Nr. 127/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 8. febrúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 127/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23120073

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 15. desember 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsókn […], fd. […], ríkisborgara Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd og brottvísa henni frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunina að taka umsókn hennar um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar, aðallega á grundvelli 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, en til vara á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt síðari breytingum. Til þrautavara er gerð krafa um að umsókn kæranda verði tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er gerð krafa um að Útlendingastofnun verði gert að taka mál hennar til meðferðar á ný.

II.      Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 21. maí 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 16. október 2023 ásamt löglærðum talsmanni sínum. Við meðferð málsins greindi kærandi frá því að hafa fengið úthlutað dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða í Perú. Útlendingastofnun ákvað 15. desember 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að henni skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda samdægurs og barst kærunefnd greinargerð kæranda 27. desember 2023.

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi haft dvalarleyfi í Perú. Umsókn hennar um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda hafi kærandi slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dveljist þar, ferðist eða sé flutt þangað. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hún fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að 42. gr. laga um útlendinga komi ekki í veg fyrir að kærandi verði send þangað. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hennar vakin á því að yfirgæfi hún landið sjálfviljug yrði endurkomubannið fellt niður.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Kærandi gerir aðallega kröfu um að lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hennar til efnismeðferðar. Kærandi vísar til þess að ákvæði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé nýmæli í lögum og mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland. Þá vísar kærandi til greinargerðar með frumvarpi til laga um breytingu á lögum um útlendinga nr. 14/2023. Kærandi vísar til þess að m.a. komi fram að við ákvarðanir um synjun á efnismeðferð samkvæmt ákvæðinu skuli höfð hliðsjón af 38. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2013/32/EB, sem kveði á um það hvenær þriðja ríki teljist öruggt. Þar komi fram að þegar byggt sé á greininni beri aðildarríki að láta umsækjanda í té afrit af skjali á tungumáli móttökuríkis þar sem móttökuríki er tilkynnt að umsókn hans hafi ekki verið tekin til efnislegrar skoðunar. Það hafi ekki verið gert í máli kæranda.

Kærandi telur að skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt þar sem hún hafi ekki myndað tengsl við Perú. Þrátt fyrir að hún hafi fengið mannúðarleyfi þar í landi hafi hún ekki verið skráð inn í kerfið. Svo virðist sem henni hafi verið úthlutað kennitölu og skilríki sem hvergi hafi verið viðurkennd. Umrætt leyfi hafi gilt í sex mánuði en henni hafi reynst ómögulegt að endurnýja leyfið. Þá eigi kærandi ekki ættingja í Perú né leyfi til að ferðast þangað enda þurfi venesúelskir ríkisborgarar áritun til að ferðast þangað sem hún hafi ekki. Kærandi vísar til þess að hún hafi í raun ekki fengið mannúðarleyfið skráð og þar með hafi hún í raun verið í ólögmætri dvöl þann tíma sem hún dvaldi í Perú. Kærandi andmæli þeirri staðhæfingu Útlendingastofnunar að hún bíði enn niðurstöðu vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd í Perú. Kærandi hafi lagt fram umsókn um vernd til að fá dvalarleyfi þar í landi en hafi í stað þess verið úthlutað mannúðarleyfi sem hafi aldrei verið virkt. Kærandi telur því að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi krefst þess til vara að umsókn hennar verði tekin til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og 32. gr. reglugerðar um útlendinga. Kærandi vísar til þess að hún hafi greint frá heilsufarsvandamálum í viðtali sínu hjá Útlendingastofnun og að hún muni ekki hafa aðgengi að viðeigandi læknisaðstoð í Perú. Kærandi vísar til þess að ekki sé tilgreint í ákvörðun Útlendingastofnunar hver réttur einstaklinga með alþjóðlega vernd sé til heilbrigðisþjónustu í Perú. Kærandi vísar til þess að alþjóðlegar skýrslur beri það með sér að innflytjendur og flóttafólk í Perú verði fyrir alvarlegum fordómum og mismunun þar í landi. Kærandi byggir jafnframt á því að hún hafi myndað sérstök tengsl við landið, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, þar sem hún sé í sambandi með nafngreindum íslenskum manni.

Kærandi krefst þess til þrautavara að umsókn hennar verði tekin til efnismeðferðar samkvæmt 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi byggir kröfu sína á því sem fram hefur komið auk þess sem komi fram í greinargerð hennar til Útlendingastofnunar. Ljóst sé að kærandi muni ekki hafa aðgang að heilbrigðisþjónustu sem hún sé í þörf fyrir í Perú og það líf og sá aðbúnaður sem hennar bíði þar í landi uppfylli skilyrði um ómannúðlega og vanvirðandi meðferð, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá sé óljóst hvort kærandi geti óskað eftir alþjóðlegri vernd eða dvalarleyfi þar í landi. Íslensk stjórnvöld geti ekki tryggt að yfirvöld í Perú muni ekki senda kæranda til Venesúela. Kærandi vísar til þess að fram komi í alþjóðlegri skýrslu að lönd í Suður-Ameríku uppfylli ekki skyldur sínar samkvæmt alþjóðalögum. Fram komi þar að venesúelskt flóttafólk eigi á hættu að vera sent áfram til heimaríkis í andstöðu við meginregluna um bann við endursendingu (non-refoulement).

Kærandi krefst þess til þrautaþrautavara að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði falið að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi byggst á ófullnægjandi upplýsingum um aðstæður í Perú og ónægum upplýsingum um raunveruleg tengsl kæranda við landið.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi kona um […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hafa farið til Perú árið 2018 og dvalið þar í þrjú ár. Kærandi hafi fengið dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða þar í landi árið 2021. Það ár hafi kærandi farið til Kólumbíu þar sem hún hafi dvalið í átta mánuði ásamt syni sínum og dóttur. Kærandi hafi farið aftur til heimaríkis þar sem hún hafi dvalið í tuttugu daga og farið svo til Íslands með viðkomu í þremur löndum, Portúgal, Spáni og Þýskalandi. Kærandi hafi ferðast ásamt tengdasyni sínum og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 21. maí 2023. Kærandi kvað dóttur sína hafa orðið eftir í Kólumbíu þar sem hún hafi ekki verið með vegabréf sitt til taks. Kærandi kvaðst ekki hafa lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Kólumbíu og ekki þekkja til verndarkerfisins þar en hún hafi einungis verið í heimsókn þann tíma sem hún dvaldi þar. Kærandi kvaðst hafa getað framfleytt sér í Perú en ekki hafa haft aðgang að heilbrigðisþjónustu án endurgjalds, félagslegri aðstoð eða haft kost á því að opna bankareikning. Kærandi kvaðst glíma við líkamlega kvilla og þunglyndi. Kærandi sé með gallblöðruvandamál og frumubreytingar hafi greinst í leghálsskoðun í Perú fyrir tveimur árum síðan. Kærandi hafi farið í keiluskurð af þeim sökum og þurfi að fara í reglubundið eftirlit. Kærandi kvaðst hafa orðið fyrir kynferðislegri áreitni og fordómum í Perú.

Aðstæður í Perú

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

• 2022 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
• A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru - Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
• Amnesty International Report 2022/23 - Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
• Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
• Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
• Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
• Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
• Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
• Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
• The World Factbook – Peru (CIA);
• Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
• Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/) og
• World Report 2024 – Peru (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manns. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Þá kemur fram að frá september 2023 hafi perúsk stjórnvöld byrjað að veita umsækjendum um alþjóðlega vernd tímabundna vernd á meðan þau bíði eftir niðurstöðu umsóknar sinnar. Venesúelskum ríkisborgurum hafi jafnframt verið veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á meðan umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hafi verið til meðferðar. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu. Fram kemur jafnframt að dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt í ákveðnum tilvikum fyrir ríkisborgara Venesúela. Dvalarleyfið veiti leyfi til að stunda atvinnu í Perú og hafi sex mánaða gildistíma til að byrja með en sé svo sjálfkrafa framlengt um eitt ár í senn svo lengi sem viðkomandi hafi búsetu í landinu. Einstaklingar sem séu handhafar slíks dvalarleyfis fái útgefin skírteini þess efnis.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum ákært og sakfellt starfsmenn innan hins opinbera vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum, opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé bann við mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík. Í skýrslunni kemur fram að refsirammi við kynferðislegri áreitni sé allt að átta ára fangelsi. Lögin skilgreini kynferðislega áreitni sem ummæli, snertingu eða athafnir af kynferðislegum toga sem séu óumbeðnar og taldar óæskilegar af hálfu þolanda. Þá sé jafnframt kveðið sérstaklega á um refsingu við kynferðislegri áreitni á vinnustað. Aftur á móti sé framkvæmd perúskra yfirvalda á að framfylgja lögunum í lágmarki, að mati sérfræðinga um kynbundið ofbeldi.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi að breytingarlögum nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland hafi ekki verið beitt að fullu þar sem það hafi verið talið óskýrt. Í frumvarpi þessu hafi því verið lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins komi fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda dvaldi hún í Perú á árunum 2018 til 2021. Þá kvaðst kærandi hafa fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða þar í landi með sex mánaða gildistíma. Kærandi kvaðst vera stödd hér á landi ásamt tengdasyni sínum en dóttir hennar og sonur væru í Kólumbíu. Í framangreindum upplýsingum kemur fram að venesúelskum ríkisborgurum hafi í ákveðnum tilvikum verið veitt dvalarleyfi í Perú á grundvelli mannúðarsjónarmiða á meðan umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hafi verið til meðferðar. Dvalarleyfið veiti leyfi til þess að stunda atvinnu í Perú og hafi sex mánaða gildistíma til að byrja með en sé svo sjálfkrafa framlengt um eitt ár í senn svo lengi sem viðkomandi hafi búsetu í landinu. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og þeim heimilt að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu. Að mati kærunefndar liggur fyrir að kærandi hafi haft heimild til dvalar í viðtökuríki. Enn fremur hafi kærandi haft heimild til að stunda atvinnu og verður því að telja að hún hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti hennar. Jafnframt bendi framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Þá er ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærandi hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hún sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kæranda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem kærandi hefur slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dvelji þar, ferðist eða sé flutt þangað. Verður umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki tekin til efnismeðferðar.

Kærandi vísar til þess í greinargerð að fram komi í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga, að við ákvarðanir um synjun á efnismeðferð samkvæmt ákvæðinu skuli höfð hliðsjón af 38. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2013/32/EB, sem kveði á um það hvenær þriðja ríki teljist öruggt. Þar komi fram að þegar byggt sé á greininni beri aðildarríki að láta umsækjanda í té afrit af skjali á tungumáli móttökuríkis þar sem móttökuríki er tilkynnt að umsókn hans hafi ekki verið tekin til efnislegrar skoðunar. Það hafi ekki verið gert í máli kæranda. Í framangreindu frumvarpi til laga um breytingu á lögum um útlendinga nr. 14/2023 kemur fram að við töku ákvarðana um synjun efnismeðferðar samkvæmt d-lið 1. mgr. 36. gr. skuli höfð hliðsjón af 38. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2013/32/ESB um lágmarkskröfur til málsmeðferðar í aðildarríkjum við veitingu og afturköllun á stöðu flóttamanns. Ekki sé gerð krafa um að viðkomandi ríki sé aðili að flóttamannasamningnum en nauðsynlegt er að þau réttindi sem mælt er fyrir um í honum séu virt. Íslensk stjórnvöld hafa viðeigandi ákvæði 38. gr. tilskipunarinnar til hliðsjónar við mat á því hvað sé öruggt ríki. Umrætt ákvæði b.-liðar 3. mgr. 38. gr. tilskipunarinnar sem kærandi hefur vísað til á hins vegar ekki við um mat á því hvað sé öruggt ríki þegar tekin er ákvörðun um synjun á efnismeðferð heldur kveður ákvæðið á um verklag við framkvæmd ákvörðunar þegar umsækjandi er sendur til viðtökuríkis. Þá er rétt að taka fram að fyrrgreind tilskipun Evrópusambandsins er ekki skuldbindandi fyrir íslensk stjórnvöld og hefur ekki lagagildi hér á landi. .

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er kona um […]. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun glíma við vandamál í gallblöðru og hafa fengið lyf af þeim sökum hér á landi. Þá kvaðst kærandi ekki vera við góða andlega heilsu en hún glími við þunglyndi. Kærandi greindi frá því að frumubreytingar hafi greinst í leghálsskoðun í Perú fyrir tveimur árum og hún hafi farið í keiluskurð vegna þess. Kærandi þurfi að fara í reglubundið eftirlit af þeim sökum. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun hafa óskað eftir tíma hjá sálfræðingi. Þá liggur fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 9. október 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 16. október 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 18. desember 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hennar. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kæranda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hún teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Perú verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Kærandi greindi frá því við meðferð málsins að hafa verið með aðgang að heilbrigðisþjónustu í Perú en hafa þurft að greiða fyrir hana. Þá ber framburður kæranda með sér að kærandi hafi notið aðgangs að heilbrigðisþjónustu í landinu en kærandi hafi farið í leghálsskoðun og keiluskurð þar. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verið fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi hefur borið því við að hafa orðið fyrir kynþáttafordómum og kynferðislegri áreitni í Perú og óttast um öryggi sitt þar í landi. Í framangreindum landaupplýsingum kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi m.a. vegna kynþáttar og að kveðið sé á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þá sé mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Enn fremur kveða lög á um allt að átta ára refsingu við brotum sem fela í sér kynferðislega áreitni. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærandi um öryggi sitt geti hún leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hún vænst þess að staða hennar, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hennar í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar hér á landi.

Kærandi krefst þess til þrautaþrautavara að Útlendingastofnun verði falið að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi byggst á ófullnægjandi upplýsingum um aðstæður í Perú og ónægum upplýsingum um raunveruleg tengsl kæranda við landið.

Kærunefnd gerir athugasemd við skort á umfjöllun í ákvörðun Útlendingastofnunar um réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd og handahafa dvalarleyfis í Perú. Við meðferð málsins greindi kærandi frá því að hafa verið með dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða í Perú. Kærandi lagði hins vegar ekki fram gögn þess efnis. Í ákvörðuninni er ekki að finna umfjöllun um réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd eða handahafa slíks dvalarleyfis í Perú heldur er einungis vísað til umfjöllunar á vef Flóttamannastofnunar hvað það varðar. Kærunefnd telur að tilefni hafi verið til að kanna hvort að framburður kæranda um fyrrgreint dvalarleyfi ætti sér stoð upplýsingum um réttindi umsækjenda um alþjóðlega vernd í Perú. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera frekari athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á aðstæðum í Perú. Þrátt fyrir framangreint og með vísan til heildarmats í máli kæranda telur kærunefnd að framangreindur annmarki hafi ekki áhrif á niðurstöðu málsins og að leyst hafi verið úr honum á kærustigi. Er því ekki fallist á þrautaþrautavarakröfu kæranda um að ákvörðunin verði felld úr gildi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hennar verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 16. október 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Í greinargerð kæranda er vísað til þess að kærandi eigi nú nafngreindan maka hér á landi sem sé íslenskur ríkisborgari og kærandi hafi sterk tengsl við. Ljóst er af gögnum málsins að kærandi og nafngreindur einstaklingur hafi ekki þekkt hvort annað áður en kærandi kom hingað til lands. Fram kemur í ákvæði 3. mgr. 32. gr. reglugerðar um útlendinga að þau tengsl sem umsækjandi myndar við Ísland eftir framlagningu umsóknar um alþjóðlega vernd teljast ekki til sérstakra tengsla. Er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að 2. málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hún lagði fram umsókn sína 21. maí 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“) sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við brottvísun eða frávísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Einkum með vísan til framangreindrar umfjöllunar um alþjóðlegar skuldbindingar Perú á sviði mannréttindamála og flóttamannaréttar. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hennar til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 21. maí 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hún því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun var kæranda gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi. Kærandi taldi það ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér. Þá kvaðst kærandi eiga rætur að rekja til Spánar. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda í Perú telst brottvísun kæranda frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljug innan þess frests. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                            Sandra Hlíf Ocares

Frumrit:

Frumrit úrskurðar verður sent talsmanni kæranda með öruggum rafrænum hætti.

Ljósrit:

Útlendingastofnun

Dalvegi 18

201 Kópavogur

Ríkislögreglustjóri

Skúlagata 21

101 Reykjavík