Nr. 159/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 24. apríl 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 159/2020

í stjórnsýslumálum nr. KNU20030038 og KNU20030037

Kæra [...],

[...] og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. mars 2020 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari Norður-Makedóníu (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari Norður-Makedóníu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 11. mars 2020 um að synja kærendum og barni þeirra, [...] fd. [...], ríkisborgara Norður-Makedóníu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 3. mars 2020. Kærendur komu í viðtöl hjá Útlendingastofnun 9. og 10. mars 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 11. mars 2020, synjaði Útlendingastofnun kærendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 19. mars 2020. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 23. mars 2020. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 31. mars 2020, ásamt fylgigögnum. Þá bárust frekari gögn þann 17. apríl sl.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærendur, ófæddu barni þeirra og syni þeirra standi ekki til boða viðeigandi heilbrigðisþjónusta í heimaríki.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kærenda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi alist upp í borginni [...] í heimaríki sínu og þau tilheyri minnihlutahópi þar í landi þar sem þau séu af albönskum uppruna. Kærendur hafi ákveðið að yfirgefa heimaríki eftir að heilbrigðisyfirvöldum þar í landi hafi mistekist í greiningu sonar þeirra A, á æxli sem hann hafi reynst með. Þá hafi kærendum verið gert að greiða mútugreiðslur í því skyni að fá lífsnauðsynlega heilbrigðisaðstoð fyrir A. Kærendur kveði að A muni þurfa sérhæfða aðstoð auk þess sem hann þurfi að gangast undir skurðaðgerð sem ekki sé hægt að treysta á að standi honum til boða í heimaríki þeirra. Þá eigi kærendur von á öðru barni og þau óttist að barnið muni ekki fá nauðsynlega heilbrigðisþjónustu.

Í greinargerð er fjallað um stöðu mannréttindamála í Norður-Makedóníu en gögn bendi m.a. til þess að spilling sé ríkjandi í landinu. Kærendur vísa til þess að Albanir séu minnihlutahópur í heimaríki þeirra og færri opinberir starfsmenn í landinu séu af albönskum uppruna. Þá sé skortur á trausti landsmanna til heilbrigðiskerfisins og sjúklingar þurfi að greiða úr eigin vasa fyrir heilbrigðisþjónustu. Vísa kærendur í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings.

Kærendur gera athugasemd við mat Útlendingastofnunar á andlegri og líkamlegri heilsu þeirra. Kærendur vísa til þess að veikindi sonar þeirra hafi gert það að verkum að M hafi ekki getað sinnt vinnu og K hafi upplifað mikla streitu. Þá gera kærendur athugasemd við túlkun Útlendingastofnunar á athugasemdum frumvarps með lögum um útlendinga og vísa til þess að þar sem lífsnauðsynleg meðferð hafi aðeins fengist gegn mútugreiðslum sé ekki hægt að líta svo á hún hafi verið aðgengileg í heimaríki og sér í lagi þegar um barn sé að ræða. Kærendur gera athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að ljóst hafi verið í upphafi að aðstæður þeirra í heimaríki væru ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að veita ætti þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendur telja að vegna aðstæðna A hafi það ekki verið ljóst í upphafi að umsóknir þeirra væru bersýnilega tilhæfulausar. Þá gera kærendur athugasemd við það að þeim hafi ekki verið veittur frestur til heimfarar en ástæða hafi verið til þess þar sem K sé þunguð og eigi að eiga 26. apríl nk. Þá séu endurkomubönn sem lögð hafi verið á kærendur ósanngjörn og takmarki ferðarfrelsi þeirra og þ.a.l. aðgengi þeirra að þeirri sérhæfðu læknisþjónustu sem A muni þurfa í framtíðinni.

Kærendur byggja aðalkröfu sína á því að þeim verði veitt dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærendur vísa til þess að ákvæðið heimili veitingu dvalarleyfis ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna. Kærendur vísa til greinargerðar með frumvarpi að lögum um útlendinga þar sem fram komi að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana. Ekki sé hægt að líta svo á að heilbrigðisþjónusta sem greiða þurfi mútugreiðslur fyrir sé aðgengileg auk þess sem rétt sé að gera minni kröfur þegar börn eigi í hlut. Þá verði að líta til þess að kærendur tilheyri minnihlutahópi í heimaríki og þeim því erfiðara um vik að nálgast nauðsynlega heilbrigðisþjónustu.

Til vara er þess krafist að ákvarðanir Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn, verði felldar úr gildi. Vísa kærendur til þess að við ákvörðun um hvort umsóknir teljist bersýnilega tilhæfulausar þurfi að vera augljóst strax í upphafi að umsóknir falli ekki undir ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eða ekki sé hægt að veita viðkomandi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Með vísan til þess sem áður hefur komið fram um aðstæður kærenda telja þau að ekki hafi verið augljóst í upphafi að umsóknir þeirra féllu ekki undir ákvæði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kærenda kemur fram að kærendur telji að vegna ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kærendum brottvísun. Ákvarðanir um brottvísun og endurkomubönn séu ekki sanngjarnar í málum kærenda þar sem slíkar ráðstafanir eigi við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Því sé um óeðlilega og ósanngjarna ráðstöfun að ræða gagnvart kærendum. Ennfremur telja kærendur að umræddar ákvarðanir gangi gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 enda verði ekki séð að Útlendingastofnun hafi tekið tillit til hagsmuna og réttinda kærenda. Ljóst hafi verið að fleiri úrræði hafi verið í boði til að ná markmiði stofnunarinnar sem talist geti vægari í garð kærenda, en t.a.m. hafi stofnunin haft heimild til að veita kærendum styttri frest en sjö daga til að fara úr landi, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Hefði stofnunin gert það hefði ekki komið til endurkomubanns, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þannig hafi stofnunin brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og því sé rétt að ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felldar úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað norður-makedónskum vegabréfum fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra séu norður-makedónskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Norður-Makedóníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2019 Country Reports on Human Rights Practices – North Macedonia (U.S. Department of State, 11. mars 2020);
• Amnesty International Report 2017/18, The State of the World’s Human Rights (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• EASO Country of Origin Information Report – The former Yugoslav Republic of Macedonia, (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Freedom in the World 2018 - Macedonia (Freedom House, 28. maí 2018);
• Human Rights in Macedonia (Civil Rights Defenders, október 2015);
• Making work pay in Balkan countries: the case of Serbia and Macedonia (European Union: European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• One decade after the Ohrid Framework Agreement: Lessons (to be) Learned from the Macedonian Experience (Center for Research and Policy making, 2011);
• Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe following his visit to “the former Yugoslav Republic of Macedonia” from 26 to 29 November 2012 (Commissioner for Human Rights, 9. apríl 2013);
• Republic of Macedonia. National Program for Development of Social Protection 2011-2021 (Ministry of Labor and Social Policy, 2010);
• Review of the nation tuberculosis programme in former Yugoslav Republic of Macedonia (World Health Organization, 29. ágúst-5. September 2016);
• Social Protection and Social Inclusion in the former Yugoslav Republic of Macedonia (European Commission, október 2017);
• The Former Yugoslav Republic of Macedonia – Health system review, árg. 19., tbl. 3, 2017 (World Health Organization, 2017);
• WHO-AIMS Report on Mental Health System in the Former Yugoslav Republic of Macedonia (World Health Organization, 2009);
• 2016-2020 National equality and non-discrimination strategy (Government of the Republic of Macedonia Minsistry of Labour and Social Policy, maí 2016,);
• Primary health care organization, performance and quality in North Macedonia (World Health Organization, 2019) og
• An analysis of the situation of Women and Children in North Macedonia (Unicef, 28. febrúar 2020).

Lýðveldið Norður-Makedónía er ríki með um tvær milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt virt af stjórnvöldum þar í landi. Norður-Makedónía gerðist aðili að Sameinuðu þjóðunum árið 1993. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. janúar 1994, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 18. janúar 1994 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 12. desember 1994. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2005 en varð aðili að mannréttindasáttmála Evrópu 1997. Norður-Makedónía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2004 og gerðist formlegt umsóknarríki árið 2005. Norður-Makedónía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.

Í framangreindum gögnum komi fram að u.þ.b. 36% þjóðarinnar tilheyri minnihlutahópum, þar af séu 25% Albanir, 3,9% Tyrkir, 2,7% Rómafólk, 1,8% Serbar, 0,8% Bosníumenn og 0,5% einstaklingar af Vlach uppruna. Í árlegri skýrslu umboðsmanns í Norður-Makedóníu komi fram að skortur sé á fulltrúum allra þjóðernisminnihluta, að frátöldum Serbum og einstaklingum af Vlach uppruna, hjá hinu opinbera og öðrum ríkisstofnunum. Þá séu grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og norður-makedónsk yfirvöld hafi á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræði og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegrar fötlunar. Þá sé einnig greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli Albana og Norður-Makedóníumanna og að hlutfall Albana sem starfi í dómskerfinu sé lágt. Af gögnum verði hins vegar ekki séð að yfirvöld í Norður-Makedóníu stundi ofsóknir, ofbeldi eða kerfisbundna mismunun gagnvart fólki af albönskum uppruna í landinu.

Í framangreindum gögnum komi m.a. fram að spilling sé þó nokkur í norður-makedónska stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Þá komi fram að dómskerfið í Norður-Makedóníu sé óskilvirkt og taki meðferð mála langan tíma. Hins vegar sé í stjórnarskrá og lögum landsins kveðið á um rétt borgaranna til réttlátrar málsmeðferðar og að enginn verði dæmdur án dóms og laga. Þá komi fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns (e. Ombudsman’s Office). Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir.

Fram komi að í Norður-Makedóníu séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eigi að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kyni, kynþætti, þjóðerni, litarhafti, tungumáli, trúarskoðunum, stjórnmálaskoðunum, félagslegum bakgrunni, fjárhagsstöðu og kynhneigð. Þá komi fram í skýrslu Alþjóðaheilbrigðismálastofnunar að lögbundin heilbrigðisþjónusta sem sé fjármögnuð af ríkinu hafi batnað og hún sé endurgjaldslaus fyrir ríkisborgara og einstaklinga með skráða langtímabúsetu í ríkinu. Heilbrigðiskerfið í Norður-Makedóníu byggi á lögbundnu sjúkratryggingakerfi þar sem þjónustan samanstandi af kerfi opinberra og einkarekinna aðila. Þjónusta einkarekinna aðila falli undir sjúkratryggingakerfið hafi verið gerður samningur við ríkið. Þá komi fram að þjónusta lækna, hjúkrunarfræðinga og ljósmæðra sé aðgengileg á heilsugæslustöðvum í landinu og þjónustan sé aðgengileg öllum óháð því hvort þeir séu sjúkratryggðir eða ekki. Þá standi þunguðum konum til boða mæðravernd og tölur bendi til þess að langflestar konur nýti sér þá þjónustu. Þá fari flestar fæðingar fram með aðstoð heilbrigðisstarfsfólks. Auk þess er í boði sérstök heilbrigðisþjónusta fyrir mæður og börn.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Eins og að framan greinir byggja kærendur kröfu sína um alþjóðlega vernd aðallega á því að þeim standi ekki til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta í heimaríki. A muni þurfa á sérhæfðri aðstoð að halda auk þess sem hann þurfi að gangast undir skurðaðgerð. M greindi einnig frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að erfiðleikar þeirra tengdust því að þau tilheyri albönsku þjóðarbroti sem nyti ekki sömu réttinda og aðrir í heimaríki. Læknar í heimaríki vilji ekki veita þeim þjónustu sína nema að fá greiddar háar fjárhæðir fyrir og af þeim sökum treysti hann ekki heilbrigðiskerfinu.

Samkvæmt framangreindum gögnum og skýrslum um aðstæður í Norður-Makedóníu má sjá að Albanir eru minnihlutahópur í Norður-Makedóníu, en gögnin bera með sér að spenna sé á milli makedónska meirihlutans og albanska minnihlutans í landinu. Hins vegar benda framangreind gögn ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af albönskum uppruna, beiti þá ofbeldi eða að Albanir sæti þar ofsóknum í skilningi laga um útlendinga. Af framlögðum læknisfræðilegum gögnum frá heimaríki kærenda má sjá að A hafi fengið greiningu á krabbameini í nýra, nýra hans hafi verið fjarlægt með skurðaðgerð og að hann hafi fengið mislingasmit. Af framangreindu verður ekki ályktað að A hafi ekki aðgang að viðeigandi heilbrigðisþjónustu. Þá styðja landaupplýsingar um heimaríki kærenda ekki frásögn þeirra um að þau verði fyrir mismunun í heilbrigðiskerfinu af þeim toga eða sem nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tekur til, sbr. einnig 1. mgr. 38. gr. laganna.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu norður-makedónskra yfirvalda. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu. Með vísan til framburðar kærenda og skýrslna um heimaríki þeirra telur kærunefnd að ekki hafi verið sýnt fram á að yfirvöld í Norður-Makedóníu geti ekki eða vilji ekki veita kærendum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem kunni að fela í sér ofsóknir, t.d. með því að ákæra og refsa fyrir slíkar athafnir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærendur hafa því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, telji þau sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félaglegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hann. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum barnsins nægilega komið á framfæri með viðtölum, framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni hans samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og aðstæðum í heimaríki hans. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að barn það sem um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og nýtur stuðnings þeirra. Kærendur hafa greint frá því að þau hafi haft atvinnu, séu ung og geti framfært sér. Ekki verður því annað séð að framfærsla sonar þeirra og ófædds barns sé nægilega tryggð. Kærendur hafa greint frá því að A glími við heilsufarsvanda og muni þurfa að undirgangast aðgerð. Að mati kærunefndar getur A fengið þá læknisþjónustu sem hann þarfnast í heimaríki. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barns kærenda, að það sé honum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og barn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barns þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum við frumvarp laga um útlendinga kemur m.a. fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunni að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómar væru á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærendur byggja umsóknir sínar m.a. á því að sonur þeirra, A, hafi ekki fullan aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Greindi M m.a. frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að þau hafi ekki fengið greiningu fyrir A og viðeigandi læknismeðferð fyrr en þau hafi leitað til einkarekins sjúkrahúss í heimaríki. Þar hafi A verið greindur með krabbamein í nýra og annað nýrað hafi verið fjarlægt í kjölfarið. Þá þurfi A að fara í frekari aðgerðir í framtíðinni vegna vandamála í þvagrás. Kærendur hafi greint frá því að þau hafi þurft að greiða læknum mútur í hvert skipti sem þau þyrftu að sækja heilbrigðisþjónustu handa syni sínum í heimaríki.

Kærendur hafa lagt fram fjórar sjúkraskýrslur útgefnar í heimaríki þeirra. Lúta þær m.a. að nýrnavandamálum A og bera þær með sér að A hafi greinst með [...] og undirgengist aðgerð þar sem annað nýrað hafi verið fjarlægt. Kærendur hafa greint frá því að A muni þurfa að undirgangast aðgerð vegna vandamála í þvagrás. Í málinu liggja engin gögn fyrir um þetta atriði en af þeim gögnum áður eru rakin verður lagt til grundvallar að hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Þá sé A ekki í læknismeðferð hér á landi sem óforsvaranlegt sé að rjúfa. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um heilbrigðisþjónustu í Norður-Makedóníu má ráða að almenningur eigi rétt á slíkri þjónustu og miðist kostnaðarþátttaka einstaklings við tekjur hans. Með vísan til framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum kærenda og A telur kærunefnd að ekki hafi verið sýnt fram á að A hafi ríka þörf á vernd af heilbrigðisástæðum.

Kærendur hafa greint frá því að þau tilheyri þjóðarbroti Albana sem sé minnihlutahópur í heimaríki þeirra. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki kærenda telur kærunefnd að félagslegar aðstæður þeirra þar í landi séu ekki slíkar að tilefni sé til að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns þeirra þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 43. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnileg tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að þeim standi ekki til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta fyrir barn sitt í heimaríki. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæðna þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður þeirra vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Kærendur greindu frá því að barn þeirra glími við líkamlega kvilla en ljóst hafi verið af svörum kærenda og þeim gögnum sem kærendur lögðu fram að ekki sé um að ræða veikindi eða aðstæður sem nái þeim alvarleikaþröskuldi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðlag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendum verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd séu bersýnilega tilhæfulausar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugum. Eins og framan greinir hefur kærendum verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljist ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd 3. mars 2020. Kærendur kveða í greinargerð að þau hafi skertan aðgang að heilbrigðisþjónustu í heimaríki. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda að erfiðleikar sem tengjast aðgengi að heilbrigðisþjónustu vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli þeirra. Aðspurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki kváðust kærendur eiga ættingja í Svíþjóð og Þýskalandi. Af þeim svörum sem kærendur gáfu um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Eru ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfestar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their child are affirmed.

F. h. kærunefndar útlendingamála,

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður