir þær athugasemdir við málsmeðferð Tryggingastofnunar að leitað hafi verið til C sérfræðings þar sem hann starfi á F, þar sem meðferð kæranda fór fram.

Þegar Tryggingastofnun óskar eftir álitum sérfræðinga er ávallt lögð áhersla á að fengnir séu sérfræðingar sem hafi engin tengsl við málið og uppfylli hæfisskilyrði 3. gr. stjórnsýslulaga. Fullyrðingar um vanhæfi álitsgjafans vegna starfa hans á F eru með öllu órökstuddar og ekkert bendir til þess að draga megi hæfi sérfræðingsins í máli kæranda í efa. Ljóst er að sérfræðingurinn kom ekki á neinn hátt að meðferð kæranda og ekkert hefur komið fram sem gerir hann vanhæfan sem álitsgjafa. Það eitt að hann starfi á F gerir hann ekki vanhæfan, enda yrði ekki um auðugan garð að gresja varðandi öflun sérfræðiálita í sjúklingatryggingar­málum ef svo væri. Það er hins vegar grundvallarskilyrði að viðkomandi sérfræðingur hafi ekki komið að meðferð sjúklingsins á neinn hátt og það hefur sérfræðingurinn ekki gert í þessu tilviki.

Umræddur sérfræðingur er virtur sérfræðingur í krabbameinslækningum og er greinargerð hans fagleg, vönduð og vel rökstudd. Því er þar af leiðandi mótmælt að hann hafi ekki verið hlutlaus við gerð álitsins.

Lögmaður kæranda gerir einnig athugasemdir við að sérfræðingur tali um fyrirliggjandi gögn málsins án þess að tiltaka sérstaklega um hvaða gögn er að ræða. Í því sambandi þykir Tryggingastofnun rétt að það komi fram að álitsgjafi fékk afrit af öllum gögnum málsins hjá Tryggingastofnun, bæði þeim sem kærandi sendi inn og Tryggingastofnun aflaði. Umrædd tilvísun er þar af leiðandi tilvísun í þau gögn málsins sem liggja hjá Tryggingastofnun og fylgja greinargerð þessari.

III. Efnisatriði málsins

Samkvæmt gögnum málsins greindist A með brjóstakrabbamein í hægra brjósti í október 2000 og gekkst hún undir fleygskurð vegna þess þann 30. sama mánaðar. Í framhaldinu fékk hún staðlaða meðferð eftir fleygskurð sem fólst annars vegar í geislameðferð á hægra brjósti og hins vegar meðferð með lyfinu Tamoxifen. Geislameðferðin hófst undir lok árs 2000 og stóð fram í janúar 2001 á F.

Gagnaöflun Við meðferð málsins hjá Tryggingastofnun var aflað gagna frá F. Auk þess var aflað álits óháðs sérfræðings í krabbameins­lækningum.

Efnislegar athugasemdir við álit sérfræðings

Í bréfi sínu, dags. 15. febrúar 2006, gerir kærandi athugasemdir við álitsgerð sérfræðings í 9 liðum. Þykir rétt að svara þeim athugasemdum í stuttu máli:

Vegna liða 1-2. Þau atriði sem nefnd eru í þessum liðum skipta ekki máli fyrir afgreiðslu málsins og þykir því ekki ástæða til þess að fjalla um þá.

Vegna liða 3-5 og 7. Kærandi heldur því fram að nánar til tekin atriði tengd meðferð og afleiðingum hennar sé ekki rétt lýst í áliti sérfróða álitsgjafans. Umræddar staðhæfingar sérfræðingsins byggja á þeim gögnum sem aflað var frá F og því eðlilegt að byggt sé á þeim við úrlausn málsins. Nauðsynlegt er fyrir Tryggingastofnun og þá álitsgjafa sem hún leitar til að styðjast við þau gögn málsins sem til eru. Athugasemdir kæranda eru hins vegar ekki byggðar á neinum gögnum og ber því ekki að leggja þær til grundvallar þar sem gögn málsins eru á annan veg.

Vegna liða 6, 8 og 9. Líkt og fram kemur hér að neðan þá benda gögn málsins til þess að rétt hafi verið staðið að meðferð kæranda. Ljóst er að kærandi fékk skörp viðbrögð við geislameðferðinni. Tryggingastofnun fékk óháðan sérfræðing til þess að meta hvort orsakatengsl væru á milli meðferðarinnar í lok árs 2000 og byrjun árs 2001 og þeirra einkenna sem kærandi telur afleiðingar meðferðarinnar. Umræddur sérfræðingur er virtur sérfræðingur á sínu sviði og skilaði greinargóðu og vel rökstuddu áliti. Það var mat umrædds sérfræðings, eftir að hafa skoðað öll gögn málsins, að ekki væru orsakatengsl á milli þeirra einkenna sem kærandi lýsir og meðferðarinnar og bendi gögn málsins ekki til þess að önnur síðbúin einkenni en sáramyndun hafi greinst eða að kærandi glími enn við þau viðbrögð, sbr. nánar að neðan. Tryggingastofnun fór yfir álitið og gögn málsins og komst að sömu niðurstöðu.

Niðurstaða Tryggingastofnunar

Geislameðferð er húð hættuleg og getur valdið sárum í húð, bjúg og fleira. Ekkert bendir hins vegar til þess að geislameðferðin hafi verið rangt gefin eða að horft hafi verið framhjá einkennum kæranda og ekki brugðist við þeim. Viðbrögð við geislameðferð má skipta í snemmbúin og síðbúin viðbrögð. Snemmbúin viðbrögð eru m.a. roði í húð og bjúgsöfnun í brjóstvef sem eru algeng viðbrögð og er sjúklingur upplýstur um þau fyrir meðferð. Kærandi fékk þessi viðbrögð og var bent á að nota sterakrem við roða í húð en að hún mætti ekki nota það fyrr en eftir geislameðferð. Í gögnum málsins kemur fram að kæranda líkaði ekki að nota steraáburðinn og notaði þess í stað Aloe vera sem ekki hefur verið sýnt fram á að dragi úr roða eða bólgum. Notkun krema fyrir geislameðferð getur aukið á geislaviðbrögð húðar. Í september 2002 voru þessi einkenni horfin. Kærandi fékk einnig síðbúnar aukaverkanir við geislameðferðinni en sár virðast hafa komið fyrst að lokinni meðferð og gréru þau stærstu á 10 dögum en þau minni á skemmri tíma. Sáramyndun er ekki algeng viðbrögð eftir geislameðferð en þó vel þekkt.

Samkvæmt gögnum málsins þá þjáist kærandi af titringi í handlegg og höfði og einnig hafa verið greindar krabbameinsfrumur í húð. Hins vegar bendir ekkert til þess að geislameðferð hafi valdið neinum öðrum einkennum en þeim sem tengjast roða, sáramyndun og bjúg í brjósti. Af gögnum málsins má hins vegar ráða að titringur í handlegg og höfði stafi af ættgengum sjúkdómi sem er alls ótengdur krabbameinsmeðferð. Jafnframt er rétt að taka fram að svæðið þar sem krabbameinsfrumur greindust var utan geislasvæðis og bendir því ekkert til þess að tengsl séu milli umræddra frumna og geislameðferðarinnar. Umrætt svæði er innan sólargeislaðra svæða og bendir greining krabbameinsfrumna þar til meðfæddrar skertrar viðgerðarhæfni við geislun. Einnig er rétt að taka fram í þessu sambandi að geislameðferð er ekki ónæmisbælandi.

Að lokum er rétt að taka fram vegna kvartana um afleiðingar lyfsins Tamoxifen þá greiðast bætur úr sjúklingatryggingu ekki ef rekja má tjón til eiginleika lyfs sem notað er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, sbr, 3. mgr. 3. gr. laga um sjúklingatryggingu, nema. 1. eða 3. tl. tl. 2. gr. laganna eigi við. Heilsutjón sem rekja má til eiginleika lyfja fellur einnig ekki undir ákvæði almannatryggingalaga um sjúklingatryggingu. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að umræddir töluliðir eigi við.

Í samræmi við ofangreint er ekki um að ræða bótaskylt atvik sem fellur undir sjúklingatryggingu samkvæmt f-lið 1. mgr. 24. gr. laga um almannatryggingar nr. 117/1993 né heldur er unnt að fella atvikið undir 2. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 þar sem skilyrði ákvæðisins um orsakatengsl milli meðferðar og heilsutjóns er ekki uppfyllt. Umsókn A um bætur úr sjúklingatryggingu er því synjað.“

Greinargerðin var send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi dags. 15. mars 2006 og var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og/eða viðbótargögnum. Athugasemdir bárust 28. mars 2006 og hafa þær verið kynntar Tryggingastofnun.

Niðurstaða úrskurðarnefndar:

Mál þetta varðar synjun Tryggingastofnunar um bótaskyldu samkvæmt sjúklinga­tryggingu. Kærandi greindist með krabbamein í hægra brjósti í október 2000. Fór hún í fleygskurð 30. október 2000. Í framhaldi af skurðaðgerð fór kærandi í geislameðferð sem hófst í árslok 2000. Fékk hún þá fljótt óþægindi í brjóstið. Var um að ræða roða í húð og bjúg. Við lok geislameðferðar þann 12. janúar 2001 var kærandi kominn með yfirborðssár bæði í holhöndina og einnig undir brjóstinu og kringum geirvörtu. Sár í holhönd var gróið eftir 10 daga en hin gréru á styttri tíma. Var talið að kærandi hefði fengið snemmkomnar og síðbúnar aukaverkanir af geislameðferðinni.

Í rökstuðningi fyrir kæru er hæfi umsagnaraðila, sem Tryggingastofnun leitaði til í tilefni af umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu, dregið í efa. Kemur fram að umsagnaraðilinn sé starfsmaður þeirrar stofnunar þar sem kærandi telji að hið bótaskylda atvik hafi átt sér stað. Gerð er athugasemd við efni umsagnar að því leyti að þar sé gefið í skyn að kærandi hafi ekki farið að fyrirmælum lækna, sem sé alrangt. Einnig er gerð athugasemd við að afgreiðsla Tryggingastofnunar byggi eingöngu á skriflegum gögnum og kærandi hafi aldrei verið kölluð til skoðunar. Er það talið brot á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Í greinargerð Tryggingastofnunar segir að umsagnaraðili sá er stofnunin hafi leitað til hafi á engan hátt komið að meðferð máls kæranda. Þó svo að hann sé starfsmaður á F þá geri það eitt hann ekki vanhæfan. Ef það væri niðurstaðan væri vandasamt fyrir stofnunina að afla sérfræðiálita í sjúklingatryggingarmálum. Um þann þátt kæru er lýtur að meintu broti stofnunarinnar á rannsóknarreglu stjórnsýslulaga segir að samkvæmt 15. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu skuli Tryggingastofnun meta hvaða gögn séu nauðsynleg til þess að upplýsa mál nægilega áður en ákvörðun um bótaskyldu er tekin. Að mati stofnunarinnar hafi hún uppfyllt rannsóknarskyldu sína með því að afla gagna sem hún svo mat nægjanleg þannig að unnt var að taka ákvörðun. Um efnisþátt málsins segir að geislameðferð sé húð hættuleg og geti valdið sárum á húð, bjúg og fleiru. Ekkert bendi hins vegar til að rangri aðferð hafi verið beitt við geislameðferðina eða horft hafi verið framhjá einkennum kæranda og ekki brugðist við þeim. Sár hafi gróið á skömmum tíma.

Verður fyrst vikið að málsmeðferð hjá Tryggingastofnun sem gerðar eru athugasemdir við og er grundvöllur kröfu um ógildingu ákvörðunar stofnunarinnar.

Gerð er athugasemd við að kærandi hafi ekki verið boðuð í skoðun hjá Tryggingastofnun heldur hafi eingöngu verið byggt á skriflegum gögnum við afgreiðslu umsóknar hennar um bætur. Að mati úrskurðarnefndar almannatrygginga, sem m.a. er skipuð lækni, var ekki þörf á því að skoða kæranda. Enginn ágreiningur var um afleiðingar af meðferð. Verður því ekki séð hverju skoðun hefði skilað við ákvörðun um bótaskyldu enda veita fyrirliggjandi læknisvottorð í málinu greinargóðar lýsingar á einkennum kæranda. Í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem fjallar um rannsókn máls, felst að stjórnvald þarf að afla þeirra gagna og upplýsinga sem nauðsynleg þykja svo að hægt sé að taka ákvörðun. Að mati úrskurðarnefndar verður ekki séð að rannsókn hafi verið ábótavant hjá Tryggingastofnun. Telur nefndin gögn málsins nægileg svo hægt sé að skera úr um bótaskyldu.

Hvað varðar hæfi umsagnaraðila sem Tryggingastofnun leitaði til þá hefur kærandi haldið því fram að umræddur aðili sé ekki óháður. Í 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um vanhæfisástæður. Kærandi telur 6. tölul. eiga við um umsagnaraðila þar sem hann sé starfsmaður þeirrar stofnunar þar sem kærandi telji bótaskylt atvik hafa átt sér stað. Hann sé því þegar af þeirri ástæðu vanhæfur til að gefa hlutlaust álit á þeirri meðferð sem kærandi hafi fengið hjá stofnuninni. Í greinargerð með frumvarpi til stjórnsýslulaga segir um áðurnefndan tölulið 3. gr. að svo starfsmaður teljist vanhæfur á grundvelli töluliðarins verði hann að hafa einstaklegra hagsmuna að gæta af úrlausn málsins. Koma þar einnig til skoðunar hagsmunir venslamanna og annarra þeirra sem eru í svo nánum tengslum við starfsmanninn að almennt verði að telja hættu á að þau geti haft áhrif á hann. Að mati nefndarinnar veldur það eitt að umsagnararaðili sé starfsmaður þeirrar stofnunar þar sem kærandi telur bótaskylt atvik hafa átt sér stað, ekki því að hann verði talinn vanhæfur til að veita álit sitt. Ljóst er að ef það eitt myndi nægja væri oft afar erfitt að leita eftir sérfræðiálitum lækna við meðferð sjúklingatryggingarmála hérlendis. Við mat á hæfi samkvæmt 6. tölul. verður að meta, miðað við allar aðstæður, hversu miklir hagsmunirnir eru og hversu náið þeir tengjast starfsmanninum og úrlausnarefni málsins. Umsögn batt ekki hendur Tryggingastofnunar við ákvarðanatöku heldur var álit sérfræðingsins ætlað til að upplýsa málið. Umsögn hans réði ekki úrslitum við afgreiðslu umsóknar heldur var einungis eitt þeirra gagna sem lágu fyrir þegar ákvörðun var tekin. Að mati úrskurðarnefndar var umsagnaraðili ekki vanhæfur til að koma að málinu með því að veita álit sitt en hann hafði ekki með neinum hætti komið að meðferð kæranda.

Kærandi bendir á að í áliti umsagnaraðila hafi komið fram staðreyndavillur og telur umsögn hroðvirknislega unna. Þær staðreyndavillur sem kærandi tiltekur má a.m.k. að hluta til rekja til þeirra gagna sem umsagnaraðili hafði í höndum þegar hann vann álitið. Fagleg umfjöllun vegur þyngst við mat á vægi álitsins, en frágangur skiptir minna máli. Úrskurðarnefndin metur álitið með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum og telur það vel rökstutt.

Að mati nefndarinnar eru engin þau atriði komin fram í málinu sem leiða skulu til ógildingar ákvörðunar vegna galla á málsmeðferð.

Verður þá vikið að efnishlið málsins.

Tryggingastofnun skoðaði meint bótaskylt atvik bæði á grundvelli þágildandi f-liðar 1. mgr. 24. gr. laga nr. 117/1993, um almannatryggingar, og laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu sem tóku gildi 1. janúar 2001. Í gögnum málsins kemur fram að geislameðferð við krabbameini, sem kærandi rekur tjón sitt til, hafi hafist í desember 2000 og lokið 12. janúar 2001. Í dagnótum kemur fram að við lok geislameðferðar hafi kærandi verið með yfirborðssár en fram að þeim tíma er eingöngu um að ræða roða í húð og bjúg. Úrskurðarnefndin telur að fjalla verði um réttarstöðu kæranda annað hvort á grundvelli þágildandi f-lið 1. mgr. 24. gr. laga nr. 117/1993 um almanantryggingar eða samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Lög um sjúklingatryggingu mæla almennt fyrir um rýmri rétt til bóta og hafa að geyma lögskýringareglur sem ætlað er að bæta réttarstöðu þeirra sem sækja um bætur á grundvelli laganna. Úrskurðarnefndin telur líklegra að tjónsatburðurinn hafi orðið eftir 1. janúar 2001, enda verður ráðið af gögnum málsins að afleiðingar meðferðar hafi ekki komið að fullu fram fyrr en eftir áramótin 2001. Þykir rétt að virða vafa hér að lútandi kæranda í hag og leggja til grundvallar mati á bótaskyldu lög nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Verður því eingöngu litið til þeirra laganna við endurskoðun málsins hjá úrskurðarnefndinni.

Um sjúklingatryggingu gilda lög nr. 111/2000. Um tjónsatvik sem lögin taka til segir í 2. gr:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1. Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2. Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3. Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita ann­arri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4. Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúk­lingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Verður fyrst skoðað hvort bótaskylda er fyrir hendi samkvæmt 1. tölul. Síðan 2. tölul. o.s.frv. 1. tölul. lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum var meðferð kæranda við brjóstakrabbameini, þ.e. geislameðferð og lyfjameðferð, eðlileg og í fullu samræmi við það sem tíðkað er við meðhöndlun krabbameins af sambærilegum toga. Verður hvorki séð að mistök hafi verið gerð við meðferð né að henni hafi ekki verið hagað eins og best var á kosið. Getur bótaskylda því ekki byggst á 1. tölul.

Töluliðir tvö og þrjú eiga ekki við um tilvik kæranda. Ekkert í gögnum málsins bendir til bilunar eða galla í tækjum, eins og 2. tölul. fjallar um. Hvað varðar 3. tölul. þá verður ekki séð að beita hefði mátt annarri meðferð en þeirri sem kærandi gekkst undir þannig að komast hefði mátt hjá tjóni. Geislameðferð og lyfjagjöf í kjölfar skurðaðgerðar eru þær aðferðir sem notast er við, við meðhöndlun þess krabbameins sem kærandi greindist með. Er ekki um aðrar aðferðir að ræða sem leitt geta til sama árangurs.

Samkvæmt 4. tölul. 2. gr. skal greiða bætur ef tjón hlýst af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin eftirfarandi viðmið sem styðjast skal við þegar skorið er úr um bótaskyldu á grundvelli töluliðarins:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.

2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.

3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.

4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera mátti ráð fyrir að hætta væri af slíku tjóni.

Ágreiningslaust er að kærandi fékk ákveðna fylgikvilla geislameðferðar. Sáramyndun er vel þekkt í kjölfar slíkrar meðferðar þó svo að hún sé ekki algeng. Meðferð kæranda á sárum var venjubundin og eðlileg og greru sárin tiltölulega fljótt. Til þess að bótaskylda sé fyrir hendi þarf sjúklingur að vera talsvert verr settur eftir meðferð en fyrir hana. Þegar málsatvik eru virt heildstætt er það mat nefndarinnar að svo sé ekki í þessu tilviki.

Kærandi hefur að mati nefndarinnar ekki orðið fyrir miklu tjóni í skilningi 4. tl. 2.gr. laga nr. 111/2000 og ekki umfram það sem þekkt er þegar meðhöndlun krabbameins með geislameðferð fer fram.

Kærandi greindist með húðkrabbamein og telur að geislameðferð sem hún gekkst undir vegna brjóstakrabbameins sé orsök þess. Að áliti nefndarinnar er ólíklegt að frumubreytingar á öðrum húðsvæðum verði raktar til þeirrar geislameðferðar sem kærandi gekkst undir vegna krabbameins í brjósti enda var sú meðferð ekki það mikil að hún geti valdið ónæmisbælingu eins og þó kemur fram í vottorði D, húðsjúkdómalæknis. Frumubreytingar á húð voru bundnar sólargeisluðum svæðum og hafa ekki komið fram á brjósti. Skilyrði um orsakatengsl milli meðferðar og heilsutjóns er að mati nefndarinnar ekki uppfyllt og bótaskyldu hafnað að þessu leyti.

Að mati kæranda má rekja titring í handlegg og höfði til geislameðferðar. Þau einkenni sem hún lýsi hafi fyrst komið fram eftir að hún gekkst undir meðferðina. Þessi einkenni eru ekki þekkt afleiðing geislameðferðar. Í bréfi E, sérfræðings í taugasjúkdómum, dags. 14. október 2001, kemur fram að í kjölfar inntöku lyfjanna Zoloft og Cipramil hafi kærandi farið að taka eftir miklum skjálfta í höndum. Þegar Zoloft og Cipramil hafi verið “seponerað” og lyfið Tensol minnkað um helming hafi skjálfti smám saman lagast og hún sögð orðin góð við komu til læknisins. Telur nefndin fremur um að ræða afleiðingar lyfja, sbr. vottorð sama læknis, dags. 1. mars 2003, þar sem fram kemur að titringi og skjálfta hafi verið lýst eftir Cipramil-gjöf en einkenni hafi horfið þegar meðferð var hætt.

Hvað varðar afleiðingar lyfjagjafar þá greiðast bætur úr sjúklingatryggingu ekki ef tjón má rekja til eiginleika lyfs sem notað er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga um sjúklingatryggingu nema 1. eða 3. tölul. 2. gr. laganna eigi við. Ekkert bendir til að töluliðirnir eigi við í tilviki kæranda og er bótaskyldu því hafnað hvað varðar þennan þátt.

Kærandi varð fyrir óþægindum í kjölfar geislameðferðar sem lauk þann 12. janúar 2001. Hins vegar eru þau einkenni sem kærandi fékk þekkt viðbrögð við geislameðferð. Kærandi fékk roða og bjúg á meðan á meðferð stóð, en svo sár um það leyti sem geislameðferð lauk. Sárin greru tiltölulega fljótt en áfram var roði og viðkvæmni í brjóstinu. Bjúgsöfnun í brjóstinu var frá því stuttu eftir að geislameðferð hófst og í umsókn um bætur dags. 16. janúar 2004 segir að kærandi eigi enn vanda til bjúgsöfnunar. Ljóst er að kærandi varð fyrir ýmiss konar óþægindum við meðferð þess alvarlega sjúkdóms sem hún greindist með. Verður ekki séð að þau einkenni teljist alvarleg eða mikil í samanburði við grunnsjúkdóm eða umfram þær afleiðingar sem búast mátti við í tengslum við nauðsynlega meðferð sjúkdóms kæranda.

Niðurstaða úrskurðarnefndar er því sú að bótaskylda samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu sé ekki fyrir hendi.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Kröfu A, um viðurkenningu bótaskyldu samkvæmt sjúklingatryggingu vegna afleiðinga krabbameinsmeðferðar er hafnað.

F.h. úrskurðarnefndar almannatrygginga

_____________________________________

Friðjón Örn Friðjónsson,

formaður