Nr. 378/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 20. september 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 378/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18070028 og KNU18070029

Kæra […]

[…]

og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 13. júlí 2018 kærðu […], fd. […] , ríkisborgari Georgíu (hér eftir K) og einstaklingur er kveðst heita […] , fd. […], og kveðst vera frá Georgíu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 6. júlí 2018 um að synja kærendum og börnum þeirra, […] fd. […] , ríkisborgara Georgíu (hér eftir A), […]  fd. […] , ríkisborgara Georgíu (hér eftir B) og […], fd. […] , ríkisborgara Georgíu (hér eftir C) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felldar úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur K, A, B og C sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 7. ágúst 2017 og M sótti um alþjóðlega vernd þann 25. ágúst s.á. Þau drógu umsóknir sínar til baka þann 4. október s.á. og fengu frest til sjálfviljugrar heimfarar til 27. október s.á. K yfirgaf landið þann 22. október s.á. M fór ekki innan tilskilins frests og var settur á framkvæmdarlista Stoðdeildar ríkislögreglustjóra. Ekki er vitað hvenær M fór úr landi þar sem hann fannst ekki þegar flutningur átti að fara fram. Kærendur fóru til Þýskalands en hinn 19. desember 2017 var beiðni þýskra yfirvalda um móttöku kærenda á grundvelli reglugerðar ESB nr. 604/2013 samþykkt þar sem íslensk stjórnvöld báru samkvæmt henni ábyrgð á umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd. Kærendur komu aftur hingað til lands þann 19. júní 2018.

K kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 20. og 21. júní 2018, M kom í viðtal 21. og 27. júní s.á. og A kom í viðtal þann 26. júní. s.á. ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 6. júlí 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 13. júlí 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 22. júlí 2018.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að M sé í hættu í heimaríki sínu þar sem hann sé meðlimur stjórnarandstöðuflokksins Alliance of Patriots of Georgia og að hann hafi orðið fyrir bæði líkamlegu ofbeldi og hótunum vegna þess. Þá glími M og A við heilsufarsvandamál.

Niðurstaða Útlendingastofnunar í málum kærenda var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli A kom fram að það væri mat stofnunarinnar að nauðsynlegt væri að taka viðtal við hann. A hafi komið í viðtal hjá stofnuninni þann 26. júní 2018. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kærenda, B og C kom fram að það væri mat stofnunarinnar að þau væru svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kærenda, B og C væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og umsókn A á framburði hans og foreldra hans. Foreldrum barnanna hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra þeirra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kemur fram að M og fjölskylda hans hafi flúið Georgíu vegna hótana og ofbeldis sem M hafi orðið fyrir vegna stjórnmálaþátttöku sinnar og aðildar að stjórnmálaflokkinum Alliance of Patriots of Georgia. Þá hafi M greint frá alvarlegum heilsufarsvandamálum sem hann glími við. Hann sé háður fíkniefnum, sé flogaveikur, haldinn geðklofa og með lifrarbólgu C. Þá sé sonur hans, A, með hryggskekkuu. Auk þess sé K barnshafandi og glími við veikindi vegna þess.

Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu sé heimilt að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. vegna heilsufarsástæðna, erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Í greinargerð með frumvarpi til laganna komi fram að taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum IV. kafla laga um útlendinga, svo sem almennra aðstæðna í heimalandi, þar á meðal hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Við mat á vernd vegna heilbrigðisástæðna skuli m.a. taka mið af því hvort að meðferð við sjúkdómi viðkomandi sé í boði í heimaríki. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga komi m.a. fram að heildarmat skuli fara fram á öllum aðstæðum í máli áður en framangreint leyfi sé veitt.

Í greinargerðinni er bent á að K sé barnshafandi. Það komi fram í læknisvottorði frá heilsugæslustöðinni Elblandklinikum í Riesa, Þýskalandi, sem dagsett sé þann 28. maí 2018. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli hennar hafi komið fram að hún hafi ekki lagt fram nein gögn til stuðnings umsókn sinni. Hið rétta sé þó að hún hafi greint frá því í viðtali hjá stofnuninni að eiginmaður hennar, M, væri með gögn fyrir hennar hönd og hafi hann lagt þau fram. Í þeim gögnum komi m.a. fram að K hafi kvartað undan magaverkjum, henni líði illa vegna óléttunnar og eigi sögu um hjartsláttartruflanir. Hún hafi óskað eftir að komast til læknis sem fyrst en þeirri bón hafi verið komið áfram til þjónustuteymis Útlendingastofnunar. Samt sem áður hafi K ekki fengið að undirgangast neins konar læknisskoðun áður en henni hafi verið brottvísað. Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við þessa framkvæmd, m.a. í ljósi ákvæðis 1. mgr. 33. gr. laga um útlendinga þar sem fram komi að barnshafandi konur skuli fá aðgang að mæðravernd og fæðingarhjálp. Ljóst sé að K hafi verið stutt á landinu og hún sé jafnframt ekki langt gengin með barnið. Þó sé lögð áhersla á það að K hafi verið veik og hafi óskað ítrekað eftir því að komast til læknis.

Í viðtali M hjá Útlendingastofnun hafi hann greint frá því að hann glími við alvarleg heilsufarsvandamál. Því sé nauðsynlegt að rannsaka heilbrigðiskerfið í Georgíu til hlítar, aðgang M að því og meðferð við fíknivanda. Í greinargerð kærenda er bent á að einungis sé stuttlega fjallað um heilbrigðiskerfið í ákvörðun Útlendingastofnunar og með almennum hætti. Hins vegar sé ekki fjallað um þá meðferð sem standi einstaklingum með alvarlega fíkn til boða.

Í greinargerð kærenda er því mótmælt að M teljist ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu og bent á að í 6. tl. 3. gr. laga um útlendinga séu einstaklingar með geðraskanir jafnframt teknir sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu en kærandi hafi greint frá því í viðtali að hann sé með geðklofa.

Á það er bent að í Georgíu sé aðallega lögð áhersla á ákæru og refsingu fíkniefnaneytenda frekar en meðferð og forvarnir. Ríkisstjórn Georgíu hafi rekið harða fíkniefnastefnu frá árinu 2007, þegar þáverandi ríkisstjórn hafi hert refsingar fyrir vörslu fíkniefna og hafi kynnt til sögunnar mun lengri fangelsisvist en áður hafi þekkst ásamt því að lögreglu hafi verið veitt heimild til þess að taka fíkniefnapróf á almenningi án þess að neinn grunur um vörslu eða neyslu lægi fyrir. Í nýjustu skýrslu Human Rights Watch komi fram að árið 2017 hafi ríkisstjórn Georgíu haldið áfram hertri fíkniefnastefnu. Einstaklingum sé refsað harkalega fyrir fíkniefnaneyslu og vörslu fíkniefna og að meðferðarmöguleikar séu afar fáir. Það sé ljóst að M glími við alvarlegan fíknivanda og sé m.a. háður heróíni. Þegar hann hafi komið hingað til lands í ágúst árið 2017 hafi félagsþjónusta Reykjavíkur og barnaverndarnefnd Reykjavíkur haft afskipti af kærendum þegar ljóst hafi verið hve veikur M var. Hafi hann þá farið í meðferð á Vogi. Þegar kærendur hafi komið aftur til landsins, þann 19. júní sl. hafi þjónustuteymi Útlendingastofnunar verið meðvitað um alvarlegt ástand M og hafi hann fengið tíma á Vogi daginn eftir komuna. Þá hafi hann átt annan tíma þann 24. júlí sl. en hann hafi verið sendur aftur til heimaríkis þann 9. júlí. sl. Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við þá fullyrðingu í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli M, um að hann hafi ekki verið í meðferð hér á landi sem óforsvaranlegt sé að rjúfa. Það liggi ekki ljóst fyrir og hefði stofnuninni borið að ganga úr skugga um það við lækna á Vogi og afla gagna þar um.

Í greinargerð kærenda er fjallað um meðferð sem hafi reynst fíkniefnasjúklingum vel eða svokölluð „opioid substitution therapy“. Hún sé misaðgengileg eftir löndum og mikilvægt að ganga úr skugga um hvort þessi meðferð sé möguleg í heimaríki M og ef ekki hvaða meðferðarmöguleikar standi honum þá til boða þar. Jafnframt er bent á það að samkvæmt rannsókn Alternative Georgia hafi einungis 5% fíkla aðgang að einhverskonar meðferð. Auk þess sé einungis ein meðferðarmiðstöð eða afvötnunarstöð (e. detoxification center) sem taki við 23 einstaklingum í einu. Það sé því óljóst hvort M standi til boða meðferð við fíknivanda hans í heimaríki og beri að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða enda sé ljóst af lögskýringargögnum að við mat á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sem veitt sé vegna heilsufarsástæðna skuli m.a. taka mið af því hvort að meðferð sé aðgengileg í heimaríki. Í greinargerð kærenda er gerð athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um börn kærenda A, B og C.

Að mati kærenda skorti rökstuðning fyrir því að hvaða marki hefði verið tekið tilhlýðilegt tillit til þeirrar verndar sem börn eigi rétt á samkvæmt ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum þjóðarréttar. Rökstuðningur í málum barnanna sé rýr og ekki hægt að ganga út frá því með vissu að þeim sé óhætt í Georgíu, þar á meðal í umsjá föður þeirra. Þá sé A með hryggskekkju og tryggja þurfi að hann fái þá læknisaðstoð sem hann þurfi á að halda í Georgíu. Með vísan til heilsufars K og erfiðra félagslegra aðstæðna fjölskyldunnar hafi kærendur ríka þörf fyrir vernd hér á landi og sé það byggt á heildarmati á aðstæðum þeirra. Því beri að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Sú krafa er gerð til vara að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Umsóknir kærenda teljist ekki bersýnilega tilhæfulausar. Í fyrsta lagi hafi kærendur greint frá hótunum sem M hafi fengið og ofbeldi sem hann hafi verið beittur vegna stjórnmálaþátttöku og aðildar að ákveðnum stjórnmálaflokki. Í öðru lagi hafi kærendur greint frá heilsufarsvanda kærenda og alvarlegum heilsufarsvanda M. Til þess að komast að niðurstöðu í máli þeirra hafi Útlendingastofnun þurft að rannsaka málið, m.a. að láta þýða ýmis læknisfræðileg gögn og þegar af þeirri ástæðu sé ekki hægt að segja að ljóst hafi verið við fyrstu sýn að aðstæður kærenda ættu ekki undir 37. gr. laga um útlendinga eða 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Þá telji kærendur að með því að fella niður frest kærenda til að yfirgefa landið sjálfviljug samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem vægara úrræði hafi verið til staðar, t.d. að veita kærendum skamman frest til að yfirgefa landið.

Varðandi flutning innanlands, benda kærendur á að almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimalands ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum, enda dugi ekki flutningur innan landsins til að vernda hann. Þá verði að líta til þess að aðstæður fyrir fíkla í Georgíu séu þær sömu hvar sem er í landinu og flutningur innanlands myndi ekki leysa þann vanda sem kærendur standi frammi fyrir.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi K framvísað georgískum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að K og börn hennar séu georgískir ríkisborgarar. M hefur ekki lagt fram kenniskírteini til að sanna á sér deili. Ekkert hefur fram komið í málinu sem gefi tilefni til að draga þjóðerni hans í efa. Við úrlausn málsins er því lagt til grundvallar að M sé einnig frá Georgíu. Að öðru leyti er ekki ljóst hver M sé.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Georgíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Freedom in the World 2018 - Georgía (Freedom House, 16. febrúar 2018);
• World Report 2018 - Georgia (Human Rights Watch, 18. janúar 2018);
• Amnesty International Report 2017/2018: Georgia (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Council of Europe - Action Plan for Georgia 2016 - 2019 (Council of Europe, 25. febrúar 2016);
• Georgia - Country Reports on Human Rights Practices for 2017 (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• Georgia 2017 Crime and Safety Report (OSAC, mars 2017);
• Georgia: Korrupsjon i politi og rettsvesen (Landinfo, 9. mars 2017);
• Georgia: The Human Rights Education and Monitoring Center (EMC), including office location and source of funding; relationship with the government, including treatment of its members by the police and other authorities (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 30. júní 2015);
• National Strategy for the Protection of Human Rights in Georgia 2014-2020 (Ministry of Internal Affairs in Georgia, 17. september 2015);
• Nations in Transit 2017- Georgia (Freedom House, 9. maí 2017);
• Report on Progress in the Implementation of the National Strategy for the Protection of Human Rights in Georgia 2014-2020 (United States Agency for International Development (USAID), mars 2017);

• Temarapport: Georgien - Politisk motiverade reprassalier och våld mot oppositionella (Lifos, 30. maí 2017);
• Temarapport: Georgien – Rätts- och säkerhetssektorn (Lifos, 3. október 2017);
• 10 December Report on the situation of Protection of Human Rights and Freedoms in Georgia 2016 (Public Defender of Georgia, 2016);
• Georgia. Profile of Health and Well-being (World Health Organization, 2017);
• Georgia Country Report (Bartelsmann Stiftung (BTI), 2018);
• Georgia – National Health Care Strategy 2011-2015 (Ministry of Labour, Health and Social Affairs of Georgia, 2011);
• World Report 2017 – Georgia (Human Rights Watch, 2017);
• Country overview – Georgia (European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addiction, 2015);
• Retention in Georgia opioid substitution therapy program and associated factors (Harm Reduction Journal, desember 2016);
• World Report 2018 – Georgia (Human Rights Watch, 2018) og
• National Strategy and Action Plan for Non-Communicable Diseases Prevention and Control 2017-2020 (Ministry of Health, Labour and Social Affairs: National center for Disease Control and Public Health).

Georgía er lýðræðisríki með um 3,7 milljónir íbúa. Georgía gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1999 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu það sama ár. Georgía gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna þann 9. ágúst 1999, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi þann 3. ágúst 1994 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 8. júlí 2005. Þann 1. júlí 2016 gekk í gildi samstarfssamningur milli Evrópusambandsins og Georgíu. Með þeim samningi hefur Georgía meðal annars skuldbundið sig til að efna víðtækar skuldbindingar á sviði lýðræðis, mannréttinda og réttarríkis. Þann 19. júlí 2017 setti Útlendingastofnun Georgíu á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki.

Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá Georgíu kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Þá kemur fram að Umboðsmaður hafi verið starfandi í Georgíu frá árinu 1997. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í Georgíu innan lögsögu ríkisins. Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. stjórnarskrár Georgíu gangi alþjóðasamningar, sem fullgiltir hafi verið af hálfu Georgíu, framar landslögum. Svo framarlega sem slíkir samningar gangi ekki gegn stjórnarskrá landsins sé hægt að beita þeim sem hluta af almennri löggjöf. Þá hafi mannréttindadeild embættis saksóknara (e. Chief Prosecutor´s Office) eftirlit með ákærum og fylgist með því að alþjóðlegum stöðlum mannréttinda sé fylgt í þeim málum. Saksóknarembættið tók við 15 kvörtunum frá GYLA (e. Georgian Young Lawyer Association) á árinu 2017 vegna meintra pyntinga og illrar meðferðar. Embættið hafi talið tilefni til að rannsaka í átta málum. Þá hafi embættið rannsakað að ósk Umboðsmanns, tíu mál vegna brota lögreglufulltrúa í starfi. Þá kemur fram að þann 30. apríl 2014 hafi áætlun um vernd mannréttinda í Georgíu fyrir árin 2014 til 2020 verið samþykkt. Sú áætlun gefi til kynna að stjórnvöld séu reiðubúin til þess að fylgja hæstu stöðlum alþjóðasamfélagsins varðandi mannréttindi. Þrátt fyrir að áætluninni hafi ekki verið komið í framkvæmd að fullu veiti hún möguleika fyrir samfélagið að efla eftirlit með mannréttindum í landinu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að tvær stofnanir sjái aðallega um löggæslu og að halda uppi allsherjarreglu í Georgíu, þ.e. innanríkisráðuneytið og öryggissveitir ríkisins. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 hafi stjórnvöld skilvirka stjórn á innanríkisráðuneytinu, öryggissveitum ríkisins, varnarmálaráðuneytinu og þeim stofnunum sem hafa vald til að rannsaka og refsa fyrir misnotkun og spillingu. Þá sé spilling þó nokkur í georgíska stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu og hafi miklar framfarir átt sér stað á undanförnum árum. Meðal annars hafi verið sett á fót sérstök landsáætlun til að sporna við skipulögðum glæpum í landinu fyrir árin 2015-2018. Stjórnvöldum beri að taka allar tilkynningar um misferli lögreglu til skoðunar og aðili sem telji að brotið sé á réttindum sínum geti kært til æðra stjórnvalds eða farið með mál sitt fyrir dómstóla. Einnig komi fram að stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins (e. General Inspection Department) sé ábyrg fyrir því að rannsaka brot sem framin séu af lögreglumönnum og hafi sú stofnun heimild til að beita agaviðurlögum. Frjáls félagasamtök líkt og GYLA (e. Georgian Young Lawyer Association) hafi hins vegar gagnrýnt þetta fyrirkomulag og bendi m.a. á að stjórnvöld hafi ekki alltaf rannsakað málin með fullnægjandi hætti.

Í stjórnarskrá Georgíu er öllum íbúum landsins tryggður réttur til sjúkratryggingar og þ.a.l. til aðgengilegrar heilbrigðisþjónustu. Að ákveðnum skilyrðum uppfylltum skuli slík þjónusta vera endurgjaldslaus. Samkvæmt skýrslu alþjóðaheilbrigðisstofnunar hafi georgíska ríkið lagt grunn að heilbrigðisstefnu árið 2013 sem leggi áherslu á lýðheilsu og velferð. Í febrúar sama ár hafi ríkið innleitt alhliða heilbrigðiskerfi til að veita borgurum landsins læknisþjónustu fjármagnaða af ríkinu. Rúmlega 90% borgara landsins séu innan kerfisins en þeir sem séu ekki innan þess séu með persónulegar sjúkratryggingar. Þeir sem séu innan kerfisins eigi m.a. rétt á aðgerðum og styrkjum til lyfjakaupa. Þá hafi orðið miklar umbætur á heilbrigðiskerfi Georgíu á síðastliðnum áratug. Stjórnvöld hafi hrint af stað áætlunum til þess að bæta heilbrigðiskerfið í þeim tilgangi að tryggja alhliða aðgengi að hágæða heilbrigðisþjónustu, bætt grunnþjónustu og dregið úr greiðslum borgaranna úr eigin vasa vegna sjúkrakostnaðar. Samkvæmt skýrslunni hafi umbæturnar borið ákveðinn árangur og hafi m.a. dregið úr ótímabærum dauðsföllum vegna langvinnra sjúkdóma hjá fólki á aldrinum 30-69 ára. Ríkið standi þó ennþá frammi fyrir áskorunum innan heilbrigðiskerfisins en stjórnvöld hafi innleitt frekari áætlanir um umbætur í heilbrigðismálum til að bregðast við vandanum. Meðal framangreindra áætlana sé að koma á fót heilbrigðisverndaráætlun sem veiti jafnt og alhliða aðgengi að heilbrigðisþjónustu í því skyni að vernda borgarana enn frekar fyrir háum útgjöldum vegna sjúkrakostnaðar. Samkvæmt skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar hafi stjórnvöld í Georgíu þróað langtímaáætlun með það að markmiði að bæta heilsu mæðra og nýbura (e. Maternal and Newborn Health Strategy) fyrir tímabilið 2017-2030. Þá hafi aðgerðaráætlun til skemmri tíma, tveggja ára (2017-2019) það að markmiði að bæta eftirlit og og veita leiðbeiningar á sviði mæðraverndar og heilsu nýbura um land allt.

Í gögnunum kemur fram að fíkniefnaneysla sé mikið vandamál í Georgíu. Ýmis meðferðarúrræði standi fíkniefnaneytendum til boða en sú meðferð sem hvað mestum árangri hafi skilað sé svokölluð „opioid substitution treatment“ (OST) sem hafi staðið sjúklingum í landinu til boða frá árinu 2005. Global Fund to Fight Aids, Tuberculosis and Malaria (GFFATM) hafi fjármagnað OST-úrræðið í landinu og unnið í samstarfi við ríkið og einkaaðila við að koma því á legg. Þar sem fíkniefnaneytendur séu í aukinni hættu á HIV- og lifrarbólgu C smitum hefur sá árangur sem hefur náðst, skilað sér í færri smitum og haft jákvæð áhrif t.d. með lækkaðri glæpatíðni. Stofnun Georgíu um lýðheilsu og varnir gegn smitsjúkdómum (e. National Center for Disease Control and Public Health) með styrk frá GFFATM veitir meðferð á sex stofnunum (þ. á m. fjórum í höfuðborginni Tbsili). Í gögnunum kemur fram að árið 2016 hafi 15 meðferðarstofnanir verið starfræktar á vegum ríkisins víðs vegar um Georgíu. Ríkið greiði fyrir lyfin og einstaklingar borgi u.þ.b. 4700 krónur á mánuði fyrir þjónustuna. Þá hafi samkvæmt skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar verið gerð langtímaáætlun vegna lifrarbólgu C fyrir árin 2016-2020. Áætlunin feli m.a. í sér aðgerðir á sviði forvarna og meðferðar.

Í framangreindum gögnum kemur einnig fram að félagslega kerfið í Georgíu tryggi einstaklingum sem þurfi á að halda fjárhagsaðstoð frá ríkinu. Fram komi að félagsleg aðstoð sé veitt til þeirra sem á þurfi að halda og eigi í miklum erfiðleikum og miði hún sérstaklega að því að styrkja efnahagslega stöðu þeirra sem séu verst settir. Ríkið hafi unnið að því á undanförnum árum að draga úr fátækt og auka hagvöxt í Georgíu og bæta þannig félagslegar aðstæður og lífskjör þjóðarinnar. Almannatryggingakerfi ríkisins feli m.a. í sér að greiða atvinnuleysisbætur, fjölga störfum í landinu, þjálfa einstaklinga fyrir atvinnulífið, greiða sjúkratryggingar, félagslega aðstoð og fjölgun íbúða. Samhliða almannatryggingakerfi ríkisins séu einnig starfrækt frjáls mannúðar- og félagasamtök í Georgíu, rekin af innlendum og erlendum aðilum, sem veiti einstaklingum m.a. mat, fatnað og aðrar nauðsynjar og séu þau aðgengileg öllum hópum samfélagsins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur bera fyrir sig að ástæðu flótta þeirra megi rekja til áreitis og ofbeldis vegna stjórnmálaþátttöku M. Hann sé meðlimur í stjórnarandstöðuflokknum Alliance of Patriots of Georgia og hafi þurft að þola bæði líkamlegt ofbeldi og hótanir vegna þess. Í endurritum af viðtölum við kæranda hjá Útlendingastofnun þann 21. og 27. júní 2018 greinir M frá því að hann hafi ekki gegnt ákveðinni stöðu innan flokksins. Hann hafi sinnt hinum ýmsu verkefnum, s.s. að keyra bíl fyrir aðra flokksfélaga. M kvað ótilgreinda aðila hafi hótað honum símleiðis og í gegnum smáskilaboð. Þá hafi verið ráðist á M fyrir þremur árum með þeim afleiðingum að hann hafi fótbrotnað. Hann kvaðst ekki hafa leitað til læknis vegna árásarinnar enda hafi hann verið í felum á þeim tímapunkti vegna fíkniefnaneyslu og óttast að vera handtekinn vegna þess.

M greindi frá því að í byrjun árs 2017 hafi ótilgreindir aðilar haft samband og hótað honum. M hafi ekki getað sagt með vissu hverjir hefðu verið að verki en talið víst að sumir þeirra hlytu að vera í lögreglunni. Frásögn M í viðtölunum hjá Útlendingastofnun af ofangreindum hótunum og hvernig þær tengdust stjórnmálaþátttöku hans var óskýr og ónákvæm. Þá hefur M ekki lagt fram gögn til stuðnings frásögn sinni, eða sýnt fram á tilvist þeirra, þrátt fyrir að hafa lýst því reglulega yfir í viðtölum að hann ætti von á slíkum gögnum frá ótilgreindum vini sínum. K greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 20. júní sl. að flótta kærenda mætti rekja til einna skilaboða með hótunum sem henni og eiginmanni hennar hafi borist. Hún teldi að hótanirnar væru vegna stjórnmálaskoðana M en einnig mögulega vegna skuldar. Þá óttist K um líf barna sinna og þeirra öryggi þar sem umræddir aðilar hafi hótað að ræna þeim. K kvaðst hafa leitað til lögreglunnar og sýnt þeim skilaboðin en hún hafi ekki aðhafst neitt.

Kærunefnd telur að í ljósi ofangreinds og annarra gagna málsins, þ.m.t. skýrslna um aðstæður í heimaríki kærenda, sé ekki unnt að byggja á frásögn M um að hann og fjölskylda hans sæti ofsóknum af hálfu stjórnvalda vegna stuðnings hans við stjórnmálaflokk og stjórnmálaþátttöku í heimaríki sínu. Þó er ekki ástæða til að útiloka að M og fjölskylda hans kunni að hafa orðið fyrir einhverju áreiti í heimaríki þeirra.

Á grundvelli þeirra gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Georgíu verður ekki talið að pólitískar ofsóknir viðgangist almennt í landinu í skjóli refsileysis eða að einstaklingar þar séu settir í fangelsi án dóms og laga. Í skýrslum má þó lesa að þeir sem hafi verið háttsettir í stjórnmálalífi hafi sætt áreiti sem í sumum tilvikum gæti talist til ofsókna. Slíkt sé þó afar fátítt gagnvart þeim sem ekki hafi gegnt áberandi ábyrgðarstöðum. Þá sé til staðar kerfi í Georgíu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til sérstakrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í landinu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnana sem að þeim koma. Verður því ekki lagt til grundvallar að M hafi sætt eða eigi hættu á að sæta ofsóknum af hálfu georgískra yfirvalda eða annarra aðila í Georgíu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem að geta talist ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kærenda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska. Kærunefnd telur að það samrýmist hagsmunum barnanna að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þeir hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 3. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður þeirra og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi hefur greint frá erfiðum aðstæðum í heimaríki vegna hættu sem stjórnmálaþátttaka hans hefur skapað honum, að ómögulegt sé að lifa í heimaríki sínu og að hann geti ekki fengið aðstoð fyrir sig og fjölskyldu sína þar. Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. vísi einnig til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd þá stöðu sem kærendur séu í ekki vera þessi eðlis að af því alvarleikastigi að hún skapi grundvöll fyrir dvalarleyfi skv. 74. gr. laga um útlendinga. 

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

M greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 21. júní sl. að hann sé háður fíkniefnum, með flogaveiki, haldinn geðklofa og með áverka á fæti. Hann hafi auk þess verið greindur með lifrarbólgu C sbr. t.d. komunótur frá 20. júní sl. og 16. október 2017. M lagði fram læknisfræðileg gögn frá Þýskalandi, m.a. læknisvottorð dags. 14. ágúst 2015 um að hann hafi fengið flogakast. Þar komi fram að hann hafi jafnað sig og að engir eftirmálar hafi verið. Þá hafi hann lagt fram læknisvottorð fyrir tímabilið 6. desember 2015 til 14. desember s.á. um að hann hafi sætt meðferð vegna sálrænna erfiðleika sem rekja megi til fíkniefnaneyslu. Nýlegar tilvísanir sem M hafi lagt fram séu frá lækni í Þýskalandi, dags. 11. apríl 2018 um að M hafi verið í fráhvörfum, og kynni að vera haldinn geðklofa með persónuleikaraskanir og áfallastreituröskun. M var ráðlagt að leita meðferðar vegna heróínneyslu og ávísað lyfinu methadone. Frá fyrri komu M hingað til lands, liggja fyrir gögn frá Göngudeild sóttvarna dags. 8. september 2017 til 16. október s.á. Þar kemur m.a. fram að þann 8. september 2017 hafi M komið á göngudeild geðdeildar á Landsspítalanum þar sem hann hafi verið í miklum fráhvörfum frá fíkniefnum og hafi í kjölfarið verið vísað á Vog. Þar hafi M fengið lyf vegna fráhvarfa. Gögn frá Göngudeild sóttvarna þann 20. júní 2018 sýni að M hafi verið órólegur og kvíðinn. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 27. júní sl. hafi kærandi greint frá því að hann hafi fengið ávísaðan mánaðarskammt af lyfjum þann 26. júní sl. og að honum líði betur. Gögn málsins benda til þess að M glími við fíknivanda, lifrarbólgu C og geðræn vandamál. Þá hafi verið lögð fram læknisfræðileg gögn frá Þýskalandi fyrir eiginkonu hans, K. Þar kemur fram að hún hafi komið í skoðun á hjarta þann 23. apríl 2018 og að allt hafi komið eðlilega út en mælt með því að hún tæki lyf vegna hás blóðþrýstings. Þá hafi verið lagt fram læknisvottorð dags. 28. maí 2018 þar sem niðurstaða skoðunar hafi verið að K væri barnshafandi en að heilsa hennar væri góð. Þá hafi M og K einnig greint frá því að elsti sonur þeirra, A, væri með hryggskekkju og að hann væri ekki í meðferð eða tæki lyf vegna þess.

Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar hafa miklar umbætur orðið á heilbrigðiskerfinu í Georgíu á undanförnum árum og þá sérstaklega varðandi greiðsluþátttöku sjúklinga. Auk þess sé heilbrigðiskerfið öllum opið og ekki megi mismuna einstaklingum er þurfi á slíkri meðferð að halda á grundvelli eignastöðu. Gögn málsins benda til þess að meðferðarúrræði séu í boði í heimaríki vegna fíkniefnavanda, lifrarbólgu C, flogaveiki og geðrænna vandamála. Ekkert hefur fram komið í málinu sem bendi til annars en að meðferðarúrræði séu M aðgengileg. Þá má ráða af þeim heimildum sem kærunefnd hefur skoðað að georgískt heilbrigðiskerfi sé í stakk búið til að veita K og ófæddu barni hennar og elsta syni hennar A þá þjónustu og aðstoð sem þau kunna að þurfa á að halda. Þá er til staðar félagslegt kerfi í heimaríki kærenda sem kærendur hafi aðgang að. Með vísan til framangreinds bendir ekkert til annars en að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu vegna aðstæðna sinna í heimaríki. Þá hafi kærendur ekki lagt fram gögn sem gefa til kynna að einhver þeirra hafi verið í meðferð hér á landi sem sé læknisfræðilega óforsvaranlegt að rjúfa.

M hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum, hann sé óvinnufær og eigi ekkert félagslegt tengslanet og hafi þar af leiðandi ekki efni á heilbrigðisþjónustu. K greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að M sé fíkill og þurfi hjálp, en að meðferðir séu dýrar. Hún vilji ekki fara aftur til Georgíu en að hún hafi þó getað framfleytt fjölskyldu sinni. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

K og M komu hingað til lands áramt þremur börnum. A, elsti sonur þeirra, kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 26. júní sl. Með bréfi til Útlendingastofnunar dags. 5. september 2018 óskaði kærunefnd eftir hljóð- og myndbandsupptöku frá umræddu viðtali. Kærunefnd barst upptaka þann 10. september sl. Í viðtalinu greinir A frá frá því að honum líði ekki vel þar sem hann búi hér á landi. Hann hafi þó eignast vini í skólanum þegar hann hafi dvalið hér árið 2017 og hafi m.a. spilað með þeim fótbolta. Hann hafi greint frá því að hann eigi ömmu og afa í heimaríki sem hann hafi umgangist. Hann hafi átt vini og spilað fótbolta með þeim. Þó hafi hann greint frá því að hann hafi ekki átt gott líf í Georgíu án þess að greina nánar frá ástæðum þess. Aðspurður hvernig honum hafi liðið að yfirgefa Georgíu, hafi A brostið í grát. Viðtalinu lauk í kjölfarið.

Í viðtali við K hjá Útlendingastofnun 20. og 21. júní 2018 greindi hún frá því fíkniefnaneysla M hafi verið ástæðan fyrir því að félagsþjónustan hafi haft afskipti af kærendum þegar þau sóttu fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þann 7. ágúst 2017. K hafi þó greint frá því að eiginmaður hennar M hafi ávallt komið vel fram við hana og börn þeirra hjóna. Hann hafi aldrei lagt hendur á hana eða börn þeirra og þó þau hjónin rífist hafi það aldrei verið neitt alvarlegt. Þá hafi K greint frá því að erfitt væri að lifa í Georgíu, en að hún hafi samt eins og áður sagði getað framfleytt sér og börnum sínum og séð þeim fyrir öllum helstu nauðsynjum.

M og K kváðu börn sín vera heilsuhraust að undanskyldri hugsanlegri hryggskekkju A. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kærenda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og honum ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur bera fyrir sig að ástæða flótta þeirra megi rekja til áreitis og ofbeldis sem megi rekja til stjórnmálaþátttöku M. Hann sé meðlimur í stjórnarandstöðuflokknum Alliance of Patriots of Georgia og hafi þurft að þola bæði líkamlegt ofbeldi og hótanir vegna þess. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun greindi M með óskýrum og ónákvæmum hætti frá hótunum og hvernig þær tengdust stjórnmálaþátttöku hans. Kærendur hafa ekki greint frá því hverjir væru að baki árás og hótunum en M kvaðst halda að þar hlyti lögreglan að vera að verki. Í viðtali hjá Útlendingastofnun dags. 21. júní 2018 greindi K frá því að hún hafi leitað til lögreglunnar vegna hótana en kvaðst ekki óttast ofbeldi af hálfu yfirvalda heldur aðila sem hótuðu þeim. Á það ber hins vegar að líta að M hefur lagt fram læknisfræðileg gögn sem benda til þess að hann þjáist af margskonar veikindum, þ.m.t. fíknivanda. Þau gögn kölluðu á rannsókn af hálfu kærunefndar á því hvort sjúkdómur M næði því alvarleikastigi að hann gæti skapað grundvöll til verndar skv. 1. mgr. 74. laga um útlendinga og þá hvort meðferðarúrræði væru M aðgengileg í heimaríki. Þó svo að niðurstaða Útlendingastofnunar og kærunefndar hafi verið að synja kærendum um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða var komist að þeirri niðurstöðu að undangenginni rannsókn á þeim málsástæðum kærenda er vörðuðu 1. mgr. 74. gr. laganna. Kærunefnd fellst því ekki á það mat Útlendingastofnunar að ljóst hafi verið við fyrstu sýn að málsástæður kærenda hafi ekki verið þess eðlis eða af því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Umsóknir kærenda telst því ekki bersýnilega tilhæfulaus. Þar af leiðir að heimild til að fella niður frest til M og K til að yfirgefa landið sjálfviljug er ekki fyrir hendi, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hér háttar til er ekki tilefni til að kanna hvort önnur ákvæði 2. mgr. 104. gr. laganna heimili niðurfellingu umrædds frests enda var ekki litið til þeirra við ákvörðun Útlendingastofnunar.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar um brottvísun kærenda og tveggja ára endurkomubann þeirra og verða þeir þættir ákvarðana Útlendingastofnunar því felldir úr gildi.

Rannsóknarregla stjórnsýslulaga

Í greinargerð kærenda er því haldið fram að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað nægilega vel hvort meðferðarúrræði stæðu M til boða í heimaríki vegna fíknivanda sem hann glími við. Þá verði ekki séð að K hafi fengið læknisskoðun, sem hún eigi rétt á, þrátt fyrir að hafa óskað eftir henni. Auk þess hafi verið ljóst að umsókn þeirra hafi ekki verið bersýnilega tilhæfulaus þar sem þýða hafi þurft mikið af gögnum og gefa syni kærenda færi á að tjá sig. Þá verði ekki séð að hagsmunir barnanna hafi verið skoðaðir m.a. hvort þeim sé fyrir bestu að snúa aftur til Georgíu. 

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé upplýst áður en ákvörðun er tekin. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna.

Útlendingastofnun er heimilt á grundvelli 1. mgr. 48. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, að taka ákvörðun án samhliða rökstuðnings en kærandi átti rétt á að fá eftirfarandi rökstuðning ákvörðunarinnar skv. 2. mgr. 48. gr. reglugerðarinnar og 1. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggir á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Af ákvörðun Útlendingastofnunar í málum kærenda verður ekki séð að stofnunin hafi skoðað hvaða meðferðarúrræði standi M til boða í heimaríki. Kærunefnd gerir athugasemd við þá afgreiðslu Útlendingastofnunar enda felur forgangsmeðferð ekki í sér að slakað sé á þeim kröfum sem reglur stjórnsýsluréttar gera til stjórnvalda. Kærunefnd bætti hins vegar úr þessum ágalla með eigin rannsókn og komst að þeirri niðurstöðu að M standi til boða meðferðarúrræði sem hann eigi rétt á og aðgang að. Kærunefnd telur ljóst að þessi skortur á rannsókn hafa ekki leitt til rangrar niðurstöðu við afgreiðslu þess þáttar umsóknar hans er varðar alþjóðlega vernd og dvalarleyfi og því er ekki ástæða til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi að þessu leyti. Þar sem brottvísun kærenda og endurkomubann þeirra er fellt úr gildi er ekki tilefni til að fjalla um hvort þessi galli á rannsókn hafi áhrif á þann þátt málsins. 

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar umsóknir kærenda og barna þeirra um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun frá landinu. Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kærenda eru felldar úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra að því er varðar umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felldar eru úr gildi ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children regarding their applications for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry are affirmed. The Directorate’s decisions on expulsion and re-entry ban are vacated.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal                                                                       Þorbjörg Inga Jónsdóttir