Nr. 420/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 420/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18080015

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 10. ágúst 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júlí 2018, um að synja honum um dvalarleyfi á Íslandi fyrir foreldri, sbr. 72. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði hafnað.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 2. nóvember 2015 og var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. febrúar 2016. Ákvörðunin var birt kæranda þann 16. febrúar 2016. Kærandi kærði þá ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála þann 26. febrúar 2016. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði, dags. 3. maí 2016. Kærandi var fluttur til [...] 24. júní 2016. Ekki liggur fyrir hvenær kærandi kom aftur til landsins en lögregla hafði afskipti af honum hér á landi þann 6. febrúar 2017. Útlendingastofnun sendi kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun 8. febrúar 2017. Tölvupóstur með brottfararspjaldi barst Útlendingastofnun 23. júní 2017 og af þeirri ástæðu hætti Útlendingastofnun við brottvísun kæranda þann 27. júní 2017. Kærandi sótti um dvalarleyfi fyrir foreldra 17. júlí 2017 sem var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júlí 2018. Fyrirsvarsmaður kæranda móttók ákvörðunina fyrir hans hönd þann 31. júlí 2018. Kærandi kærði ákvörðunina þann 10. ágúst 2018, en kæru fylgdu athugasemdir kæranda. Kærandi hefur ekki lagt fram sérstaka greinargerð í málinu til kærunefndar.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar 27. júlí 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni. Þann 15. ágúst 2018 féllst kærunefndin á að fresta réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar á meðan málið væri til kærumeðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til ákvæðis 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga þar sem fram komi að tilgangur umsækjanda með dvöl hér á landi skuli vera í samræmi við það dvalarleyfi sem sótt sé um. Er vísað til þess að í umsókn kæranda komi fram að tilgangur dvalar sé að hann vilji sameinast fjölskyldu sinni hér á landi en hann eigi son og stjúpson hér. Þá hafi umsækjandi komið í afgreiðslu Útlendingastofnunar og sagt að hann sæki um foreldraleyfi. Með hliðsjón af framangreindu hafi umsókn kæranda verið flokkuð sem umsókn um foreldraleyfi, sbr. 72. gr. laga um útlendinga.

Því næst voru skilyrði 3. og 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga reifuð og var það mat stofnunarinnar að dvalarleyfi kæranda væri ekki nauðsynlegt svo að barn hans gæti búið áfram á Íslandi, sbr. c-lið 3. mgr. 72. gr. Þá væri samkvæmt 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga fortakslaust skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis fyrir foreldri að umsækjandi hafi verið í lögmætri dvöl hér á landi þegar hann legði fram umsókn. Eins og fram hafi komið hafi lögregla haft afskipti af kæranda 6. febrúar 2017 sem hafi svo lagt inn umsókn um dvalarleyfi rúmum fimm mánuðum síðar, eða 17. júlí 2017. Með hliðsjón af því taldi stofnunin að kærandi hafi ekki verið í lögmætri dvöl hér á landi þegar umsókn hans var lögð fram. Jafnframt yrði að horfa til þess að kærandi hafi aldrei haft dvalarleyfi á Íslandi. Því væri ljóst að kærandi uppfyllti ekki skilyrði c-liðar 3. mgr. 72. gr. laga um útlendinga og heldur ekki skilyrði c- og d-liðar 4. mgr. 72. gr. og bæri því að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laganna.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Við meðferð málsins hjá kærunefnd útlendingamála hefur kærandi haldið því fram að ákvörðun Útlendingastofnun hafi verið byggð á röngum lestri staðreynda og gagna og að ákvörðun stofnunarinnar hafi ekki verið í samræmi við rannsóknarskyldu stjórnvalda. Um aðrar málsástæður vísaði kærandi til greinargerðar, dags. 13. júlí 2017, sem hann lagði fram hjá Útlendingastofnun. Þar kemur m.a. fram að kærandi eigi unnustu hér á landi sem eigi eitt barn úr fyrra sambandi sem kærandi hafi gengið í föðurstað. Þá hafi kærandi og unnusta hans eignast dreng þann [...] sem sé íslenskur ríkisborgari. Jafnframt eigi kærandi bróður, mágkonu og frænda hér á landi. Þá kemur fram að kærandi og unnusta hans hafi verið í sambandi síðan [...] en sökum þess að unnusta hans [...] hafi reynst ómögulegt að skrá kæranda hjá henni. Um lagarök vísar kærandi til þess að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga komi í veg fyrir að honum verði gert að fara úr landi enda fæli slík ráðstöfun í ósanngirni gagnvart honum, barnsmóður hans og barni þeirra.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Ákvörðun Útlendingastofnun um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga

Eins og að framan greinir var kæranda í hinni kærðu ákvörðun synjað um dvalarleyfi fyrir foreldra, sbr. 72. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem á barn hér á landi dvalarleyfi í þeim tilvikum sem greinir í 2.-4. mgr. ákvæðisins. Þá þurfa skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. að vera uppfyllt þegar dvalarleyfi eru veitt á þessum grundvelli. Í ákvæðum 3. og 4. mgr. laga um útlendinga er fjallað um dvalarleyfi fyrir erlent foreldri íslensks barns eða barns sem búsett sé hér á landi. Í athugasemdum við 72. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu séu höfð hliðsjón af ákvæðum barnasáttmálans er lúti að rétti barns til að njóta umönnunar foreldris síns þar sem þess sé kostur. Þá tryggi ákvæðið að barn í stöðu sem þessari geti búið áfram hér á landi þótt aðstæður breytist hjá foreldrum þess, einkum vegna skilnaðar, sambúðarslita eða andláts.

Samkvæmt 3. mgr. 72. gr. er heimilt að veita útlendingi sem er foreldri íslensks barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi ef foreldrið fer með eða deilir forsjá barnsins og fullnægir skilyrðum a- til c-liðar ákvæðisins. Á meðal þeirra skilyrða er að það sé nauðsynlegt til þess að barnið geti búið áfram hér á landi, sbr. c-lið 3. mgr. 72. gr. Samkvæmt gögnum málsins er barn kæranda íslenskt og á íslenska móður. Er það mat kærunefndar að dvalarleyfi kæranda sé ekki nauðsynlegt svo barnið geti búið áfram á Íslandi og því fullnægir umsókn kæranda ekki skilyrðum 3. mgr. 72. gr. laganna.

Kemur þá næst til skoðunar 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga en samkvæmt því er heimilt að veita foreldri sem fer með forsjá barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi dvalarleyfi þrátt fyrir að foreldri og barn muni ekki búa saman að fullnægðum skilyrðum a-e liðar ákvæðisins. Á meðal þeirra skilyrða er að umsækjandi hafi haft dvalarleyfi hér á landi sem ekki sé unnt að endurnýja á sama grundvelli, sbr. c-lið 4. mgr. ákvæðisins. Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi og uppfyllir umsókn hans því ekki skilyrði c-liðar 4. mgr. 72. gr.

Umsókn kæranda um dvalarleyfi

Í VIII. kafla laga um útlendinga er fjallað um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í 69. gr. laganna koma fram skilyrði dvalarleyfis sem eru sameiginleg fyrir dvalarleyfi sem eru veitt vegna fjölskyldusameiningar. Í ákvæðum 70. til 72. gr. eru útfærð frekari skilyrði fyrir dvalarleyfum vegna fjölskyldusameiningar sem eru mismunandi eftir því hvaða fjölskyldumeðlim umsækjandi vill byggja rétt sinn á. Þannig eru skilyrðin mismunandi eftir því hvort umsækjandi byggir rétt sinn á maka sínum, sambúðarmaka eða barni.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði ákvæðis 72. gr. laga um útlendinga þar sem fjallað er um dvalarleyfi fyrir foreldra. Aftur á móti er það afstaða kærunefndar að af umsókn kæranda, dags. 17. júlí 2018, verði ekki skýrlega ráðið á hvaða grundvelli VIII. kafla laga um útlendinga umsókn kæranda byggi. Í því sambandi bendir nefndin einkum á að í umsókn hans kom fram að tilgangur dvalar kæranda sé að hann vilji sameinast fjölskyldu sinni hér á landi þar sem hann eigi son og stjúpson hér á landi. Í greinargerð sem kærandi lagði fram hjá Útlendingastofnun fjallaði hann aftur á móti jafnframt um unnustu sína og sambúð þeirra.

Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var umsóknin flokkuð sem umsókn um dvalarleyfi fyrir foreldra eins og fyrr greinir. Í gögnum málsins liggja fyrir tvö bréf frá Útlendingastofnun til umboðsmanns kæranda vegna umsóknar kæranda um dvalarleyfi, það fyrra dags. 4. janúar 2018 og það síðara dags. 20. apríl s.á. í fyrra bréfinu er ítrekuð beiðni um frekari fylgigögn umsóknar kæranda um dvalarleyfi. Þar kemur fram að umsókn hans hafi verið flokkuð sem umsókn um dvalarleyfi fyrir foreldri skv. 72. gr. laga um útlendinga. Í síðara bréfinu, sem einnig er beiðni um frekari gögn, segir m.a.: „Vísað er til umsókna um atvinnu- og dvalarleyfi fyrir [...], sem mótteknar voru hjá Útlendingastofnun þann 17. júlí 2017. Við skoðun hefur komið í ljós að fylgigögn með umsóknum eru ófullnægjandi. Umsækjandi getur ekki fengið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli dvalarleyfis fyrir foreldra þar sem foreldrar búa saman. Það getur hins vegar komið til skoðunar að veita umsækjanda dvalarleyfi á grundvelli sambúðar.“ Því næst er rakið í bréfi stofnunarinnar að svo henni sé unnt að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi til frekari afgreiðslu þurfi stofnunin að fá vottorð um hjúskaparstöðu og vottorð um skráningu sambúðar. Í lok bréfsins er kærandi beðinn um að leggja fram fullnægjandi gögn innan 30 daga frá dagsetningu þess en að öðrum kosti muni stofnunin ákvörðun um afgreiðslu umsóknar á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Þrátt fyrir þetta síðara bréf og það að í umsókn kæranda um dvalarleyfi hafi ekki verið tiltekið sérstaklega á hvaða grundvelli hún byggi er í ákvörðun Útlendingastofnunar aðeins skoðað hvort kærandi uppfylli skilyrði 72. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur áður komist að þeirri niðurstöðu að sú framkvæmd Útlendingastofnunar að taka umsókn um dvalarleyfi einungis til úrlausnar á einum grundvelli, jafnvel þótt umsækjandi byggi umsókn á fleiri en einum grundvelli eða, líkt og í tilviki kæranda, sé ekki skýr um hvers konar dvalarleyfi sótt er um, sé ekki í samræmi við ákvæði laga um útlendinga. Að mati kærunefndar bar umsókn kæranda með sér að hann óskaði eftir dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar vegna tengsla bæði við barn sitt og unnustu og bar Útlendingastofnun því bæði að taka til skoðunar hvort kærandi uppfyllti skilyrði 72. og 70. gr. laga um útlendinga.

Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er það til hagsbóta fyrir kæranda að Útlendingastofnun taki afstöðu til þess hvort skilyrði 70. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi í máli hans. Kærandi getur þá eftir atvikum leitað eftir endurskoðun á því mati hjá kærunefnd. Þykir því rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                     Anna Valbjörg Ólafsdóttir