Nr. 584/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 11. desember 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 584/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19100071
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. október 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að kærandi sæti ekki endurkomubanni.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með bréfi, dags. 1. desember 2018, tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Þann sama dag var ákvörðunin birt fyrir kæranda og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 22. október sl. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 3. desember sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 27. nóvember sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að lögreglan hafi haft afskipti af kæranda þann 1. desember 2018 og hafi hann ekki getað sýnt fram á heimild til dvalar hér á landi. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hefði kærandi þá dvalið á Schengen-svæðinu frá 12. mars 2018. Hafi stofnunin birt kæranda tilkynningu þann 1. desember 2018 þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða honum endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi þar sem hann hefði dvalið hér á landi lengur en honum var heimilt. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi ekki leggja fram greinargerð vegna málsins heldur nýta sér rétt sinn til að snúa heim af sjálfsdáðum. Þann 3. desember s.á. hafi kærandi komið í afgreiðslu Útlendingastofnunar með afrit af flugmiðum sem hafi sýnt fyrirhugaða brottför hans til Mílanó á Ítalíu. Hins vegar hefði stofnuninni ekki borist nein gögn frá kæranda til staðfestingar á því að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið. Samkvæmt óstaðfestum upplýsingum frá lögreglu fór kærandi af landinu þann 8. desember 2018 en kom aftur til landsins þann 9. janúar 2019. Þann 12. mars sl. hafi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda verið send til lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu til birtingar. Hafi birtingin ekki tekist og þann 21. ágúst sl. hafi kærandi verið eftirlýstur af lögreglu í því skyni að honum yrði birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Þann 15. október sl. hafi lögregla svo haft afskipti af kæranda hér á landi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga sé útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segi til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Heimild til brottvísunar útlendings sem ekki sé með dvalarleyfi sé að finna í 98. gr. laganna. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. sé heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og hefði ekki sýnt fram á að dvöl hans hefði takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Yrði því að telja að dvöl hans á Schengen svæðinu, þ.m.t. hér á landi, væri ólögmæt. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann hafi verið í góðri trú um rétt sinn til dvalar, bæði frá þeim tíma er hann hafi yfirgefið landið þann 8. desember 2018 og eftir að hann hafi komið aftur til landsins í janúar 2019. Vísar kærandi til þess að þegar hann hafi komið aftur til landsins árið 2019 hafi honum verið birt fyrirvaralaust ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, án tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, líkt og gert hefði verið með bréfum, dags. 19. maí 2017 og 1. desember 2018, við meðferð fyrri mála hans hjá Útlendingastofnun. Byggir kærandi á því að þar sem hann hafi yfirgefið landið 8. desember 2018 hafi því stjórnsýslumáli lokið án þess að tekin yrði ákvörðun um brottvísun og hafi Útlendingastofnun ekki verið unnt að taka ákvörðun um brottvísun án þess að tilkynnt væri að nýju um meðferð málsins hjá stofnuninni. Hafi slík tilkynning verið forsenda þess að hann gæti notið andmælaréttar skv. 12. gr. laga um útlendinga og 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga. Þá vísar kærandi til þess að ákvæði 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga feli í sér meginreglu þess efnis að veita skuli útlendingi frest til að yfirgefa landið og hafi Útlendingastofnun ætlað að víkja frá þeirri meginreglu hafi stofnuninni borið að rökstyðja það sérstaklega. Hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða að kæranda yrði ekki veittur frestur til að fara af sjálfsdáðum með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Loks vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hefði getað gripið til vægari úrræða, t.d. með því að veita frest til að yfirgefa landið.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Þá liggur fyrir að kærandi er nú staddur hér á landi. Framlögð gögn gefa ekki skýra mynd af ferðum kæranda hérlendis og innan Schengen-svæðisins. Í greinargerð kæranda er þó byggt á því að hann hafi yfirgefið landið þann 8. desember 2018 og komið aftur til landsins í janúar 2019.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Meðal gagna málsins er tilkynning Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann kæranda, dags. 1. desember 2018, þar sem hann hafi dvalið innan Schengen-svæðisins lengur en í 90 daga. Þar kemur m.a. fram að mál kæranda yrði fellt niður ef kærandi sýndi fram á að hann hafi yfirgefið Ísland og farið til heimaríkis, eða annars ríkis þar sem hann hefði heimild til dvalar, innan sjö daga frá afhendingu bréfsins. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að bærist stofnuninni ekki brottfararspjald eða mynd úr vegabréfi með stimpli og vegabréfsnúmeri sem staðfesti að kærandi hefði yfirgefið Ísland og haldið til heimaríkis innan framangreinds frests myndi stofnunin taka ákvörðun í máli hans á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Kæmist stofnunin að þeirri niðurstöðu að ákvarða skyldi brottvísun og endurkomubann myndi lögreglan fá ákvörðunina til birtingar og myndi hún þá verða birt fyrir kæranda við fyrsta tækifæri. Hið sama myndi gilda ef kærandi yfirgæfi Ísland innan veitts frests en kæmi aftur til landsins án þess að geta sýnt fram á að lágmarki 90 daga dvöl utan Schengen-svæðisins. Kærandi ritaði undir framangreinda tilkynningu Útlendingastofnunar og hakaði í reit þess efnis að hann myndi ekki leggja fram greinargerð heldur myndi nýta sér rétt sinn til að snúa heim af sjálfsdáðum og leggja fram staðfestingu þess efnis. Þá var efni tilkynningarinnar túlkað á albönsku fyrir kæranda.
Af gögnum máls er ljóst að kærandi lagði fram flugmiða hjá Útlendingastofnun sem sýndu fyrirhugaða brottför hans frá Íslandi þann 4. desember 2018. Samkvæmt upplýsingum í ákvörðun Útlendingastofnunar bárust stofnuninni engin gögn frá kæranda til staðfestingar á því að hann hafi yfirgefið Schengen-svæðið. Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi yfirgefið Ísland þann 8. desember 2018 og komið aftur til landsins í janúar 2019 og þá benda gögn málsins ekki til annars. Samkvæmt framangreindu er því ljóst að kærandi kom aftur til landsins án þess að hafa heimild til enda bar honum að dvelja að lágmarki 90 daga utan Schengen-svæðisins, sbr. framangreinda tilkynningu Útlendingastofnunar. Þar sem kærandi fór ekki eftir efni tilkynningar Útlendingastofnunar, dags. 1. desember 2018, og þeim leiðbeiningum sem þar er að finna, var ekki tilefni fyrir stofnunina að veita kæranda að nýju frest til að yfirgefa landið að sjálfsdáðum, enda var því stjórnsýslumáli sem Útlendingastofnun hóf þann 1. desember 2018 ekki lokið. Kærunefnd telur því ljóst að kærandi hefur dvalið á Schengen-svæðinu lengur en 90 daga, sbr. 49. gr. laga um útlendinga og 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá mátti kæranda vera ljóst að við komu hans til lansins í janúar 2019, rúmum mánuði eftir að hann yfirgaf landið, hafi hann verið í ólögmætri dvöl.
Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum með hliðsjón af tengslum hans við landið.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Áslaug Magnúsdóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir