7. mars 2024 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 204/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 7. mars 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 204/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23100107

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 17. október 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn […], fd. […], ríkisborgara Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa honum frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi. Til vara er þess krafist að fallið verði frá brottvísun kæranda frá Íslandi með endurkomubanni til landsins í tvö ár og að honum verði veittur tilhlýðilegur frestur til að yfirgefa landið.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 25. júní 2023. Við meðferð málsins lagði kærandi fram dvalarleyfisskírteini útgefið af yfirvöldum í Chile með gildistíma til 1. maí 2023. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun, 6. september 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hafi verið með dvalarleyfi í Chile á grundvelli heilbrigðisástæðna. Útlendingastofnun ákvað 6. október 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda sama dag og barst kærunefnd greinargerð kæranda 19. október 2023.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi slík tengsl við Chile að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað. Umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Chile ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hann fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og skyldi hann fluttur til Chile. Kæranda var ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið og athygli hans vakin á því að yfirgæfi hann landið sjálfviljugur innan frests yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Kærandi vísar til gagna málsins, þ.m.t. viðtals síns hjá Útlendingastofnun og greinargerðar til stofnunarinnar, hvað varðar aðstæður sínar. Kærandi vísar til þess að hann sé ekki með dvalarleyfi í Chile, sbr. gögn málsins. Kærandi hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi í landinu og hlotið tímabundið dvalarleyfi með gildistíma til 1. maí 2023. Tímabundið dvalarleyfi hans sé útrunnið og beiðni hans um framlengingu á dvalarleyfinu hafi verið synjað. Þá vísar kærandi til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar hvað varðar aðstæður í Chile. Þar komi m.a. fram að alvarleg mannréttindabrot eigi sér stað í Chile, s.s. handahófskennd dráp og grimmileg og ómannúðleg meðferð af hálfu lögregluyfirvalda.

Kærandi gerir kröfu um að umsókn hans verði tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 2. og 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, ásamt síðari breytingum. Kærandi vísar til þess að hann hafi dvalið í Chile til að gangast undir krabbameinsmeðferð. Kærandi hafi ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd þar í landi og hafi ekki fengið endurnýjun á dvalarleyfi sínu sem hafi runnið út 1. maí 2023. Kærandi gerir athugasemd við að Útlendingastofnun byggi á því að kærandi geti snúið aftur til Chile og að frásögn hans sé talin ótrúverðug hvað varðar tímabundið dvalarleyfi hans í Chile. Kærandi vísar til þess að hann hafi reynt að fá endurnýjun á dvalarleyfi sínu í Chile en ekki fengið hana og megi því gera ráð fyrir að hann hafi fengið dvalarleyfið endurnýjað í tvígang og því sé ekki hægt að endurnýja það aftur. Kærandi vísar til þess að ómögulegt sé fyrir hann að færa frekari sönnur á frásögn sína varðandi dvalarleyfi sitt. Útlendingastofnun hafi verið í lófa lagið að afla þessara upplýsinga. Kærandi telji að það sé alvarlegt brot gegn rannsóknarskyldu stjórnvalda, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að hafa ekki aflað gagnanna. Kærandi vísar til þess að ekki hafi verið heimilt að beita d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem hann hafi ekki heimild til dvalar í Chile og beri því að taka mál hans til efnismeðferðar.

Kærandi vísar til þess að hann eigi við alvarleg heilsufarsvandamál að stríða, hann hafi greinst með lungnakrabbamein sem hafi verið meðal ástæðna þess að hann hafi farið frá Venesúela til Chile árið 2018. Kærandi þurfi á stöðugri heilbrigðisþjónustu að halda vegna þess, sbr. framlögð gögn. Verði kærandi endursendur til Chile jafnist það á við endursendingu til Venesúela þar sem aðstæður hans séu ekki viðunandi. Íslenskum stjórnvöldum beri að leggja heildstætt mat á einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og þær afleiðingar sem endursending geti haft í för með sér fyrir hann, bæði andlegar og líkamlegar. Kærandi vísar til þess að hann hafi ekki verið metinn í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, en það mat sé byggt á þeirri forsendu að hann geti snúið aftur til Chile. Kæranda sé hins vegar ekki heimilt að snúa þangað aftur og því beri að leggja mat á einstaklingsbundnar aðstæður kæranda með það að leiðarljósi. Þá vísar kærandi til þess að hann eigi nafngreindan bróður hér á landi. Bræðurnir séu nánir og tengsl þeirra séu rík. Að öðru leyti vísar kærandi til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar hvað varðar frekari rökstuðning fyrir kröfum hans.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Kærandi er karlmaður á […] sem er staddur hér á landi einsamall. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann eigi bróður sem sé með dvalarleyfi hér á landi. Í viðtali greindi kærandi frá því að hann hafi farið frá heimaríki árið 2018 til Perú þar sem hann hafi dvalið í þrjá mánuði en þaðan hafi hann farið til Chile þar sem hann hafi fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli heilbrigðisástæðna. Kærandi lagði fram við meðferð málsins dvalarleyfisskírteini með gildistíma til 1. maí 2023. Kærandi hafi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi sínu en hafi fengið neitun. Kærandi hafi farið til heimaríkis í byrjun árs 2023 þar sem dvalarleyfi hans í Chile hafi runnið út. Kærandi kom hingað til lands og lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd 25. júní 2023. Kærandi hafi ekki lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd í Chile og þekki ekki til verndarkerfisins þar í landi. Kærandi greindi frá því að yfirvöld í Chile væru ekki að veita alþjóðlega vernd þar í landi um þessar mundir. Kærandi hafi farið til Chile þar sem hann hafi verið í þörf fyrir heilbrigðisþjónustu vegna heilsufarsvanda síns. Kærandi hafi verið greindur með lungnakrabbamein í Chile og hafi farið í skurðaðgerð þar í landi þar sem hluti af lunga hafi verið fjarlægður. Kærandi lagði fram heilbrigðisgögn þess efnis frá Chile við meðferð málsins. Við meðferð málsins greindi kærandi frá því að meinið sé farið og að hann þurfi að vera undir eftirliti ef mein tækju sig upp aftur. Kærandi greindi frá því að hann eigi við öndunarerfiðleika að stríða eftir skurðaðgerðina og telji sig þurfa á aðstoð að halda við súrefnisupptöku. Kærandi sé við ágæta andlega heilsu en upplifi reglulega þunglyndi vegna krabbameinsins. Kærandi hafi verið með aðgang að heilbrigðisþjónustu í Chile á grundvelli dvalarleyfis síns en þar sem dvalarleyfi hans sé útrunnið geti hann ekki opnað bankareikning eða fengið heilbrigðisaðstoð í Chile. Kærandi hafi orðið fyrir fordómum í landinu. Kærandi hafi leitað til lögreglunnar þegar hann hafi verið rændur í eitt skipti.

Aðstæður í Chile

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Chile, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum.

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 20. mars 2023);
Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);
Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
Chile 2020 Crime & Safety Report (OSAC, 3. október 2020);
Chile anti-migrant protesters destroy camps in tense north (reuters, 30. janúar 2022);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, september 2023);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, mars 2021);
Fact Sheet: Chile (UNHCR, ágúst 2019);
Freedom in the World 2023 – Chile (Freedom House, 26. september 2023);
Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
International Migration Outlook 2023 (OECD, 23. október 2023);
Profile of the Health Service System: Chile (World Health Organization, ódagsett);
Rights and obligations of permanent residents; instances under which permanent residence is lost (Immigration and Refugee Board of Canada, 25. janúar 2017);
Social protection and Venezuelan migration (International Organization for Migration, ódagsett 2021);
Socioeconomic Integration of Venezuelan Migrants and Refugees (International Organization for Migration, júlí 2021);
Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Mannréttindastofnunar Chile (www.indh.cl,);
Upplýsingar af vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile (www.extranjeria.gob.cl.);
World Report 2022 (Human Rights Watch, 16. desember 2021) og
World Report 2024 (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá hafa stjórnvöld í Chile verið aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku síðan 8. ágúst 1990 þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá fullgilti Chile barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Chile gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 30. september 1988 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1972. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum árið 1972.

Á vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile kemur fram að einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis þar í landi. Tímabundið dvalarleyfi gildi í allt að tvö ár og hægt sé að framlengja það einu sinni í allt að tvö ár til viðbótar. Til að mynda geti einstaklingar sem séu í þörf fyrir læknismeðferð óskað eftir tímabundnu dvalarleyfi á grundvelli heilbrigðisástæðna en það sé framlengjanlegt um tvö ár sé viðkomandi enn í þörf fyrir samfellda læknismeðferð. Auk þess þurfi viðkomandi að sýna fram á greiðslugetu á útgjöldum. Að þeim tíma liðnum þurfi handhafi dvalarleyfis að óska eftir ótímabundnu dvalarleyfi hjá Innanríkis- og almannaöryggisráðuneyti Chile. Fram kemur að hægt sé að sækja um ótímabundið dvalarleyfi hafi viðkomandi haft löglega búsetu í landinu í tvö ár eða eftir tólf mánuði hafi viðkomandi t.a.m. fjölskyldutengsl við ríkisborgara Chile eða einstakling með fasta búsetu þar í landi. Þá kemur fram að umsækjandi sem hafi fengið synjun á umsókn sinni geti beðið ráðuneytið um endurskoðun á ákvörðuninni auk þess sem að tryggt sé í lögum að hann geti borið lögmæti ákvörðunarinnar undir þar til bæra aðila. Einstaklingar sem séu með gilt dvalarleyfi í Chile og hafi haft búsetu þar í landi í fimm ár geti sótt um ríkisborgararétt þar í landi. Sé einstaklingur með ríkisborgararétt í Chile eða ótímabundið dvalarleyfi (s. Residencia Definitiva) geti sambúðar- eða hjúskaparmaki hans fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Sama eigi við um ólögráða barn viðkomandi, barn sem sé með fötlun, ógift barn viðkomandi sem sé undir 24 ára aldri og sé í námi og foreldrar viðkomandi.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Chile auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd, þ. á m. aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá séu stjórnvöld í Chile í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Chile sé aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og þá kemur fram í framangreindri samantekt og leiðbeiningum UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) að Chile sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku sem varði málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Sú skilgreining á hugtakinu flóttamaður sem fyrirfinnst í Cartagena yfirlýsingunni hafi verið innleidd í löggjöf ýmissa ríkja Suður-Ameríku, þ. á m. Chile. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

Samkvæmt skýrslum World Health Organization og Pan American Health Organization er öllum tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu í stjórnarskrá Chile óháð því hvort viðkomandi sé með ríkisborgararétt. Heilbrigðiskerfi Chile samanstandi af opinberu og einkareknu kerfi. Ríkisborgarar Chile og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar þar í landi hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu í gegnum ríkisrekið sjúkratryggingakerfi. Þá kemur fram í skýrslu International Organization for Migration (IOM) að allir innflytjendur og flóttamenn hafi aðgang að heilbrigðiskerfi Chile þótt þau geti mætt ákveðnum hindrunum við að nýta sér þá þjónustu.

Samkvæmt áðurnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins er jafnræði og bann við mismunun verndað af stjórnarskrá Chile. Hafi verið dæmi þess að minnihlutahópar hafa orðið fyrir mismunun í heilbrigðis- og menntakerfinu en stjórnvöld hafi komið á fót þjálfunaráætlun fyrir opinbera starfsmenn í því skyni að aðstoða innflytjendur og auka aðgang að túlkaþjónustu hjá hinu opinbera. Í skýrslu IOM frá árinu 2021 um félagslega stöðu ríkisborgara Venesúela í völdum löndum Suður-Ameríku kemur fram að innflytjendur frá Venesúela hafi upplifað mismunun. Af skýrslunni má sjá að útlendingaandúð í Chile hafi lengst af beinst gegn einstaklingum frá Haítí. Samkvæmt rannsókn á efni á samfélagsmiðlinum Twitter hafi 63% af mismunun beinst gegn einstaklingum frá Haítí þrátt fyrir að hlutfall innflytjenda í Chile sem séu frá Venesúela sé mun hærra en þeirra sem séu frá Haítí. Rannsókn frá árunum 2018-2019 sýni að tveir þriðju íbúa Chile hafi talið að stjórnvöld ættu að veita innflytjendum og flóttamönnum frá Venesúela heilbrigðisaðstoð, menntun og húsnæði. Rannsókn frá árinu 2021 sýni að 84% íbúa Chile styðji það að innflytjendur og flóttamenn frá Venesúela hafi jafnan aðgang og landsmenn að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá sé starfrækt sjálfstæð mannréttindastofnun (s. Instituto Nacional De Derechos Humanos) sem hafi það að markmiði að efla og vernda mannréttindi allra þeirra sem séu búsettir í Chile.

Samkvæmt framangreindum heimildum, s.s. skýrslum Freedom House, Human Rights Watch og Amnesty International, frá árinu 2023 og 2024 hafa stjórnvöld í Chile verið gagnrýnd fyrir brottvísanir frá landinu og framkvæmd þeirra. Samkvæmt þeim upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa stjórnvöld í Chile gefið út að þeir einstaklingar sem komi með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile eða hafi gerst sekir um lögbrot geti verið brottvísað frá landinu. Það sé þó ekki lögbrot að koma með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile. Brottvísunarmál hafi komið til kasta dómstóla í Chile um mitt ár 2021 þegar Hæstiréttur Chile og áfrýjunardómstólar þar í landi hafi stöðvað brottvísanir einstaklinga frá m.a. Venesúela. Niðurstöður dómstóla hafi leitt í ljós tilteknar brotalamir á réttlátri málsmeðferð við meðferð brottvísunarmála í Chile. Þá má sjá af fréttatilkynningu frá Inter-America Commission on Human Rights, dags. 29. nóvember 2021, að nefndin hafi lýst yfir áhyggjum af brottvísunum einstaklinga í Chile.

Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur m.a. fram að öryggislögreglan (s. Carabineros) ásamt rannsóknarlögreglunni beri ábyrgð á löggæslu, m.a. landamæraeftirliti og almannaöryggi. Þá hafi innanríkis- og almannaöryggisráðuneytið yfirumsjón með báðum stofnunum. Lög og stjórnarskrá í Chile leggi bann við mismunun en tilkynnt hafi verið um mismunun gagnvart ákveðnum minnihlutahópum og innflytjendum innan heilbrigðis- og menntakerfisins. Þá kemur fram að ákveðnir minnihlutahópar, þ. á m. fólk frá Venesúela hafi orðið fyrir fordómum vegna þjóðernis síns. Þá hafi ákveðin sveitarfélög innleitt áætlanir um að aðstoða innflytjendur við aðgang að opinberri þjónustu. Samkvæmt skýrslu OSAC sé öryggislögreglan ein fagmannlegasta og best þjálfaða lögreglusveit Rómönsku Ameríku ásamt því að vera sú sveit þar sem minnst sé um spillingu. Þá kemur fram í skýrslu Freedom House frá árinu 2023 að friðsælum mótmælum hafi fjölgað í Chile árið 2019 þegar almenningur hafi mótmælt stjórnvöldum og samfélagslegum ójöfnuði. Enn eigi sér stað mótmæli en bæði borgaralegt ofbeldi og kúgun lögreglu hafi minnkað verulega frá árinu 2019. Þá kemur fram í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2023 að mótmæli gegn innflytjendum og ofbeldi gegn útlendingum hafi enn átt sér stað árið 2022 í Chíle auk þess sem innflytjendur hafi neyðst til að yfirgefið landið vegna þessa. Í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2024 kemur fram að innflytjendur í landinu standi frammi fyrir vanda við að hljóta réttarstöðu þar í landi en það hafi áhrif á aðgang þeirra að heilbrigðisþjónustu og atvinnu. Samkvæmt könnun af hálfu frjálsra félagasamtaka og stofnana á vegum Sameinuðu þjóðanna frá árinu 2023 hafi aðeins 16% innflytjenda frá Venesúela hlotið varanlegt dvalarleyfi í landinu.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi að breytingarlögum nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland hafi ekki verið beitt að fullu þar sem það hafi verið talið óskýrt. Með frumvarpi þessu sé því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins komi fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda og framlögðu dvalarleyfiskorti hans var kærandi með tímabundið dvalarleyfi í Chile frá 26. júlí 2022 til 1. maí 2023. Kærandi kvaðst hafa búið þar í landi á árunum 2018 til 2023. Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Chile verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að hann hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Kærunefnd telur að kærandi geti lagt fram umsókn um dvalarleyfi að nýju, t.a.m. á öðrum grundvelli. Framangreindar landaupplýsingar bera með sér að tímabundið dvalarleyfi sé með gildistíma í tvö ár og að unnt sé að óska eftir framlengingu um tvö ár til viðbótar. Þá sé hægt að sækja um varanlegt dvalarleyfi eftir a.m.k. tveggja ára búsetu í landinu. Að mati kærunefndar liggur fyrir að kærandi hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki. Þá hafi kærandi haft aðgang að heilbrigðisþjónustu vegna heilsufarsvanda síns og haft heimild til að stunda atvinnu á grundvelli tímabundins dvalarleyfis. Verður því að telja að hann hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé virk og að kærandi geti leitað til hennar telji hann þörf á því. Þá er ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærandi hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Chile, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hann sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Chile aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Falla því aðstæður kæranda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verður umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki tekin til efnismeðferðar. Að mati kærunefndar telst kærandi hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð gerir kærandi athugasemd við að Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að kærandi geti snúið aftur til Chile og að frásögn hans hafi verið talin ótrúverðug hvað varðar tímabundið dvalarleyfi hans þar í landi. Þrátt fyrir að kærandi þurfi vegabréfsáritun eða tímabundið dvalarleyfi til að ferðast til Chile er að mati kærunefndar ekki um slíkar hindranir að ræða sem eigi að leiða til þess að taka beri mál hans til efnismeðferðar. Kærandi kvaðst hafa dvalið í Chile frá lok árs 2018 til byrjun árs 2023. Kærandi lagði fram dvalarleyfisskírteini með gildistíma frá 26. júlí 2022 til 1. maí 2023. Af framlögðum gögnum má sjá að kærandi hafi notið heilbrigðisþjónustu í Chile árið 2020 og má því ætla að hann hafi verið með dvalarleyfi í gildi á þeim tíma. Með vísan til framangreindra landaupplýsinga má því jafnframt ætla að dvalarleyfi kæranda hafi verið endurnýjað a.m.k. einu sinni. Í framangreindum gögnum kemur fram að hægt sé að óska eftir endurnýjun á tímabundnu dvalarleyfi einu sinni og að þeim tíma liðnum er unnt að óska eftir varanlegu dvalarleyfi. Ekki er ljóst samkvæmt viðtali kæranda eða gögnum málsins hvort kærandi hafi lagt fram umsókn um varanlegt dvalarleyfi í landinu en að framan hefur verið vikið að möguleikum kæranda til að leggja fram umsókn um slíkt dvalarleyfi í viðtökuríki.

Þá telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnvalda, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og 10. gr. stjórnsýslulaga með því að hafa ekki aflað upplýsinga um dvalarleyfi kæranda í Chile. Hvorki í ákvæði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða í frumvarpi til breytingarlaga nr. 14/2023 er gert að skilyrði við beitingu ákvæðisins að afla upplýsinga frá viðtökuríki hvað varðar stöðu umsækjanda þar í landi en að mati nefndarinnar lá fyrir fullnægjandi grundvöllur fyrir beitingu d-liðar ákvæðisins hjá Útlendingastofnun. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd að mál kæranda hafi verið nægjanlega upplýst hjá Útlendingastofnun samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og 10. gr. stjórnsýslulaga. Framangreindri kröfu kæranda er því hafnað.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er karlmaður á […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hafi verið greindur með lungnakrabbamein og hafi farið í skurðaðgerð í Chile þar sem hluti úr lunga hafi verið fjarlægður. Kærandi lagði fram heilbrigðisgögn þess efnis frá Chile við meðferð málsins. Kærandi greindi frá því að meinið sé farið en að hann þurfi að vera undir eftirliti ef mein tækju sig upp aftur. Kærandi greindi frá því að hann glími við öndunarerfiðleika eftir skurðaðgerðina, sé andstuttur við áreynslu og telji sig þurfa á aðstoð að halda við súrefnisupptöku. Kærandi sé við ágæta andlega heilsu en upplifi reglulega þunglyndi vegna krabbameinsins. Þá liggur fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 3. nóvember 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 6. september 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun. Kærandi lagði líkt og áður segir fram heilsufarsgögn frá viðtökuríki. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 18. október 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hans. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kæranda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hann teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Chile verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Kærandi greindi frá því að hafa verið með aðgang að heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki og hefur lagt fram gögn þess efnis við meðferð málsins. Þá greindi kærandi frá því að hann hafi verið greindur með lungnakrabbamein í viðtökuríki og að meinið hafi verið fjarlægt með aðgerð en hann þurfi að vera undir reglubundnu eftirliti. Kærandi hefur þó ekki lagt fram gögn sem bera með sér að hann hafi notið heilbrigðisþjónustu vegna fyrrgreinds krabbameins hér á landi. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi greindi frá því að hafa orðið fyrir fordómum í viðtökuríki. Þá hafi kærandi í eitt skipti leitað til lögreglunnar eftir að hafa verið rændur. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærandi um öryggi sitt geti hann leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hann geti vænst þess að staða hans, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hans í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hans til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 6. september 2023 eiga nafngreindan bróður sem sé með dvalarleyfi hér á landi. Kærandi sé í góðum tengslum við bróður sinn og njóti fjárstuðnings frá honum. Þá lagði kærandi fram myndir af þeim saman, skjáskot af samskiptum á samskiptamiðlum og yfirlýsingu frá bróður hans um tengslin.

Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Í 4. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga segir að umsækjandi teljist ekki hafa sérstök tengsl við Ísland nema aðstandandi hans sé búsettur hér á landi í lögmætri dvöl. Við mat á sérstökum tengslum skal m.a. líta til þess hvort umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi, hvort umsækjandi og aðstandandi hans hafi deilt eða alist upp á sama heimili eða hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu sín á milli. Stjórnvöldum er heimilt að krefja umsækjanda um að sýna fram á umrædd tengsl, t.d. með framlagningu skilríkja eða vottorða. Þá er stjórnvöldum heimilt að óska eftir því að aðstandandi umsækjanda staðfesti umrædd tengsl. Þá segir í 5. mgr. ákvæðisins að við mat á sérstökum tengslum ber þó ávallt að hafa til hliðsjónar þau tengsl sem viðkomandi hefur í því ríki þar sem hann hefur heimild til dvalar í, m.a. lengd dvalar í ríkinu, fjölskyldutengsl og samfélagsleg tengsl sem umsækjandi hefur myndað við ríkið. Þá skal jafnframt hafa til hliðsjónar hvort viðkomandi eigi rétt á fjölskyldusameiningu skv. VIII. kafla laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hafa heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hugtakið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr., en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík. Bróðir kæranda telst ekki til nánustu aðstandenda hans samkvæmt orðalagi 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þegar málið er metið heildstætt er það mat nefndarinnar að jafnvel þó tengsl kæranda við bróður hans væru lögð til grundvallar, þá hafi þau gögn sem kærandi hefur lagt fram ekki sýnt fram á að umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi eða að þeir hafi á einhverjum tímapunkti haft uppeldisskyldu eða framfærsluskyldu við kæranda, sbr. 4. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd haft til hliðsjónar þau tengsl sem kærandi hefur haft í Chile en hann dvaldi þar löglega um nokkurra ára skeið, naut þjónustu þar og hafði kost á að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd þar í landi, sbr. 5. mgr. 32. gr. b reglugerðar um útlendinga. Af heildarmati á aðstæðum kæranda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá bendir ekkert til annars en að kærandi geti nýtt rétt sinn til komu og tímabundinnar dvalar hér á landi á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga í því skyni að dvelja tímabundið hér og halda tengslum við bróður sinn.

Þá telur kærunefnd ljóst að 2. málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína 25. júní 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið rétt að hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm í máli Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr. og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærandi hefur borið fyrir sig að óttast að vera endursendur til heimaríkis. Framangreindar upplýsingar um aðstæður í Chile bera með sér að einstaklingar í ólögmætri dvöl kunni að vera brottvísað frá landinu. Kærunefnd hefur vikið að möguleikum kæranda á að sækja um dvalarleyfi í viðtökuríki auk þess sem kærandi getur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd þar í landi.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hans til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Chile aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 25. júní 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hann því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi í viðtali hjá Útlendingastofnun. Kærandi kvaðst eiga bróður hér á landi en myndi virða slíka ákvörðun. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda í Chile telst brottvísun hans frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kæranda landið sjálfviljugur innan þess frests. Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann er staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála