Nr. 200/2019 úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 6. júní 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 200/2019
í stjórnsýslumálum nr. KNU19030059 og KNU19030060
Kæra […],
[…],
og barna þeirra
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 26. mars 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Moldóvu (hér eftir M) og […], fd. […], ríkisborgari Moldóvu (hér eftir K) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 15. mars 2019, um að synja kærendum og börnum þeirra, […], fd. […], ríkisborgara Moldóvu (hér eftir A) og […], fd. […], ríkisborgara Moldóvu (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að ákvarðanir Útlendingastofnar verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 5. mars 2019. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 6. og 11. mars 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 15. mars 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 26. mars 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 26. mars 2019. Þá bárust gögn frá kærendum þann 23. apríl sl. M, K og A komu til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála þann 23. maí 2019.
III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að M sé í hættu í heimaríki vegna kynhneigðar. Þá hafi þeim verið hótað af ótilgreindum aðilum.
Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kærenda kom fram að kærendum var boðið að þau færu í viðtöl, en að kærendur hafi ekki talið þörf á því. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis og börnum kærenda var vísað frá landinu. Börnum kærenda var vísað frá landi á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga.
Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kærenda
Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi verið búsett í borginni […] í heimaríki sínu og að þau tilheyri minnihlutahópi af þjóðabroti Rómafólks. Kveða kærendur Rómafólki vera alvarlega mismunað í landinu og að þau upplifi sig einangruð og útskúfuð úr samfélaginu. Þá kemur fram að kærendur óttist ofsóknir í heimaríki, en þau séu flækt í hatramma deilu við fjölskyldu frá Téténíu vegna slyss sem hafi átt sér stað í Þýskalandi, þar sem barn hafi látist á leikvelli. Téténska fjölskyldan kenni barni systur K um að hafa orðið valdur að dauða barnsins og hafi haft í hótunum við fjölskylduna. Þau hafi einnig fengið símtöl þess efnis að ef fjölskyldan myndi ekki gefa sig fram eða finnast myndu aðrir fjölskyldumeðlimir hljóta verra af. Byggja kærendur á því að ómögulegt sé fyrir þau að leita verndar lögreglu eða annarra yfirvalda í heimaríki vegna þeirrar hættu sem að þeim steðji í heimaríki.
Kærendur byggja einnig á því að M sé í hættu í heimaríki þar sem hann sé samkynhneigður. Hann hafi átt í ástarsambandi með æskuvini sínum og að þeir hafi búið um tíma í Þýskalandi þar sem þeir hafi verið opnir með kynhneigð sína. M óttist að samfélagið í heimaríki hans komist að því að hann sé samkynhneigður, en samkynhneigð sé ekki viðurkennd þar í landi. Þá sé samkynhneigð sérstaklega mikil skömm í samfélagi Rómafólks og hann geti átt von á að verða fyrir ofbeldi, aðkasti og jafnvel tekinn af lífi verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Kveða kærendur að í heimaríki þeirra séu sérstök lög sem mæli fyrir um að leyfilegt sé að grýta hinsegin fólk með steinum. M hafi greint frá því að hafa orðið fyrir aðkasti og verið barinn í höfuðið með spýtu eftir að sést hafi til hans kyssa æskuvin sinn fyrir utan skemmtistað í heimaríki. Eftir það atvik hafi hann ákveðið að flýja til Þýskalands. Fram kemur að K hafi vitað af kynhneigð M en að þau hafi ákveðið að búa saman vegna barnanna. Þau hafi ekki gengið í lögformlegt hjónaband enda sé óalgengt að Rómafólk gifti sig með formlegum hætti í heimaríki þeirra. Þá segir að börn kærenda hafi orðið fyrir miklu aðkasti í skóla vegna kynhneigðar M, en orðrómur um kynhneigð hans hafi farið af stað eftir fyrrnefnda dvöl í Þýskalandi.
Í umfjöllun um aðstæður í heimaríki kærenda kemur m.a. fram að ríkið sé eitt það fátækasta í Evrópu og að spilling sé mikill. Að því er varðar aðstæður Rómafólks segir að hópurinn verði fyrir útskúfun úr samfélaginu og glími við alvarlega mismunun og annað mótlæti á öllum stigum þjóðfélagsins. Heimildir hermi að Rómafólk flosni fyrr upp úr námi, hafi takmarkaðan aðgang að heilbrigðiskerfinu og að atvinnuleysi sé langt yfir meðaltali. Stjórnvöld í heimaríki kærenda búi ekki yfir skilvirku kerfi eða ferlum til að auka skólagöngu Rómabarna né styðji við viðkvæmar fjölskyldur sem sendi börnin ekki í skóla. Samkvæmt skýrslum sæki um 43% Rómabarna á aldrinum 7-15 ára ekki skóla og að þau börn sem sæki skóla verði fyrir mismunun og einangrist félagslega. Þá búi meirihluti Rómafjölskyldna í dreifbýli og á sérgreindum svæðum og stór hluti þeirra búi jafnframt við lélegan húsakost og hafi ekki aðgang að neysluvatni eða rafmagni. Beri heimildum einnig saman um að lagalegar breytingar og umbótaverkefni sem hafi verið ætlað að rétta stöðu Rómafólks í heimaríki kærenda hafi ekki skilað árangri. Hafi nefnd Sameinuðu þjóðanna um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi t.d. lýst aðgerðaáætlunum stjórnvalda í málaflokknum sem misheppnuðum á öllum sviðum og miklu áhyggjuefni.
Í greinargerð kærenda er fjallað um stöðu hinsegin fólks í heimaríki þeirra. Samkvæmt alþjóðlegum skýrslum ríki samfélagsleg mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar í heimaríki kærenda og þá sé lögregla óviljug til að hefja rannsókn á gerendum. Mannúðarsamtök hafi skráð fjölmörg tilvik um líkamlegt og andlegt ofbeldi gegn LGBTI fólki. Þá hafi forseti landsins, þingmenn og valdhafar lýst yfir andúð á LGBTI fólki. Ekki sé mælt fyrir um bann við mismunun í garð LGBTI fólks í stjórnarskrá landsins, sem sé andstætt alþjóðlegum skuldbindingum landsins og tilmælum Sameinuðu þjóðanna um það efni. Í skýrslu um mismunun og ójafnrétti komi fram að tölur um fjölda LGBTI einstaklinga í landinu séu óþekktar en margir einstaklingar vilji ekki tilkynna um mismunun í sinn garð, t.d. af ótta við að opinbera kynhneigð sína. Samkvæmt skýrslunni hafi yfirgnæfandi meirihluti almennings neikvæð viðhorf í garð fólks sem tilheyri minnihlutahópum vegna kynhneigðar og kynvitundar, en þessum hópum hafi verið lýst sem ósiðlegum og afbrigðilegum. Kannanir bendi til þess að LGBTI fólk verði fyrir mismunun á vinnumarkaði, vinnustöðum og í mennta- og heilbrigðisstofnunum. Samkvæmt könnun frá 2015 séu LGBTI einstaklingar sá hópur sem mæti mestri höfnun af samfélaginu í Moldóvu, en yfir helmingur þátttakenda hafi lýst því yfir að þeir vildu útiloka hópinn frá landinu. Skýrslur gefi til kynna að kvörtunum til lögreglu vegna hatursglæpa í garð LGBTI fólks sé oft hafnað vegna skorts á sönnunargögnum. Þá veigri LGBTI fólk sér við því að tilkynna um glæpi gegn sér, en lögreglumenn einblíni fremur á kynhneigð fórnarlamba fremur en á brotið sem framið hafi verið. Þá sé grunur um að dómstólar séu undir þrýstingi frá stjórnmálamönnum í málum sem tengjast LGBTI.
Af hálfu kærenda er byggt á því að þau hafi flúið ofsóknir á grundvelli þjóðernis, sbr. c-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, þar sem þau séu Rómafólk, og að M eigi á hættu ofsóknir vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr., vegna kynhneigðar. Kærendur vísa til leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð hælisbeiðna á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar, en samkvæmt þeim verði að meta umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli upplýsinga um stöðu LGBTI einstaklinga í heimaríki umsækjanda. Við mat á ástæðuríkum ótta verði að skoða almennt stöðu LGBTI fólks í viðkomandi ríki. Fyrsta skref sé að kanna hvort umsækjandinn geti lifað í samfélaginu án þess að fara í felur með kynhneigð sína. Í leiðbeiningunum komi fram að það að neyðast til að fela kynhneigð sína geti haft veruleg áhrif á andlega heilsu viðkomandi. Fram kemur að M óttist mjög að lifa opinberlega sem samkynhneigður maður í heimaríki og telji öruggt að hann verði fyrir árásum, fordómum, mismunun og útskúfun. Þá sé vitneskja um samkynhneigð M þegar orðin opinber í heimaríki hans. Með vísan til framangreindra aðstæðna í heimaríki hans sé ótti hans við ofsóknir ástæðuríkur og að þau atriði sem rakin hafi verið nái því alvarleikastigi að teljast ofsóknir. Þá byggja kærendur jafnframt á því að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna samansafns fyrrnefndra atriða, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Kærendur byggja á því að yfirvöld hafi hvorki vilja né getu til að veita þeim þá vernd sem þau þarfnast. Rómafólk hafi reynt að leita aðstoðar yfirvalda vegna aðgerðarleysis lögreglu í heimabæ þeirra en að ekki hafi verið brugðist við því á neinn hátt. Þá beri heimildir með sér að yfirvöld í heimaríki þeirra séu þátttakendur í ofsóknum á hendur samkynhneigðum og veiti hvorugum hópnum fullnægjandi vernd. Telja kærendur ljóst að sú vernd sem ríkið veiti samkynhneigðum geti hvorki talist aðgengileg né áhrifarík.
Varakrafa kærenda um vernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er byggð á því að raunhæf ástæða sé til að ætla að þau eigi á hættu að sæta pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu í heimaríki. Vísa kærendur í þessu sambandi til hættu á að þau verði fyrir illri meðferð vegna stöðu sinnar sem Rómafólks, sem og stöðu M sem samkynhneigðs karlmanns. Sú staða M samtvinnist við stöðu hans sem hluti af minnihlutahópi Rómafólks sem geri það að verkum að staða hans og fjölskyldunnar allrar sé enn verri en ella. Með vísan til aðstæðna í heimaríki þeirra telja kærendur að flutningur innan heimaríkis geti hvorki talist raunhæfur né sanngjarn, sbr. 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Kærendur styðja þrautavarakröfu um að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða m.a. við þau rök að þau, sem Rómafólk, séu fórnarlömb viðvarandi mannréttindabrota í heimaríki sem yfirvöld verndi þau ekki fyrir. Þá sé ljóst að kærendur myndu lifa við afar erfiðar félagslegar aðstæður yrði þeim gert að snúa aftur til heimaríkis af fyrrnefndum ástæðum vegna stöðu þeirra sem Rómafólks og M sem samkynhneigðs karlmanns. M óttist helst aðila úr hópi Rómafólks og með hliðsjón af heimildum megi slá því föstu að hann myndi einangrast enn frekar og eiga hættu á enn meiri mismunun.
Í greinargerð kærenda er rakið að í athugasemdum við 74. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga komi fram að til greina komi að gera minni kröfur til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins ef þau fá ekki hæli eða eigi ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Kærendur byggja á því að framfærsla barna þeirra geti ekki talist örugg í heimaríki þeirra og þá hafi þau liðið alvarlega útskúfun og ofbeldi af hálfu barna og kennara í skólum sínum. Séu börn kærenda berskjölduð fyrir þeim alvarlegu fordómum og áreiti sem beinist gegn foreldrum þeirra. Í ljósi framangreinds verði að telja það börnunum fyrir bestu að vera veitt vernd hér á landi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað moldóvskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu moldóvskir ríkisborgarar.
Réttarstaða barna kærenda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Moldóvu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· Moldova 2018 Human Rights Report (U.S. Department of state, 13. mars 2019);
· Moldova 2017 Human Rights Report (U.S. Department of state, 25. apríl 2018);
· From Words to Deeds: Addressing Discrimination and Inequality in Moldova (Equal Rights Trust, júní 2016);
· Annual review of the human rights situation of lesbian, gay, bisexual, trans and intersex people (ILGA, 26. febrúar 2019);
· Amnesty International Report 2017/18 Moldova (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
· Nations in Transit – 2018 – Moldova (Freedom House, 11. apríl 2018);
· Country Policy and Information Note. Moldova: Human Rights in Transnistria. (U.K. Home Office, 20. júní 2017);
· Human Rights in Moldova (Civil Rights Defenders, 17. janúar 2017);
· Freedom in the World 2018 – Moldova (Freedom House, 1. ágúst 2018);
· World Directory of Minorities and Indigenous Peoples – Moldova (Minority Rights Group International, janúar 2018);
· World Directory of Minorities and Indigenous Peoples – Moldova: Russians and Russian-speakers (Minority Rights Group International, janúar 2018);
· World Directory of Minorities and Indigenous Peoples – Moldova: Roma (Minority Rights Group International, janúar 2018);
· Concluding observations to the third periodic report of the Republic of Moldova. E/C.12/MDA/CO/3. (UN Economic and Social Council, 6. október 2017);
· ECRI Report on the Republic of Moldova (fifth monitoring cycle) (Council of Europe, 2. október 2018);
· Report of the Special Rapporteur on minority issues on her mission to the Republic of Moldova. A/HRC/34/53/Add.2 (Commission on Human Rights, 11. janúar 2017);
· Upplýsingar af vefsíðu bandaríska velferðarráðuneytisins, https://www.ssa.gov/.
Moldóva er lýðræðisríki með þingbundinni stjórn með u.þ.b. 3,5 milljónir íbúa. Moldóva er aðili að ýmsum alþjóðlegum mannréttindasamningum m.a. samningi Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og valkvæðri bókun við samninginn, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu ásamt flóttamannasamningnum. Moldóva er jafnframt aðili að Evrópuráðinu og hefur fullgilt mannréttindasáttmála Evrópu. Moldóva er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.
Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 séu helstu vandamál tengd mannréttindum í Moldóvu, pyndingar og slæmar aðstæður í fangelsum og geðsjúkrahúsum ríkisins, handahófskenndar handtökur og varðhald, spilling hjá háttsettum embættismönnum, takmarkað frelsi fjölmiðla og ofbeldi gegn einstaklingum með fötlun á vistheimilum. Moldóvsk stjórnvöld hafi rannsakað tilkynningar um brot á mannréttindum en hafi í fáum tilfellum tekist að saksækja og refsa opinberum starfsmönnum vegna slíkra brota. Þá hafi færst í aukana að embættismenn séu sóttir til saka með valkvæðum hætti og refsileysi sé enn vandamál. Stjórnarandstaðan hafi haldið því fram að hún verði fyrir auknum þrýstingi af hálfu yfirvalda og dæmi séu um að einstaklingar séu settir í varðhald af pólitískum ástæðum. Árið 2018 hafi saksóknari hafið 71 sakamál gegn starfsmönnum löggæslustofnana ríkisins og hafi verið ákært í 27 málum gegn 46 lögreglumönnum. Samkvæmt moldóvskum lögum geti almennir borgarar sótt um skaðabætur vegna mannréttindabrota. Stjórnarskrá landsins kveði á um ábyrgð ríkisins þegar stjórnvöld brjóti á réttindum einstaklinga m.a. með þeim hætti að svara ekki umsóknum tímanlega eða vegna misferlis ríkisins í sakamálum. Dómar í slíkum málum séu oft vægir jafnframt sem þeim sé ekki framfylgt. Þá séu starfandi bæði umboðsmaður mannréttinda og barna í ríkinu.
Af ofangreindum gögnum má ráða að samkynhneigð sé ekki refsiverð samkvæmt moldóvskum lögum en samkynhneigðir njóti þó ekki sömu lagalegu verndar og aðrir íbúar ríkisins, en samkynhneigðir geti t.d. ekki skráð sig í sambúð. Þá sé ekki til staðar löggjöf sem banni sérstaklega hatursorðræðu eða glæpi á grundvelli kynhneigðar. Þó banni moldóvsk lög mismunun á atvinnumarkaði á grundvelli kynhneigðar. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 kemur fram að félagsleg mismunun sé til staðar í ríkinu gegn hinsegin fólki og hafi einstaklingar sem tilheyri þeim hópi greint frá andlegu og líkamlegu ofbeldi í sinn garð. Í flestum tilvikum hafi lögregluþjónar verið tregir til að sækja gerendur slíkra brota til saka. Þá séu dæmi um að stjórnmálaflokkar og opinberir einstaklingar í ríkinu hafi viðhaft niðrandi orðræðu í garð samkynhneigðra. Í september 2018 hafi forseti landsins látið hafa eftir sér að hinsegin einstaklingar séu móðgun við gildi ríkisins og almenna siðferðiskennd auk þess sem hann hafi lagt áherslu á að skipulagning skemmtana, skrúðganga og annarra viðburða tengdum málefnum hinsegin fólks ýti undir ósiðleg gildi og skyldu fordæmdir og jafnvel bannaðir. Þá hafi hann áður lýst því yfir að hann sé ekki forseti samkynhneigðra. Frjálsu félagasamtökin Genderdoc-M, sem berjast fyrir réttindum hinsegin fólks, hafi greint frá tilvikum um hatursorðræðu og ofbeldi gegn hinsegin einstaklingum árið 2018, þ. á m. 11 hatursglæpi, 19 tilvik um mismunun og 19 tilvik um hatursorðræðu. Jafnframt greindu samtökin frá því að um 13 mál vegna mismununar, hatursorðræðu, hatursglæpa, brota á rétti til fjölskyldulífs og takmörkunar á félagafrelsi í Moldóvu séu til skoðunar hjá Mannréttindadómstól Evrópu. Samtökin hafi staðið fyrir árlegri hinsegin göngu 17. árið í röð árið 2018 og þrátt fyrir að mótmæli hafi verið skipulögð gegn göngunni af hálfu fordómafullra hópa og trúarsafnaða hafi viðburðurinn notið töluverðrar lögregluverndar sem hafi komið í veg fyrir ofbeldi og leyft þátttakendum að ljúka göngunni á öruggan hátt. Að göngunni lokinni hafi 22 sendiráð í ríkinu birt sameiginlega stuðningsyfirlýsingu við hinsegin einstaklinga. Samkvæmt skýrslu ILGA útgefinni 2019 hafi verið birt aðgerðaráætlun um mannréttindi í maí 2018 þar sem í fyrsta sinn hafi verið fjallað um bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og innihaldi áætlunin sértæk úrræði á borð við að setja á fót löggjöf um bann við mismunun og hatursglæpum.
Í skýrslu alþjóðasamtaka um minnihlutahópa (Minority Rights Group International) kemur fram að u.þ.b. 22% þjóðarinnar tilheyri minnihlutahópum, þar af séu 7% Rúmenar, 6,6% Úkraínumenn, 4,1% af Gagauz uppruna, 4,1% Rússar, 1,9% Búlgarar, 0,5% Rómafólk og 0,3% tilheyri öðrum hópum. Þar kemur fram að Rómafólk sé einn viðkvæmasti minnihlutahópurinn í Moldóvu. Fjöldi Rómafólks í ríkinu sé opinberlega talinn vera um 9.000 en leiðtogar rómasamfélaga telji að rauntölur séu nær 250.000. Rómafólk verði fyrir mismunun á mörgum sviðum daglegs lífs, m.a. varðandi atvinnu, heilbrigðisþjónustu og menntun. Þá sé mansal, heimilisofbeldi, barnaþrælkun og barnahjónabönd algengari hjá þessum hópi en öðrum. Í ofangreindum gögnum kemur fram að Moldóva hafi tekið mikilvæg skref í baráttunni gegn mismunun á grundvelli þjóðernis með innleiðingu laga um bann við mismunun og setningu aðgerðaráætlunar um mannréttindi þjóðernishópa. Samkvæmt skýrslu Freedom House frá árinu 2018 sé minnihlutahópum ekki mismunað í moldóvskri löggjöf en sumir hópanna eigi þó fáa fulltrúa í stjórnmálum. Mikilvægum áfanga hafi verið náð í kosningum í júní 2015 þar sem tvær Rómakonur hafi verið kosnar í sveitastjórn sem hafi verið mikilvægt skref í ljósi þeirrar mismununar sem Rómafólk, sérstaklega konur, standi frammi fyrir í stjórnkerfi ríkisins.
Samkvæmt skýrslu nefndar Sameinuðu þjóðanna um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi frá árinu 2017 hafi Moldóva tekið upp aðgerðaráætlun til að styðja réttindi Rómafólks fyrir árin 2016 til 2020. Í skýrslunni kemur þó fram að nefndin harmi takmarkaðan árangur af fyrri aðgerðaráætlun fyrir árin 2011 til 2015 þar sem fjárveiting til verkefnisins hafi verið ófullnægjandi. Þá lýsi nefndin yfir áhyggjum af því að Rómafólk verði enn fyrir mismunun í daglegu lífi. Árangur hafi þó náðst með tilkomu fulltrúa rómasamfélagsins (e. Roma Community Mediators) á sviði félagsmála, heilbrigðis og menntunar. Þó hafi ekki allar stöður verið fylltar sökum skorts á fjármagni og takmörkuðum pólitískum vilja svæðisbundinna stjórnvalda. Þá hvetji nefndin moldóvsk stjórnvöld til að styðja betur við Rómafólk með því að bæta aðgengi þeirra sem búi á dreifbýlum svæðum að félagslegum bótum og útgáfu nauðsynlegra persónuskilríkja. Skortur á skilríkjum leiði einnig til takmarkaðs aðgengis Rómafólks að heilbrigðiskerfinu. Að lokum hafi nefndin gert athugasemd við lágt skráningarhlutfall og hátt brottfall nemenda af rómauppruna úr skólakerfinu og hvatt moldóvsk stjórnvöld til að bregðast við. Í skýrslu Evrópuráðsins frá 2018 kemur fram að of snemmt sé að meta árangur nýrrar aðgerðaráætlunar en 37% aðgerðanna úr áætlun áranna 2011-2015 hafi verið framfylgt. Það sé þó vandkvæðum bundið að fylgjast með árangri aðgerðanna þar sem tölur um fjölda Rómafólks séu á reiki auk þess sem skortur sé á tölfræði frá moldóvskum stjórnvöldum.
Í skýrslu alþjóðasamtaka um minnihlutahópa kemur fram að mismunandi tungumál íbúa Moldóvu hafi valdið aðgreiningu hópa í ríkinu en algengustu tungumálin séu moldóvska og rússneska. Einstaklingar í framangreindum tungumálahópum tilheyri sitthvoru samfélaginu og séu sérstakir fjölmiðlar og menntakerfi fyrir hvorn tungumálahóp um sig. Þá fari tungumálakennsla fyrir minnihlutahópa einungis fram í skólum þar sem rússneska sé aðaltungumálið. Afleiðing þessarar skiptingu menntakerfisins sé sú að einstaklingar sem tilheyri þjóðernisminnihluta læri opinbera tungumál ríkisins sem þriðja mál og tali málið því ekki reiprennandi. Þá sé menntun á rússnesku í boði í Moldóvu allt frá leikskólastigi til menntaskólastigs og séu fleiri nemendur í rússneskum skólum heldur en tilheyri rússneska þjóðernisminnihlutanum. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að grunnmenntun sé endurgjaldslaus og skólaskylda sé út níunda bekk. Menntun barna af rómauppruna hafi verið vandamál og aðeins helmingur Rómabarna gangi í skóla og eitt af hverju fimm börnum fari í leikskóla. Samkvæmt fulltrúum rómasamfélagsins sé fjarvera Rómabarna frá skóla og brottfall þeirra vegna fátæktar og ótta við mismunun. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að stjórnvöld hafi skort fullnægjandi kerfi til að takast á við vanda fjölskyldna í viðkvæmri stöðu þar sem börnin fari ekki í skóla. Í skýrslu mannréttindaráðs Sameinuðu þjóðanna um Moldóvu frá sérstökum skýrslugjafa um minnihlutahópa frá 2016 kemur þó fram að gripið hafi verið til mikilvægra aðgerða til að berjast gegn mismunun Rómabarna og bæta aðgengi þeirra að menntakerfinu. Sérstaklega hafi tekist vel verkefni um aðlögun Rómabarna og þátttöku þeirra í skólakerfinu með nemendum af öðrum uppruna á jafnræðisgrundvelli sem hafi verið unnið af svæðisbundnum stjórnvöldum, fulltrúum rómasamfélagins og fulltrúum Sameinuðu þjóðanna. Skýrslugjafinn hafi heimsótt bæinn Otaci (r. Ataki) þar sem aðgerðirnar hafi verið árangursríkar í að auka skólasókn Rómabarna, berjast gegn staðalímyndum og stuðla að gagnkvæmri virðingu. Þá hafi í nokkrum sveitafélögum verið komið á aðgerðum til að bæta stöðu barna í viðkvæmri stöðu, þ.m.t. Rómabarna, á borð við niðurfellingu leikskólagjalda og endurgjaldslausan morgunmat. Þessar aðgerðir hafi m.a. verið innleiddar í Otaci með jákvæðum afleiðingum.
Samkvæmt upplýsingum frá bandaríska velferðarráðuneytinu (e. Social Security Administration) sé til staðar almannatryggingakerfi í Moldóvu. Þá eigi allir íbúar ríkisins rétt á atvinnuleysisbótum séu þeir á skrá hjá vinnumálastofnun ríkisins og hafi verið starfandi í samtals níu mánuði á síðastliðnum tveimur árum fyrir skráningu. Þá verði einstaklingar að hafa getu og vilja til að vinna auk þess að vera ekki með skattskyldar tekjur. Jafnframt sé til staðar sjúkratryggingakerfi í ríkinu fyrir fjölskyldur með börn sem búi í Moldóvu. Fjölskyldur sem séu sjúkratryggðar eigi m.a. rétt á barnabótum og fæðingastyrk.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Aðalkrafa kærenda er reist á því að þau óttist ofsóknir í heimaríki vegna þjóðernis, nánar tiltekið vegna stöðu þeirra sem Rómafólks, og að M eigi á hættu að sæta ofsóknum vegna aðildar hans að tilteknum þjóðfélagshópi, en hann sé samkynhneigður. Þá byggja kærendur á því að þau eigi á hættu að sæta ofbeldi í heimaríki vegna deilu sem þau séu flækt í við stóra fjölskyldu frá Téténíu. Eigi deilan rætur að rekja til dauðaslyss, en þau kveða að systurdóttir K hafi átt þátt í að téténskt barn hafi látið lífið á leikvelli. Hafi téténska fjölskyldan haft í hótunum við fjölskyldu systur K og stórfjölskyldu hennar.
Í viðtali hjá kærunefnd var M spurður hvenær hann hafi áttað sig á kynhneigð sinni. Kvaðst M hafa grunað að hann væri samkynhneigður þegar hann hafi verið 15-16 ára gamall, en hann hafi borið tilfinningar til æskuvinar síns. Kvaðst M síðar hafa átt í ástarsambandi við æskuvin sinn en að þeir hefðu almennt forðast annað fólk. Aðspurður um viðhorf samfélagsins í Moldóvu til samkynhneigðra kvað kærandi að það fylgdi því mikil skömm að vera samkynhneigður og að samkynhneigðir væru drepnir eða útskúfaðir úr samfélaginu. Greindi M frá því að hann og æskuvinur hans hafi verið saman á skemmtistað í eitt skipti þar sem maður hafi séð til þeirra kyssast, en maðurinn hafi í kjölfarið ráðist að M og lamið hann í höfuðið með spýtu. Eftir þetta atvik hafi M og æskuvinur hans lagt á flótta til Þýskalands og þeir dvalið þar í nokkra mánuði árið 2018. Að sögn M varð hann ekki fyrir öðru áreiti í heimaríki vegna kynhneigðar hans. Í viðtali við M kvað hann að í dag væri ekkert samband eða tenging við æskuvin hans og þá kvaðst hann ekki hafa borið tilfinningar til annarra karlmanna.
Hvað varðar stöðu samkynhneigðra í heimaríki kærenda bera þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið með sér að þrátt fyrir að opinberir embættismenn, m.a. forseti ríkisins, hafi viðhaft niðrandi ummæli í garð hinsegin fólks hafi orðið breytingar til batnaðar í málaflokknum á síðustu árum. Til að mynda hafi ríkið bannað mismunun á grundvelli kynhneigðar á atvinnumarkaði og innleitt aðgerðaráætlun gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar sem innihaldi sértækar aðgerðir. Þá hafi síðasta baráttuganga hinsegin fólks farið fram með aðstoð lögreglu í heimaríki kærenda þrátt fyrir mótmæli. Samkvæmt framangreindum gögnum séu lögregluþjónar tregir við að saksækja gerendur afbrota gegn samkynhneigðum en í landinu sé til staðar kerfi sem þeir sem telji sig hafa orðið fyrir misferli af hálfu lögreglu geti leitað til. Samkvæmt framansögðu og öðrum gögnum málsins er það mat kærunefndar að samkynhneigðir einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir félagslegri mismunun í heimaríki kæranda en að almennt nái mismununin ekki því alvarleikastigi að teljast ofsóknir, sbr. b-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Að mati kærunefndar benda gögn málsins ekki til þess að kærandi sé sérstaklega útsettur fyrir slíkri mismunun en í því sambandi hefur nefndin m.a. í huga framburð kæranda um að hafa einungis borið tilfinningar til eins karlmanns. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun og kærunefnd kvaðst M í eitt skipti hafa orðið fyrir aðkasti vegna kynhneigðar og verið laminn í höfuðið með spýtu. Hefur ekkert komið fram um að M hafi kært árásina til lögreglu. Það er mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita M viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir afhafnir sem kunni að fela í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Í umfjöllun um aðalkröfu í greinargerð kærenda er einnig vísað til þess að þau tilheyri minnihlutahópi Rómafólks í heimaríki. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar hafa einstaklingar af rómauppruna staðið frammi fyrir mismunun í heimaríki kærenda. Í samstarfi við alþjóðastofnanir séu stjórnvöld hins vegar að reyna að sporna gegn slíkri mismunun. Í lögum ríkisins sé fólki sem tilheyri minnihlutahópum ekki mismunað og hafi aðgerðaráætlun verið innleidd sem miði að því að draga úr mismunun gegn einstaklingum sem tilheyri þjóðernisminnihluta. Þá hafi ríkið gripið til aðgerða til að bæta stöðu Rómafólks og þrátt fyrir að aðgerðaráætlunum hafi ekki verið framfylgt að fullu hafi einhver árangur náðst og sé slík vinna enn í gangi. Af framangreindum gögnum má jafnframt ráða að sum þau vandamál Rómafólks sem tengjast menntun og heilbrigðisþjónustu stafi af skorti á persónuskilríkjum sem hamli aðgengi þeirra að ýmissi opinberri þjónustu. Kærendur hafa hins vegar lagt fram moldóvsk vegabréf. Það er því mat kærunefndar að kærendum og börnum þeirra standi almennt til boða opinber þjónusta í heimaríki þó svo að þau kunni að verða fyrir mismunun þegar þau leita sér slíkrar þjónustu. Þá er það mat kærunefndar að mismunun sem M kann að verða fyrir á þeim grundvelli að vera bæði samkynhneigður og að tilheyra minnihlutahópi Rómafólks nái ekki því alvarleikastigi að teljast ofsóknir, sbr. 1., 2. og 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Í viðtalinu var M jafnframt beðinn um að gera grein fyrir áðurnefndu slysi á leikvelli sem kærendur hafa vísað til. Í svörum M kom fram að hann hafi heyrt af slysinu í gegnum K en að hann vissi ekki nákvæmlega hvað hefði gerst. Í viðtali við K vísaði hún til frásagnar systur sinnar af slysinu, en hún hafi fyrst sagt slysið hafa gerst í Þýskalandi en síðar að það hafi gerst í Moldóvu. Þá kvað hún að Téténar væru á eftir þeim vegna slyssins. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að þeir ríkisborgarar Moldóvu sem telji að á réttindum sínum sé brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá sé til staðar kerfi í Moldóvu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í ríkinu. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík en þó má ráða af þeim að Rómafólk verði fyrri einhverri mismunun. Engu að síður er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að aðstæður kærenda séu með þeim hætti að stjórnvöld í heimaríki þeirra skorti vilja eða getu til að veita kærendum viðeigandi vernd gegn umræddum Téténum, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem kunna að fela í sér ofsóknir gagnvart þeim, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn skuli það sem er barninu fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli m.a. líta til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í viðtali við A greindi hann frá því að hafa verið strítt og orðið fyrir ofbeldi í skóla vegna kynhneigðar M. Kærunefnd telur að leiða megi líkur að því í ljósi gagna málsins að skólaganga barna kærenda sé meiri erfiðleikum háð en börn í Moldóvu megi almennt búast við, m.a. vegna mismununar og neikvæðrar afstöðu almennings gegn Rómafólki. Börn kærenda hafa engu að síður, eins og ráða má af skýrslum og framburði kærenda, rétt til menntunar og raunhæfan möguleika á að sækja sér sér menntun. Þá hefur kærunefnd litið til þess að aðgerðir yfirvalda hafa sérstaklega beinst að því að draga úr brottfalli Rómabarna úr skóla og að þær hafi borið árangur í heimabæ kærenda. Þótt ljóst sé af viðtölum við kærendur að fjárhagsstaða þeirra sé bág verður ekki annað ráðið en að framfærsla barna kærenda hafi verið tryggð og að þau hafi notið stuðnings fjölskyldu, einkum fjölskyldu K.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kærenda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.
Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.
Kærendur byggja á því að þau muni búi við erfiðar félagslegar aðstæður verði þeim gert að snúa aftur til heimaríkis. Sem Rómafólk og í ljósi kynhneigðar M sé ljóst að kærendur tilheyri einum viðkvæmasta minnihlutahópi heimaríkis þeirra. Af hálfu kærenda er byggt á því að þau geti ekki treyst á aðstoð eða vernd yfirvalda vegna þeirra hótana sem þau standa frammi fyrir vegna þeirra rótgrónu og fjandsamlegu viðhorfa og mismununar sem fólk í þeirra stöðu verði fyrir. Framburður M í viðtali hjá kærunefnd hefur þegar verið rakinn en hann kveðst hafa átt í ástarsambandi við æskuvin sinn í heimaríki og að hann hafi í eitt skipti orðið fyrir ofbeldi vegna kynhneigðar. Kveður M að viðhorf almennings í Moldóvu til samkynhneigðar sé afar slæmt og að samkynhneigðum sé útskúfað úr samfélaginu. Þá vísa kærendur til athugasemda við 74. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga, en þar komi fram að til greina komi að gera minni kröfur til að börn njóti verndar samkvæmt ákvæðinu.
Eins og fram er komið benda gögn og skýrslur um aðstæður í heimaríki kærenda til þess að viðhorf í garð samkynhneigðra séu almennt neikvæð og að ekki sé til staðar löggjöf sem banni sérstaklega hatursorðræðu eða glæpi á grundvelli kynhneigðar. Þó banni moldóvsk lög mismunun á atvinnumarkaði á grundvelli kynhneigðar. Frjáls félagasamtök hafi staðið fyrir hinsegin göngu 17. árið í röð árið 2018 sem hafi notið lögregluverndar. Samkvæmt gögnunum hafi verið birt aðgerðaráætlun um mannréttindi vegna áranna 2018-2022, en í áætluninni komi fram tillögur um að lögfesta bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og hatursglæpum. Við mat á því hvort M teljist hafa ríka þörf á vernd í skilningi 74. gr. laga um útlendinga horfir kærunefnd auk framangreinds til þess að samkvæmt framburði M í viðtölum við meðferð málsins dvaldi hann í heimaríki í að minnsta kosti tvo mánuði eftir að kynhneigð hans varð opinber án þess að verða fyrir áreiti eða ofbeldi af þeim sökum. Þá hefur hann ekki borið fyrir sig að hafa sætt öðru áreiti á grundvelli kynhneigðar en þegar hefur verið lýst. Af viðtali við M að ráða verður jafnframt lagt til grundvallar að hann njóti stuðnings fjölskyldu sinnar í heimaríki. Að því er varðar stöðu kærenda sem Rómafólks hefur kærunefnd metið það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að yfirvöld í heimaríki kærenda vinni að bættri stöðu Rómafólks í ríkinu og eigi kærendur þess kost að leita aðstoðar yfirvalda í Moldóvu vegna stöðu sinnar.
Í viðtali kærunefndar við A kvaðst hann eins og áður greinir hafa orðið fyrir áreiti og aðkasti skólafélaga vegna orðróms um samkynhneigð M. Samkvæmt gögnum um heimaríki kærenda er lögbundin skólaskylda fram í níunda bekk og er sú menntun fólki að kostnaðarlausu. Þá hafi verið í gangi verkefni m.a. í heimabæ kærenda sem hafi miðað að aðlögun Rómabarna að skólakerfinu og aukinni virðingu í þeirra garð sem hafi reynst árangursríkt. Moldóva er aðili að barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og sé umboðsmaður barna starfandi í ríkinu. Auk framangreindra aðgerða hafi ríkið innleitt aðgerðaráætlanir þar sem sérstök áhersla sé lögð á að bregðast við brottfalli Rómabarna úr skólum. Það er því mat kærunefndar að þó að börn kærenda kunni að verða fyrir einhverri mismunun í menntakerfinu hafi þau engu að síður aðgang að menntun. Þá hefur kærunefnd litið til þess að stjórnvöld í heimaríki kærenda hafi gripið til aðgerða til að bregðast við þeirri mismunun sem Rómabörn hafi staðið frammi fyrir í menntakerfinu og að þær aðgerðir hafi náð nokkrum árangri í heimabæ kærenda.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun voru kærendur spurð um líkamlega og andlega heilsu. Kom fram í svörum K að hún glími við blóðþrýstingsvandamál sem hafi áhrif á hjarta, en að hún hafi ekki haft efni á því að greiða fyrir lyf í heimaríki vegna þessa vandamáls. Í viðtali við M kvaðst hann vera við góða andlega heilsu en að hann sé með hjartavandamál og glími við brjóstverk. Hvað varðar heilsufar A og B kvað K í viðtali hjá Útlendingastofnun að A glímdi við vandamál í mænu. Við meðferð málsins hafa engin læknisfræðileg gögn verið lögð fram vegna framangreindra atriða.
Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barna þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og börn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barna þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barna þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barna þeirra þangað.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærendur komu hingað til lands 5. mars 2019 og sóttu um alþjóðlega vernd sama dag ásamt börnum sínum. Eins og að framan greinir hefur umsókn þeirra og barna þeirra um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum og börnum þeirra því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.
Kærendur og börn þeirra koma frá öruggu upprunaríki. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.
Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra.
Athygli er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur og börn þeirra að hverfa af landi brott. Kærendum og börnum þeirra er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their children are affirmed. The appellants and their children are requested to leave the country. The appellants and their children have 15 days to leave the country voluntarily.
Anna Tryggvadóttir
Laufey Helga Guðmundsdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir