Nr. 70/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 1. mars 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 70/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18010016
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. janúar 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. janúar 2018, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi þann 24. nóvember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 28. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Í kjölfar viðtalsins, þann sama dag, dró kærandi umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka og óskaði eftir að yfirgefa landið sjálfviljugur. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið. Kærandi yfirgaf ekki landið innan veitts frests og var honum brottvísað frá landinu og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni til Íslands og alls Schengen-svæðisins. Kærandi sótti á ný um um alþjóðlega vernd hér á landi þann 29. desember 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 3. janúar 2018 ásamt talsmanni sínum. Kærandi var upplýstur um að honum væri heimilt að draga umsókn sína til baka en honum yrði ekki veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar þar sem hann hefði áður komið sér undan framkvæmd ákvörðunar þegar hann yfirgaf ekki landið innan þess frests sem honum var veittur hinn 28. nóvember sl. Með ákvörðun, dags. 4. janúar 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 16. janúar 2018. Var ofangreind ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 22. janúar 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 29. janúar 2018.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu, […], þar sem hann hafi fengið hótanir frá tilteknum aðilum sem hafi rænt honum og gengið í skrokk á honum. Þá geti lögreglan í heimaríki ekki verndað hann.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá ástæðum þess að hann hafi flúið heimaríki sitt. Flóttann megi rekja til þess að hann hafi verið beittur ofbeldi, honum hafi verið rænt, orðið fyrir skotárás, hótað og boðið mútugreiðslur í kjölfar málsóknar sem hann hafi hafið gegn aðilum sem hann telji að hafi myrt föður hans. Kærandi telji að glæpahópur sem hafi tengsl við lögregluyfirvöld standi að ofsóknunum. Glæpahópurinn hafi völd í landinu sem geri það að verkum að aðstoð lögreglunnar sé ómöguleg. Þá hafi kærandi fengið þau svör frá yfirvöldum að ekki sé mögulegt að koma lögum yfir gerendurna.
Þá er í greinagerð kæranda að finna almenna umfjöllun um ástand mannréttindamála í […]. Helstu vandamál tengd mannréttindum í […] séu m.a. annmarkar í réttarkerfinu, þ.m.t þrýstingur á dómstóla í tilteknum málum, umdeildar skipanir á dómurum og ófullnægjandi rannsóknir á sakamálum. Samkvæmt lögum í […] sé spilling opinberra aðila refsiverð, en þrátt fyrir að lögin hafi virkað gegn spillingu í lægri þrepum eigi það sama ekki við í efri þrepum, sem einkum sé rakið til þess að sjálfstæði rannsóknaraðila sé ekki tryggt. Til stuðnings framangreindu vísar kærandi m.a. í alþjóðlegar skýrslur.
Til stuðnings aðalkröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísar kærandi til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga auk lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Kærandi vísar til greinargerðar með frumvarpi til laga nr. 115/2010 þar sem fram komi í sérstökum athugasemdum að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga, nú 74. gr. laga um útlendinga, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi skv. greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna, þ. á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Heildarmat skuli fara fram á öllum þáttum máls áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt. Kærandi greinir m.a. frá því að ákvæðið heimili að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef einstaklingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísi til þess að í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu segi m.a. að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og fari verndarþörf þjóðfélagshópa eftir aðstæðum í hverju máli. Þá komi einnig fram í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu að með erfiðum almennum aðstæðum sé einnig um að ræða þá aðstöðu þegar yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi telji að með hliðsjón af því sem fram hafi komið í greinargerð hans um aðstæður í heimaríki hans þá séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt. Niðurstaða Útlendingastofnunar um ástand í heimaríki kæranda og mat á trúverðugleika hans komi ekki heim og saman við ofangreind atriði og beri því að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Þá sé því harðlega mótmælt að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd sé metin bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi bendi á að ljóst sé að umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus þar sem ástæðu flótta hans megi rekja til ótta hans við glæpahóp í […]. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Enn fremur hafi stofnuninni verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Telur kærandi ákvörðunina um brottvísun og endurkomubann ekki sanngjarna í garð kæranda m.a. með vísan í orðalag ákvæðisins og að ákvæðið eigi einungis við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Þá telur kærandi brottvísun hans fela í sér ósanngjarna ráðstöfun þar sem honum hafi ekki verið gert kleift að yfirgefa landið í fyrri meðferð málsins hjá Útlendingastofnun þar sem hann hafi ekki fengið vegabréfið sitt afhent frá stofnuninni. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hans sé í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. flóttamannasamningsins. Jafnframt hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga með því að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, enda sé sú ráðstöfun verulega íþyngjandi úrræði. Kærandi telji að Útlendingastofnun hafi þannig brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og því sé rétt að ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann hans verði felld úr gildi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…]
[…]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá […] kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður (e. Public Defender […] hafi verið starfandi í […] frá árinu […]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í […] innan lögsögu ríkisins. […].
[…]
Ennfremur kemur fram að stjórnvöld hafi farið í ýmsar aðgerðir til þess að berjast gegn skipulagðri glæpastarfsemi sem hafi verið mikið vandamál í […]. Sett hafa verið ný lög um skipulagða glæpastarfsemi og gerðar breytingar á öðrum lögum s.s. refsilögum landsins. Þá hafi stjórnvöld sett fram aðgerðaráætlun gegn skipulagðri glæpastarfsemi til þess að styðja enn frekar við aðgerðir í baráttunni. Stjórnvöld í […] hafi unnið með öðrum þjóðum og alþjóðlegum samtökum, s.s. […], í þessari baráttu sinni. Þá hafi góður árangur náðst í að uppræta glæpahópa […] og almenningur í landinu hafi verið hvattur til þess að leita til lögreglu og aðstoða við að upplýsa um skipulagð glæpastarfsemi í landinu.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir á því að hann verði fyrir ofsóknum af hálfu tiltekinna aðila í heimaríki sínu, […], og lögreglan geti ekki verndað hann.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Eins og fram hefur komið ber kærandi fyrir sig að hann sé í hættu í heimaríki sínu, […], vegna ofsókna sem hann verði fyrir af hálfu glæpahóps í kjölfar málsóknar hans á hendur þeim en hann telji að glæpahópurinn hafi myrt föður hans. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að glæpahópurinn hafi rænt honum, beitt hann ofbeldi og miðað á hann byssu og hótað honum að falla frá málsókninni á hendur þeim gegn greiðslu. Kærandi hafi ekki leitað á spítala eftir atvikið en hann hafi leitað til lögreglunnar og gefið skýrslu af atburðinum. Þá greindi kærandi frá því að glæpahópurinn hafi tengsl við lögregluyfirvöld sem geri það að verkum að aðstoð lögreglunnar sé ómöguleg. Kærandi hefur m.a. byggt á því að hafa orðið fyrir hótunum og ofbeldi af hálfu einstaklings […] sem sé valdamikill aðili, hafi tengsl við lögregluna og sé í […] mafíunni eða glæpahópi. Kærandi telji ómögulegt að leita aðstoðar yfirvalda eða lögreglunnar vegna ofsóknanna og eina leiðin til að koma í veg fyrir ofsóknir á hendur honum sé að hætta við málaferlin á hendur glæpahópnum.
Af umræddu viðtali hjá Útlendingastofnun við kæranda að dæma eru svör hans óljós varðandi það atriði hvort kærandi hafi hafið umrædd málaferli á hendur glæpahópnum, hafi fallið frá málaferlunum eða ætli sér á annað borð að halda þeim áfram. Þá hefur kærandi ekki lagt fram gögn sem styðja við frásögn hans af ofangreindum atvikum eða sem sýna fram á að þeir aðilar sem hann kveðst óttast hafi slík tengsl við yfirvöld í […] að hann geti ekki leitað eftir aðstoð og vernd hjá yfirvöldum telji hann þörf á því. Kærunefnd telur að ekkert bendi til þess að flótta kæranda hafi borið svo brátt að að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu að hann afli gagna sem leggi grunn að málsástæðum hans. Rannsókn kærunefndar á nafni framangreinds einstaklings, […], leiddi ekkert í ljós varðandi ítök og völd hans í […].
Kærunefnd hefur yfirfarið gögn málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana og frjálsra félagasamtaka um aðstæður í […]. Á grundvelli framangreindra gagna verður ekki talið að ofsóknir viðgangist almennt í landinu í skjóli refsileysis. Auk þess sé til staðar kerfi í […] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til sérstakrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í landinu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf að mati frjálsra félagasamtaka í landinu.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun kom fram að kærandi telji að yfirvöld í […] geti ekki veitt honum aðstoð eða vernd gagnvart þeim aðilum sem ofsæki hann. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á það að […] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita honum viðeigandi vernd gegn athöfnum sem feli í sér ofsóknir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Þá hefur kærandi líkt og að ofan greinir greint frá því að mál hans væri til meðferðar hjá dómstólum í heimaríki en ekki frekar hvar það sé statt í kerfinu eða hvort því sé formlega lokið. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita sér ásjár lögreglu eða annarra yfirvalda í heimaríki sínu telji hann þörf á því.
Kærunefnd telur því að kærandi hafi ekki sýnt fram á með nægilega skýrum hætti að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga segir m.a. að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst óttast um líf sitt og kveðst ekki geta leitað aðstoðar […] yfirvalda vegna aðstæðna sinna. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hans sem feli í sér viðhlítandi vernd.
Kærandi kom einn hingað til lands og kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun vera við góða líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Frávísun, brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi sótt um vernd á Íslandi þar sem hann verði fyrir ofsóknum af hálfu tiltekinna aðila í heimaríki sínu, […], og lögreglan geti ekki verndað hann. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Framangreind niðurstaða kærunefndar um lagagrundvöll og túlkun ákvæða 45. reglugerðar um útlendinga kom fyrst fram í úrskurðum hennar í málum KNU17090030 og KNU17090052 dags. 2. nóvember sl. Niðurstöður þessara úrskurða voru tilkynntar talsmanni kæranda þann 3. nóvember sl. Þann sama dag voru nefndir úrskurðir sendir Útlendingastofnun. :Þeir voru, samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, mótteknir af stofnuninni 7. nóvember og skráðir í gagnagrunn hennar dagana 7. og 8. nóvember sl.
Ákvörðun Útlendingastofnunar í þessu máli var tekin 4. janúar sl. Í ljósi niðurstöðu málsins verður ekki annað séð en að a- og b-liður 2. mgr. 45. reglugerðar um útlendinga hafi haft áhrif á eða stutt við það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Sé ákvæðinu gefið vægi eins og gildri réttarheimild væri um að ræða beitingu í andstöðu við úrskurð kærunefndar í sambærilegum málum eftir að Útlendingastofnun var eða hefði mátt vera kunnugt um niðurstöðu kærunefndar í þeim málum. Kærunefnd gerir athugasemd við þessa framkvæmd.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi hefur borið fyrir sig að hann sæti áreiti og hótunum af hálfu tiltekinna aðila vegna málsóknar á hendur þeim. Þá geti hann ekki leitað aðstoðar […] yfirvalda vegna þessa. Þegar tillit er tekið til upplýsinga um heimaríki kæranda og trúverðugleikamats telur kærunefnd að það hafi verið bersýnilegt frá upphafi málsmeðferðarinnar að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.
Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hafi verið bersýnilega tilhæfulaus og er því heimilt að fella niður frest til að yfirgefa landið, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Þótt fyrir liggi heimild til að fella niður umræddan frest leiðir af meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að fara þarf fram sérstakt mat á því hvort lögmætu markmiði sem að er stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að umrætt úrræði, að fella niður frest til að yfirgefa landið, hafi það að markmiði að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd og að í máli hans hafi ekkert komið fram sem bendi til þess að því markmiði sé unnt að ná með öðru og vægara móti.
Kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd í lok nóvember 2017 en dró umsókn sína tilbaka og var veittur frestur til að yfirgefa landið. Í kjölfar svonefndrar skilyrtrar ákvörðunar um brottvísun hafi kærandi sótt um alþjóðlega vernd að nýju. Í viðtali við kæranda í tilefni þeirrar umsóknar, sem kærumál þetta lýtur að, lýsir hann því að ástæða síðarnefndu umsóknar hans um alþjóðlega vernd hafi verið að honum hafi ekki verið leyft að yfirgefa landið sjálfviljugur. Íslensk stjórnvöld hafi haldlagt vegabréf hans og ekki afhent honum það aftur þrátt fyrir óskir hans þar að lútandi eftir að hann hafði afturkallað umsókn sína.
Kærunefnd leitaði skýringa á þessum þætti málsins hjá Útlendingastofnun. Í skjáskoti af dagbókarfærslum í máli kæranda hjá Útlendingastofnun kemur fram að þann 29. nóvember sl. hafi starfsmaður Útlendingastofnunar haft samband við lögreglu og fengið staðfest að ekkert væri því til fyrirstöðu af hálfu lögreglunnar að kærandi fengi afhent vegabréf sitt og hafi kæranda verið tjáð um slíkt þann sama dag. Þá kemur einnig fram í skjáskoti af dagbókarfærslunum að kærandi hafi komið til Útlendingastofnunar þann 5. desember sl. og sýnt mynd af flugmiða til […]. Flugið hafi verið áætlað þann sama dag en flugmiðinn hafi ekki verið skráður á neitt nafn. Kæranda hafi því verið tjáð að þetta væri ekki næg sönnun og hann þyrfti flugmiða alla leið til heimaríkis eða til lands þar sem hann hafi heimild til dvalar svo hann geti fengið vegabréf sitt afhent. Kæranda hafi einnig verið leiðbeint um að senda stofnuninni flugmiða með ferðaleið út af Schengen-svæðinu á netfangið [email protected]. Þá kemur fram í áðurnefndu skjáskoti af dagbókarfærslum hjá Útlendingastofnun að þann 6. desember sl. hafi brottvísunarspjald verið stofnað í máli kæranda þar sem hann hafi ekki yfirgefið landið innan veitts frests og því hafi skilyrt brottvísun komið til framkvæmdar. Vegna fyrirspurnar kærunefndar um verklag liggur jafnframt fyrir svar frá Útlendingastofnun frá 14. febrúar sl. en þar kemur fram að það sé ekki í verklagi stofnunarinnar að taka afrit af myndum í farsíma sem einstaklingar sýni fulltrúa stofnunarinnar við tilvik sem þessi heldur sé koma viðkomandi skráð í dagbók í innra kerfi stofnunarinnar.
Þá vísar Útlendingastofnun m.a. til 2. mgr. 24. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að umsækjanda beri við umsókn um alþjóðlega vernd að afhenda vegabréf eða önnur ferðaskilríki sem hann hafi í fórum sínum og 109. gr. sömu laga sem kveði á um haldlagningu, m.a. ferðaskilríkja. Þá segir í svari stofnunarinnar að verklag stofnunarinnar að því er varðar afhendingu vegabréfa hafi verið á þann hátt að þegar umsækjandi fái frest til að snúa aftur til síns heimalands, eða lands þar sem hann hafi heimild til dvalar, þá fái hann afhent vegabréf sitt þegar hann sýni fram á ferðaleið þangað. Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum hjá Útlendingastofnun þann 15. febrúar sl. varðandi hvort hald hafi verið lagt á vegabréf kæranda á grundvelli 109. gr. laga um útlendinga og ef svo hafi verið gert þá óskaði nefndin eftir afriti af þeirri ákvörðun. Í frekara svari frá Útlendingastofnun þann 23. febrúar sl. eru m.a. framangreind lagaákvæði áréttuð og tekið fram að stofnunin afhendi þeim útlendingum sem fái tækifæri til að yfirgefa landið eftir að hafa dregið umsókn um alþjóðlega vernd til baka vegabréf sín þegar fyrir liggi að þeir hafi gert ráðstafanir til að fara af landinu, enda liggi þá fyrir að útlendingur muni ekki koma sér undan framkvæmd ákvörðunar. Þá tekur Útlendingastofnun fram, með vísan til framangreinda lagaákvæða, að það sé lögregla sem ákveði að haldleggja vegabréf en sú haldlagning sé skráð af lögreglu í svokallaða haldlagningarskýrslu og vísar stofnunin því til lögreglu til að svara því á hvaða grundvelli vegabréf kæranda hafi verið haldið.
Samkvæmt framansögðu liggja ekki fyrir gögn í málinu, önnur en skráningar í dagbók Útlendingastofnunar, sem benda til þess að kærandi hafi ekki haft í hyggju að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar þess að hann dró tilbaka fyrri umsókn sína um alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar stóð þó nærri Útlendingastofnun að tryggja sönnun um þessi atriði, m.a. með því að taka afrit af gögnum sem kærandi sýndi starfsmanni Útlendingastofnunar. Þá liggja ekki fyrir gögn sem benda til þess að farið hafi fram málsmeðferð í samræmi við 109. gr. laga um útlendinga í tengslum við haldlagningu á vegabréfi kæranda, þ.m.t. um leiðbeiningar sem skylt er að veita útlendingi við slíka haldlagningu.
Aftur á móti liggja fyrir yfirlýsingar kæranda um að hann hafi haft í hyggju að yfirgefa landið sjálfviljugur áður en hann lagði fram síðari umsókn sína um alþjóðlega vernd. Þá lýsti kærandi því ítrekað yfir við meðferð málsins að hann vildi yfirgefa landið sjálfviljugur. Jafnframt liggja fyrir yfirlýsingar kæranda um að umsókn hans um alþjóðlega vernd, sem kærunefnd hefur metið bersýnilega tilhæfulausa, hafi eingöngu komið til vegna þess haldlagningar íslenskra stjórnvalda á vegabréfi hans sem hafi komið í veg fyrir að hann gæti yfirgefið landið. Með vísan til skorts á gögnum, þ.m.t. um lögmæti haldlagningar vegabréfs kæranda, er það mat kærunefndar að ekki sé unnt að byggja á því í þessu máli að kærandi hafi í reynd ekki haft í hyggju að yfirgefa landið sjálfviljugur. Er því mat kærunefndar í ljósi meðalhófsreglu, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, að ekki sé rétt eins og stendur á í þessu máli að fella niður frest til að yfirgefa landið.
Með vísan til ofangreinds eru ekki forsendur til að staðfesta þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun er kærandi ekki lengur hér á landi og er því ekki tilefni til að veita honum frest til að yfirgefa landið.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated.
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson