KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 13. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 123/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18010037

Kæra [...] á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.         Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. janúar 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 19. janúar 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun um endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.           Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 24. janúar 2017. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 27. júní 2017, var ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd staðfest. Kærandi var fluttur úr landi þann 23. ágúst 2017. Þann 25. september sama ár bárust Útlendingastofnun upplýsingar um að kærandi væri kominn aftur til landsins, en við komuna hafi hann framvísað ítölsku dvalarleyfi. Þann 12. janúar 2018 birti Útlendingastofnun fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 19. janúar 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Kærandi kærði þá ákvörðun við birtingu þann 26. janúar 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 21. febrúar 2018 ásamt fylgigögnum, m.a. flugfarseðli og ljósmyndum úr vegabréfi kæranda.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi væri með dvalarleyfi á Ítalíu og væri því heimilt að dvelja hér á landi án vegabréfsáritunar í allt að 90 daga, sbr. 2. mgr. 20. gr. og 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Kom fram að kærandi hafi komið til landsins þann 25. september 2017 eftir að hafa verið fluttur úr landi mánuði áður í kjölfar þess að hafa verið synjað um alþjóðlega vernd hér á landi. Með tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann kæranda, sem hafi verið birt fyrir honum þann 12. janúar 2018, hafi kæranda verið gefinn kostur á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan sjö daga. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann hygðist fara frá Íslandi þann 15. janúar 2018 og koma aftur tíu dögum síðar. Í ákvörðuninni kom fram að þótt óljóst væri hvort kærandi hafi farið frá Íslandi þann 15. janúar 2018 væri um að ræða brot gegn 1. mgr. 50. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu þarf útlendingur sem hyggst dvelja hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga sé heimilt að vísa útlendingi úr landi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Að mati Útlendingastofnunar hefði ekkert komið fram í málinu sem benti til þess að ákvörðun um brottvísun kæranda gæti talist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af atvikum málsins eða tengslum hans við landið, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðuninni var kæranda vísað brott frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að með tilkynningu Útlendingastofnunar til hans um hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann, sem hafi verið birt þann 12. janúar 2018, hafi honum verið gefinn kostur á að yfirgefa landið innan sjö daga. Við birtinguna hafi kærandi framvísað farseðli um að hann myndi yfirgefa landið þann 15. janúar 2018 og snúa aftur þann 26. janúar sl. Fram kemur að kærandi hafi farið frá landinu í samræmi við farseðilinn en við komu aftur hingað til lands þann 26. janúar hafi honum verið birt hin kærða ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, dags. 19. janúar 2018.

Í birtingarvottorðum vegna tilkynningar um hugsanlega brottvísun og ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann sé gert ráð fyrir því að sá sem birti ákvörðunina geri grein fyrir upplýsingum um túlkun, þ.e. nafn túlks og tungumál. Þá sé tekið fram á vottorðunum að nauðsynlegt sé að kalla til túlk við birtingu bréfanna og að sá kostnaður greiðist af Útlendingastofnun. Í tilkynningunni hafi verið skráð að kærandi hafi ekki óskað eftir túlki og að birting hafi farið fram á ensku. Í vottorði vegna birtingar á hinni kærðu ákvörðun hafi engar upplýsingar verið skráðar um þessi atriði.

Kærandi mótmælir ákvörðun og forsendum í hinni kærðu ákvörðun sem ólögmætum og ómálefnalegum, en hann hafi hvorki skilið efni tilkynningar um hugsanlega brottvísun né hinnar kærðu ákvörðunar. Byggir kærandi á því að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi falið í sér brot á leiðbeiningarskyldu 11. gr. laga um útlendinga, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, og andmælarétti kæranda skv. 12. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig IV. kafla stjórnsýslulaga. Framangreindu til stuðnings bendir kærandi á að hann geti gert sig skiljanlegan á einfaldri ensku en geti ekki talist enskumælandi. Hann hafi því ekki skilið efni tilkynningar um hugsanlega brottvísun eða ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá hafi hann ekki skilið réttindi sín, t.a.m. um að skila greinargerð eða skilyrði fyrir því að yfirgefa landið.

Vísar kærandi í þessu sambandi til athugasemda við 11. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga, en þar komi m.a. fram að leiðbeiningar skuli veittar á því máli sem ætla megi að útlendingur geti skilið. Þá sé sanngjarnt að leggja þær skyldur á stjórnvöld að reyna eftir fremsta megni að að kynna ákvörðun á tungumáli sem ætla megi að viðkomandi geti skilið. Jafnframt sé lögð sú skylda á stjórnvald sem veitir leiðbeiningarnar að ganga úr skugga um að þær hafi komist til skila, ef kostur er. Byggir kærandi á því að framangreindir annmarkar á leiðbeiningum og brot á andmælarétti leiði til þess að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Kærandi byggir einnig á því að Útlendingastofnun hafi borið að fella máls hans niður þar sem hann hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum hafi verið veittur í tilkynningu um hugsanlega brottvísun. Þá séu engar lagaheimildir fyrir öðrum skilyrðum sem komi fram í tilkynningunni, þ.e. um að honum beri að leggja farseðil fyrir Útlendingastofnun, staðfestingu á greiðslu og afriti af brottfararspjaldi.

Í umfjöllun um þrautavarakröfu byggir kærandi á því að hann sé með ítalskt dvalarleyfi og sé því heimilt að dveljast á Íslandi í allt að 90 daga, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga. Þá sé ljóst að ákvörðun um brottvísun og sérstaklega endurkomubann verði að teljast ósanngjörn gagnvart honum, sérstaklega í ljósi framangreindra annmarka á málsmeðferð Útlendingastofnunar. Telur kærandi það ekki samræmast meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að honum verði vísað úr landi og settur í endurkomubann í tvö ár fyrir það eitt að hafa dvalið 22 dögum lengur á landinu en heimilt hafi verið. Eigi það sérstaklega við þar sem kærandi hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum hafi verið veittur. Loks telur kærandi það ekki samræmast rannsóknarreglu stjórnsýslulaga að Útlendingastofnun hafi ekki kannað hvort kærandi hafi yfirgefið landið áður en ákvörðun var tekin um brottvísun og endurkomubann. Í ákvörðuninni komi fram að stofnuninni hafi borist upplýsingar um að kærandi hafi komið aftur til landsins og því verið í lófa lagið að óska eftir upplýsingum um brottför hans af landinu.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Fram kemur í 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga að útlendingur sem hafi dvalarleyfi gefið út af ríki sem taki þátt í Schengen-samstarfinu sé undanþeginn áritunarskyldu.

Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.

Af framangreindum reglum leiðir að útlendingar sem hafa dvalarleyfi sem er gefið út af ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu mega dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Þá má samanlögð dvöl hér á landi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili.

Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Í 102. gr. er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laganna felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár.

Eins og áður er rakið var kærandi fluttur úr landi þann 23. ágúst 2017 eftir að hafa verið synjað um alþjóðlega vernd hérlendis. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kærandi hafi komið hingað til lands 25. september 2017 og framvísað ítölsku dvalarleyfi við komu hingað. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi farið af landi brott þann 15. janúar 2018. Þá hafi hann komið aftur til landsins þann 26. janúar sl. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi því dvalið hér á landi í a.m.k. 150 daga frá því hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins hinn 25. september 2017. Liggur fyrir að kærandi dvelst ólöglega í landinu enda hefur hann dvalið hér umfram þá 90 daga á 180 daga tímabili sem honum er heimilt, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Skilyrði brottvísunar skv. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga eru því uppfyllt í tilviki kæranda.

Eins og fram er komið byggir kærandi á því að við meðferð málsins hafi Útlendingastofnun brotið gegn leiðbeiningarskyldu 11. gr. laga um útlendinga, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, og andmælarétti kæranda skv. 12. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig IV. kafla stjórnsýslulaga. Þá byggir kærandi á því að þar sem hann hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum hafi verið veittur þegar honum var tilkynnt um ólögmæta dvöl og hugsanlega brottvísun hafi ekki verið heimilt að brottvísa honum.

Í 11. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um sérstaka leiðbeiningarskyldu en þar er m.a. kveðið á um að í máli er varði frávísun, brottvísun eða afturköllun leyfis skuli útlendingi þegar í upphafi máls leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla megi með sanngirni að hann geti skilið, sbr. 1. mgr. 11. gr.

Þann 12. janúar 2018 hófst mál varðandi brottvísun kæranda frá landinu með birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í tilkynningunni var kæranda gerð grein fyrir því að hann hefði dvalið lengur hér á landi en þá 90 daga sem honum var heimil dvöl vegna undanþágu frá áritunarskyldu, sbr. 2. mgr. 20. gr. og 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Þá var lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan sjö daga frá móttöku tilkynningarinnar og honum kynnt að málið yrði fellt niður ef hann færi frá landinu innan frests. Í tilkynningunni var aftur á móti hvorki fjallað um að samanlögð dvöl útlendinga með dvalarleyfi í öðru Schengen-ríki mætti eingöngu vera 90 dagar á hverju 180 daga tímabili né þær takmarkanir á endurkomu kæranda til landsins sem leiddu af þeim reglum. Þá bera gögn málsins ekki með sér að kæranda hafi verið leiðbeint munnlega um þessar reglur við birtingu tilkynningarinnar þótt hann hafi með áritun á tilkynninguna lýst þeirri fyrirætlan sinni að snúa aftur tilbaka til landsins áður en 180 daga tímabilinu lyki. Í ljósi orðalags og framsetningar í tilkynningu Útlendingastofnunar, dags. 12. janúar 2018, verður að mati kærunefndar ekki annar skilningur lagður í athafnir kæranda en að hann hafi verið í góðri trú um að för hans til Ítalíu hinn 15. janúar sl. væri í samræmi við leiðbeiningarnar í tilkynningunni. Honum yrði því ekki brottvísað af landinu þótt hann kæmi hingað aftur hinn 26. janúar sl. Þegar litið er til atvika málsins er það niðurstaða kærunefndar að meðferð málsins hafi ekki verið í samræmi við leiðbeiningarskyldu 11. gr. laga um útlendinga.

Fyrir kærunefnd hafa verið lögð fram gögn sem sýna fram á að kærandi hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum var veittur með tilkynningu til hans um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, sbr. einnig 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Að því virtu er það mat kærunefndar að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið haldin efnisannmarka. Við komu kæranda til landsins þann 26. janúar sl. varð úrræðum XII. kafla laga um útlendinga því ekki beitt nema að undangenginni nýrri málsmeðferð hjá Útlendingastofnun. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda felld úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                                                              Árni Helgason