KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 7. apríl 2017 er kveðinn upp svohljóðandi úrskurður

nr. 158/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17020040

Kæra [...]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.                 Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 17. febrúar 2017, kærði [...] fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) þá ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. febrúar 2017, að synja henni og börnum hennar, [...], f.d. [...] og [...], f.d. [...] um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og kæranda og börnum hennar verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. sömu laga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.               Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom hingað til lands og sótti um alþjóðlega vernd þann 25. september 2016 hjá lögreglunni á Suðurnesjum ásamt eiginmanni sínum og börnum. Viðtal var tekið við kæranda hjá Útlendingastofnun 28. nóvember 2016 að viðstöddum talsmanni hennar. Ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 10. febrúar 2017, um að synja kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða sérstakra tengsla við landið, voru birtar þeim, þann 16. febrúar s.á. og kærðar við birtingu. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 3. mars 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III.              Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. gr. laga um útlendinga. Því verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnanna hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til [...]. Börnum kæranda var vísað frá landinu.

Þá var það mat stofnunarinnar að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi væri bersýnilega tilhæfislaus í skilningi útlendingalaga. Fór það mat fram að virtri frásögn kæranda og að teknu tilliti til trúverðugleikamats, gagna málsins og fyrirliggjandi landupplýsinga. Kæranda var því brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til I. ákvæði til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 124/2016. 

IV.             Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að aðalástæða flótta kæranda frá [...] sé sú að henni sé mismunað vegna þess að hún tilheyri þjóðarbroti [...]. Í þeim landshluta sem kærandi hafi búið sé meirihluti íbúa af [...] uppruna og kveðst kærandi verða fyrir fordómum og mismunun af hálfu þeirra með margvíslegum hætti, m.a. vegna tungumáls og trúar. Kærandi greinir jafnframt frá því að réttur hennar til atvinnu, menntunar og þess að lifa við viðunandi efnahag sé ekki virtur af yfirvöldum. Kærandi og fjölskylda hennar hafi til að mynda einungis aðgang að vatni á tveggja daga fresti, þá þarfnist fjölskyldan fjárhagslegrar aðstoðar vegna heilsufarsvandamála innan fjölskyldunnar en ríkið tryggi þeim ekki þá aðstoð sem þau þurfi. Þá kemur fram að annað barn kæranda sé [...].  

Kærandi greinir frá því að [...]. Í alþjóðlegum skýrslum kemur fram að minnihlutahópar í [...] verði fyrir mismunun og aðkasti. Þá kemur fram samkvæmt fréttaskýringaveitunni Al Jazeera séu [...]. Kærandi bendir jafnframt á að samkvæmt nýjustu ársskýrslu Amnesty International komi fram að mannréttindi séu sniðgengin í [...] í miklum mæli. Stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki. Samtökin hafi lýst yfir alvarlegum áhyggjum af ástandinu í landinu og sagt að [...] stjórnvöld hafi fullkomlega brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi. Brotið hafi verið alvarlega á tjáningar- og fundarfrelsi borgaranna, friðsöm mótmæli kæfð niður og menn fangelsaðir fyrir þátttöku sína í þeim. Þá komi fram í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins að yfirvöld í [...] hafi verið treg til þess að skrá trúfélög önnur en þau sem tilheyra [...]. Þá sé staða efnahagsmála í ríkinu afar erfið, mikið atvinnuleysi ríki og ljóst sé að fyrrnefndir minnihlutahópar finni meira afleiðingum versnandi efnahags. Hátt hlutfall þeirra séu í hópi atvinnulausra og þerra er lifi undir fátækramörkum. Kærandi falli því undir skilgreiningu flóttamanns í 1. mgr. 1. mgr. 37. gr. og 38. gr. þar sem henni sé mismunað í heimalandi sínu og óttist yfirvöld í landinu vegna uppruna síns. Ofsóknir sem kærandi óttist séu því m.a. af hálfu ríkisins. Kærandi teljist því vera flóttamaður í skilningi ákvæðanna og eigi rétt á hæli með vísan til 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga.

Kærandi bendir á að börn hennar teljist til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitanda, hvort sem þau séu í fylgd með ummönnunaraðila eða ekki og að ávallt skuli hafa það sem barni sé fyrir bestu að leiðarljósi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess og vísar til laga um útlendinga, barnalaga nr. 76/2003, barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/95/EB því til stuðnings. Í ljósi þeirra aðstæðna sem muni bíða barna kæranda sé það í andstöðu við framangreindar reglur að kæranda og fjölskyldu hennar yrði gert að snúa aftur til [...] og það sé ljóst að það sé börnum kæranda fyrir bestu að fjölskyldunni verði veitt vernd á Íslandi. Eigi það einkum við í ljósi þeirra heilsufarsvandamála sem annað barn hennar glími við.

Varakröfu sína, um að kæranda verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, styður hún m.a. með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kæranda í heimaríki og lögskýringagagna að baki ákvæðinu.

Í greinargerð er varðandi þrautavarakröfu kæranda vísað til athugasemda með frumvarpi til laga nr. 80/2016 um útlendinga þar komi meðal annars fram að ákvæði 1. mgr. 74. gr. laganna heimili veitingu dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Með almennum aðstæðum kemur m.a. fram í greinargerð að vísað sé til viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá kemur einnig fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindingar og almennra laga skuli taka sérstakt tillit til barna og kæmi þá til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ljósi framangreindra aðstæðna kæranda telur hún skilyrði 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga uppfyllt og beri því að veita henni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi.  

Varðandi kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann kemur fram að stofnunin hafi með framkvæmd sinni gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Kærandi vísar í úrskurði kærunefndar nr. 62/2017 og 63/2017 máli sínu til stuðnings. Í þeim úrskurðum komi fram að ekki sé útilokað að stjórnvöld geti við úrlausn mála þar sem umsókn um alþjóðlega vernd sé talin bersýnilega tilhæfislaus m.a. litið til þeirra varnaðaráhrifa sem ætla megi að endurkomubann í slíkum málum geti haft við mat stofnunarinnar á því hvort ákvörðunum um að fella niður frest samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og endurkomubann fái samrýmst 12. gr. stjórnsýslulaga. Nefndin hafi jafnframt lagt áherslu á að slíkt mat þyrfti að fara fram í hverju máli með hliðsjón af atvikum og aðstæðum í því máli með það fyrir augum að hægt sé að taka rökstudda afstöðu til þess hvort markmiðum sem að sé stefnt verði náð með öðrum og vægari úrræðum. Í úrskurðum kærunefndar hafi nefndin talið að ákvarðanir Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Í máli kæranda hafi Útlendingastofnun breytt rökstuðningi sínum lítillega frá því að fyrrnefndir úrskurðir kærunefndar hafi verið birtir en að mati kærandi bæti sú breyting ekki úr þeim ágöllum sem kærunefnd hafi talið vera á ákvörðunum stofnunnar í fyrrgreindum málum. Kærandi telur ekkert mat hafa farið fram á því hvort vægari úrræði eða beitingu vægari úrræða gæti komið til greina úr frá persónulegum aðstæðum kæranda. Engar vísbendingar sé að finna hvað hafi legið til grundvallar ákvörðunar Útlendingastofnunar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmdist meðalhófsreglunni og beri því að fella ákvörðun úr gildi hvað þetta varðar.

Þá bendir kærandi á að í jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga felist m.a. að þegar ákveðið sé að stjórnsýsluframkvæmd skuli breytt beri stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til þess hvort og með hvaða hætti sjónarmið um réttmætar væntingar málsaðila hafi þýðingu. Sé því um að ræða annmarka á ákvörðun í máli kæranda þar sem Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þess og vísar í álit umboðsmanns Alþingis nr. 3307/2001 því til stuðnings.

Kærandi mótmælir jafnframt því að umsókn hennar sé talinn bersýnilega tilhæfislaus. Vísar kærandi í frumvarp til laga um breytingu á lögum um útlendinga nr. 115/2010. Þar sé að finna umfjöllun um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir, í tengslum við ákvæði b-liðar 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Bendir kærandi á að viðmið um að umsókn teljist augljóslega tilhæfulaus hafi ekki verið sett í reglugerð, líkt og gert hafi verið ráð fyrir við gerð frumvarpsins og hin nýju útlendingalög nr. 80/2016 fela heldur ekki í sér aðrar leiðbeiningar. Jafnframt sé ljóst að meta þurfi hvert mál eftir aðstæðum umsækjanda og málsatvikum. Ekki sé því heimilt að meta umsókn um hæli bersýnilega tilhæfulausa af þeirri einni hlutlægu ástæðu að umsækjandi komi frá ríki sem íslensk stjórnvöld hafi sett á lista yfir örugg ríki eða ríki þar sem útlendingurinn þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem brjóti gegn 37. gr. laga um útlendinga. Þá telji kærandi telur að atvik máls séu ekki með þeim hætti að umsókn hennar verði talin bersýnilega tilhæfulaus. Hún hafi lýst erfiðum aðstæðum sínum og mismunun í heimalandi sem geta komið til álita sem grundvöllur fyrir dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Auk þess kveður kærandi að þrátt fyrir að stjórnvöld kunni að líta svo á að umsókn einstaklings um hæli sé tilhæfulaus, geti þau ekki lagt slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandinn sé í góðri trú um tilefni umsóknarinnar. Útlendingastofnun hafi því verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landi með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Kærandi telji að á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé ekki sanngjörn í garð kæranda, m.a. með vísan til þess að kærandi hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú um tilefni hennar. Lögskýringagögn beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Því verði ekki haldið fram að kærandi hafi brotið af sér og í öllu falli ekki framið saknæmt eða refsivert brot. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé í öllu falli mjög íþyngjandi og beri að beita slíkum úrræðum af varfærni og túlka ákvæði laga um útlendinga þar að lútandi þröngt. Hafa beri í huga að brottvísun útlendings úr landi og ákvörðun um endurkomubann tengist réttindum hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og slíkt njóti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en kærandi sé með börn á sínu framfæri og sé því ákvörðun Útlendingastofnun um brottvísun og endurkomubann meira íþyngjandi en ella. Auk þess hafi ákvörðunin verið í andstöðu við 1. mgr. 32. laga um útlendinga. Ákvörðunin feli í sér refsingu á hendur kæranda vegna komu hans til landsins. Bendir kærandi á að hún hafi komið beint frá því landi sem hún hafi flúið og gefið sig tafarlaust fram við stjórnvöld á Íslandi. Enn fremur hafi hún gefið gildar ástæður fyrir umsókn sinni.

Þá telur kærandi að birting hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki uppfyllt skilyrði 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga, að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna. Ákvæði reglugerðarinnar geri kröfu um að útlendingur sé upplýstur um það hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði skráð í Schengen-upplýsingakerfið eða ekki. Kærandi bendir á fyrrgreinda úrskurði kærunefndar þar sem komi fram að ákvörðun um skráningu í Schengen upplýsingakerfið sé í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000 og falli þar af leiðandi utan úrskurðarvalds nefndarinnar. Þá komi fram í 1. mgr. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 að heimilt sé að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar og lögreglunnar til kærunefndar útlendingamála. Hin kærða ákvörðun sé tekin af Útlendingastofnun og sé ákvörðunin sem og framkvæmd hennar því kæranleg til nefndarinnar. Þá sé reglugerð um útlendinga sett á grundvelli laga um útlendinga og feli sú reglugerð í sér skyldu til að tilkynna útlendingi um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið, sbr. 6. mgr. 57. gr. hennar. Enn fremur kemur fram í lögum um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000 sé ekki að finna ákvæði sem skyldar ríkislögreglustjóra að tilkynna útlendingi um skráningu í kerfið og má því vera ljóst að tilkynning um skráningu sé hluti af málsmeðferð vegna ákvörðunar sem tekin sé á grundvelli laga um útlendinga. Kærandi bendir á að þetta komi heim og saman við skyldu Útlendingastofnunar til að leiðbeina útlendingi varðandi réttarstöðu sína. Vanræksla á leiðbeiningarskyldu sé því á ábyrgð stofnunarinnar, enn fremur ber stofnunin sjálfstæða leiðbeiningarskyldu samkvæmt 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga. Því sé eðlilegt að gera þá kröfu að stofnunin gangi úr skugga um hvort að kærandi verði skráður í kerfið eða ekki áður en henni sé birt ákvörðun.

Þá megi ráð af gögnum málsins að kæranda hafi ekki verið veitta almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana og möguleika á ákvörðun um endurkomubann. Þá hafi Útlendingastofnun ekki upplýst kæranda um að málsástæður hennar hafi verið bersýnilega tilhæfislausar og hafi henni ekki verið veitt raunhæfur möguleiki til að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið. Gera verði ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar séu skýrar hvað þetta varðar, sbr. fyrrgreinda úrskurði kærunefndar. Kærandi telur að ofangreint feli í sér verulegan annmarka á hinni kærðu ákvörðun og því beri að fella hana úr gildi.

V.               Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér og barni sínu deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfum. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu [...] ríkisborgarar.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi kom hingað til lands ásamt barni sínu og eiginmanni. Tekur meðferð málsins mið af því.

Réttarstaða barns kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10.gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samninginum.

Svo sem fram er komið kom kærandi hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og börnum. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að þau börn sem hér um ræðir eru í fylgd beggja foreldra sinna.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í [...] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá eru grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og [...] yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. [...] þjóðarbrotið býr að mestu í [...] og eru af [...] uppruna. Einstaklingar sem teljast til [...] þjóðarbrotsins eru almennt [...]. Af gögnum verður ekki séð að yfirvöld í [...] stundi kerfisbundnar ofsóknir, ofbeldi eða mismunun gagnvart fólki af [...] þjóðarbrotinu í landinu.

Einnig kemur fram að í [...] séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eiga að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Atvinnuleysi sé þó nokkuð í landinu en í stjórnarskrá [...] sé kveðið á um félagslega vernd og félagslegt öryggi íbúa landsins í samræmi við meginregluna um félagslegt réttlæti. Þar segi enn fremur að ríkið skuli tryggja rétt þeirra sem séu óvinnufærir til aðstoðar.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um hæli á því að hún verði fyrir mismunun vegna uppruna síns. Þá byggir krafan einnig á efnahagslegum aðstæðum og heilsufarsvandamálum innan fjölskyldu hennar í heimaríki.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a.   andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c.   saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e.   saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a.   kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c.   þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e.   stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema miklar líkur séu taldar á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi kveðst hafa farið frá heimalandi sínu vegna efnahagslegra aðstæðna en bág fjárhagsstaða hennar stafi af heilsufarsvanda eiginmanns hennar og sonar síns. [...] yfirvöld tryggi kæranda og fjölskyldu hennar ekki viðeigandi aðstoð auk þess sem eiginmaður kæranda geti ekki unnið erfiðisvinnu vegna veikinda sinna og kærandi hafi átt erfitt með að fá vinnu vegna mismununar. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þá kemur fram í þeim gögnum sem að kærunefnd hefur skoðað að í [...] sé til staðar félagslegt kerfi sem kærandi geti stuðst við í aðstæðum sínum.

Kærandi hefur einnig borið fyrir sig að hún og fjölskylda hennar sæti mismunun af hálfu stjórnvalda og annarra vegna þess að þau tilheyri þjóðarbroti [...]. Samkvæmt þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur farið yfir bendir ekkert til þess að einstaklingar af þjóðarbrotinu [...], sem kærandi kveðst tilheyra, verði fyrir mismunun af þeirri ástæðu að þeir tilheyri þjóðarbrotinu að því marki að þær teljist ofsóknir. Þá hefur kærandi, að mati kærunefndar, ekki lýst neinu sem gæti talist til ofsókna gagnvart henni eða barni hennar, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Ennfremur hefur ekki verið sýnt fram á að yfirvöld í [...] vilji ekki eða geti ekki veitt kæranda viðeigandi vernd eða að uppruni kæranda hafi neikvæð áhrif á vilja stjórnvalda til að veita slíka vernd, að því marki sem það hafi þýðingu í þessu máli. Það er því mat kærunefndar að kærandi og börn hennar hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki sínu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi hennar, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þær ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og börn hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hennar sé óstöðugt. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi hefur greint frá því að barn hennar sé [...]. Þá séu þessar upplýsingar í samræmi við þau gögn sem komið hafa fram við læknisskoðun barnsins hér á landi. Það er mat kærunefndarinnar að heilsufar barns kæranda nái ekki því alvarleikastigi að heimilt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamenn og eigi því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimalandi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barna kæranda, að aðstæður þeirra í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

a)           Mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnlega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnlega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

a)    ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b)   ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c)    að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur fyrst og fremst borið fyrir sig bágar efnahagslegar aðstæður sem ekki falla undir 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærandi borið fyrir sig mismunum á grundvelli uppruna síns en ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim aðstæðum yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna taka til. Þá bendir ekkert til þess að veikindi barns kæranda eða aðrar aðstæður í heimaríki séu þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessara umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

b)           Meðalhófsregla stjórnsýslulaga

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til hefði hann fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið.

Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Kærunefnd tekur undir það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að í ljósi varnaðaráhrifa brottvísunar og endurkomubanns sé beiting úrræðisins í máli kæranda almennt til þess fallin að ná því lögmæta markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum.

Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá Útlendingastofnun í tengslum við mat á því hvort vægari úrræði en brottvísun og endurkomubann gætu náð þessu lögmæta markmiði. Í svari stofnunarinnar við þeirri fyrirspurn kemur m.a. fram að litið hafi verið til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum. Var þar vísað til framkvæmdar sænskra innflytjendayfirvalda sem hafa beitt endurkomubanni, ásamt öðrum úrræðum, í því skyni að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Í skýrslu European Asylum Support Office frá maí 2015 kemur fram að þó að sænsk innflytjendayfirvöld safni ekki gögnum um virkni þessara úrræða megi ætla að flýtimeðferð bersýnilega tilhæfulausra umsókna, beiting endurkomubanns, kynning á sjálfviljugri heimför og úrræði tengd flutningi umsækjenda um alþjóðlega vernd til heimaríkis, virðist hafa átt mikilvægan þátt í fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá kemur fram í svari Útlendingastofnunar að afturköllunum umsókna um alþjóðlega vernd frá ríkisborgurum öruggra upprunaríkja fjölgaði verulega eftir að Útlendingastofnun hóf að beita brottvísun og endurkomubanni við synjun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Þótt upplýsingar frá Útlendingastofnun gefi að mati kærunefndar ekki með skýrum hætti til kynna ákveðnar niðurstöður um hvernig mismunandi úrræði hafi komið að gagni, eða kynnu að koma að gagni, til að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna telur kærunefnd að gögn málsins beri með sér að hjá Útlendingastofnun hafi verið lagður einhver grundvöllur að því mati. Þá liggja ekki fyrir upplýsingar sem benda til þess að stjórnvöld hafi, að óbreyttum lögum um útlendinga, tiltæk önnur og vægari úrræði til að bregðast með almennum hætti við fjölgun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar, sem kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar og er rökstutt þar, á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga telur nefndin sig því ekki, að svo stöddu, hafa forsendur til annars en að leggja mat Útlendingastofnunar til grundvallar við úrlausn málsins.

Kærunefnd fellst því ekki á þá málsástæðu kæranda að sú ákvörðun Útlendingastofnunar að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið, og þar af leiðandi brottvísa henni og beita hana endurkomubanni, gangi gegn meðalhófreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

c)            Meðferð máls er varðar brottvísun og endurkomubann

Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísunar og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Þótt gögn málsins beri með sér að kæranda hafi verið veittar einhverjar upplýsingar um lagagrundvöll málsins og að afleiðingar þess að umsóknin sé metin bersýnilega tilhæfulaus væru brottvísun og endurkomubann fékk kærandi ekki beinar upplýsingar um að umsókn hennar hefði verið metin bersýnilega tilhæfulaus.

Umsókn um alþjóðlega vernd felur í sér upphaf stjórnsýslumáls sem hefst að frumkvæði aðila og getur lokið með ívilnandi ákvörðun um heimild til dvalar hér á landi. Ákvörðun um brottvísun er aftur á móti íþyngjandi ákvörðun sem felur jafnframt í sér viðurlög í formi endurkomubanns sem kann að leiða til ferðatakmarkana á öllu Schengen-svæðinu um lengri tíma. Eðli ákvarðananna er því ólíkt enda eru þær teknar á mismunandi lagagrundvelli. Af þessu leiðir að undirbúningur máls, þar sem eingöngu er til skoðunar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum, getur ekki að öllu leyti verið sá sami og undirbúningur máls þar sem jafnframt þarf að taka afstöðu til þess hvort rétt sé að beita brottvísun og endurkomubanni.

Eftir að einstaklingur hefur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd kann stjórnvald að telja umsóknina þess eðlis að til greina komi að brottvísa einstaklingi samkvæmt b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna þar sem umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða umsækjandi hafi við umsóknina gefið misvísandi eða rangar upplýsingar. Á þeim tímapunkti þarf að veita kæranda viðhlítandi leiðbeiningar svo hún geti gætt hagsmuna sinna við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þá þarf að rannsaka sérstaklega þann þátt málsins er lýtur að brottvísuninni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt þarf að tryggja að útlendingi gefist færi á að andmæla þeim þætti málsins er lýtur að brottvísun, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga. Kærunefnd leggur áherslu á að stjórnsýslulögin gilda um mál þar sem til greina kemur að taka stjórnvaldsákvörðun. Framangreindar kröfur verða því gerðar til stjórnsýslumáls þar sem til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni, líka í þeim tilvikum þegar athugun málsins hjá stjórnvaldi leiðir á endanum til þess að ekki er talið rétt að brottvísa einstaklingi.

Nánari útfærsla á tilhögun málsmeðferðar þegar til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni er í höndum Útlendingastofnunar enda ýmsar leiðir færar til að uppfylla þær kröfur sem leiða af stjórnsýslulögum. Að mati kærunefndar er þó ekki hjá því komist að tilkynna aðila sérstaklega um mögulega brottvísun og endurkomubann í máli hans. Tilkynningin getur komið fram í viðtali, sbr. 28. gr. laga um útlendinga. Þetta á einkum við þegar nægar upplýsingar koma fram í viðtalinu þannig að starfsmaður, sem tekur viðtalið, geti tilkynnt kæranda að til greina komi að líta svo á að umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða að til greina komi að líta svo á að umsækjandi hafi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsóknina. Þegar slík tilkynning kemur fram þarf stjórnvald að leiðbeina aðila um þýðingu þess að málið sé lagt í þann farveg, t.a.m. með vísun til stjórnsýsluframkvæmdar varðandi sambærilegar umsóknir. Þá þarf stjórnvald að leggja fullnægjandi grundvöll að rannsókn t.a.m. með því að leggja spurningar fyrir kæranda sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, og gefa útlendingi að öðru leyti færi á að koma að athugasemdum varðandi þennan þátt málsins. Þá þarf við málsmeðferðina að gæta sérstaklega að þeim afleiðingum sem endurkomubannið kann að hafa á ferðir aðila um Schengen-svæðið og upplýsa kæranda um það.

Eins og áður segir er ekkert því til fyrirstöðu að þessi þáttur málsmeðferðarinnar geti farið fram í viðtali skv. 28. gr. laga um útlendinga, og þá í kjölfar spurninga starfsmanns Útlendingastofnunar varðandi umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Að öðrum kosti getur Útlendingastofnun boðað útlending í framhaldsviðtal eða, að því leyti sem unnt er, uppfyllt framangreindar skyldur með atbeina talsmanns umsækjanda, sbr. 30. gr. laga um útlendinga.

Í máli þessu liggur ekkert fyrir um að kæranda hafi verið tilkynnt sérstaklega um að ekki stæði til að veita henni frest til að yfirgefa landið og ákveða henni brottvísun og endurkomubann. Við mat á því hvort mögulegt er að bæta úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi telur kærunefnd að líta beri til þess að um er að ræða endurtekinn annmarka á málsmeðferð stofnunarinnar sem, eins og hér háttar til og í ljósi meginreglunnar um að rétt aðila til að fá skoðun máls síns á tveimur stjórnsýslustigum, teldist ekki rétt að bæta úr í hvert skipti á kærustigi. Er sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því felldur úr gildi.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun kæranda og barna hennar. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun eru staðfestar. Felld er úr gildi ákvörðun í máli kæranda um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda og börn hennar að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi þau ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry are affirmed. The Directorate’s decision in the case of the appellant on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant and her children shall leave Iceland within 7 days of the notification of this decision, have they not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                                                          Pétur Dam Leifsson