Nr. 565/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 565/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18110017
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 7. nóvember 2018 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. október 2018, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar.
Kærandi krefst að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar þann 29. janúar 2018 en foreldrar kæranda dvelja bæði hér á landi á grundvelli dvalarleyfis vegna náms, sbr. 65. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. október 2018, var umsókn kæranda synjað. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt ákvörðunin þann 31. október 2018. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 7. nóvember sl. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 22. nóvember 2018. Þann 26. nóvember sl. bárust kærunefnd viðbótargögn frá kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Í ákvæðinu væri fjallað um dvalarleyfi fyrir börn en samkvæmt því væri heimilt að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Fyrir lægi að foreldrar kæranda væru með dvalarleyfi á grundvelli 65. gr. laganna og samkvæmt gögnum málsins stunduðu þau ekki framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám eða rannsóknir hér á landi. Ættu þau því ekki rétt til fjölskyldusameiningar á grundvelli laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 69. gr. Vísaði stofnunin næst til þess að umsókn kæranda væri byggð á undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laganna en samkvæmt því væri heimilt að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stæði á enda krefðust hagsmunir barnsins þess. Ætti þetta t.d. við í þeim tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefði tekið yfir forsjá barns eða ef barn væri í varanlegu fóstri. Samkvæmt lögskýringargögnum með ákvæðinu væri ljóst að sérstakar og knýjandi aðstæður sem vörðuðu velferð barns og hagsmuni þess þyrftu að vera fyrir hendi svo heimilt væri að beita undanþáguákvæðinu. Kæmi þetta sjónarmið m.a. fram í úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 374/2018, dags. 18. september 2018.
Tók Útlendingastofnun fram að í málinu væri um að ræða barn tveggja einstaklinga sem hefðu dvalarleyfi hér á landi sem ekki veitti rétt til fjölskyldusameiningar samkvæmt lögum um útlendinga. Hefðu foreldrar kæranda kosið að eignast barn sitt hér á landi þrátt fyrir þá staðreynd. Ljóst væri að foreldrar kæranda gætu snúið aftur til heimaríkis þar sem staða hans væri öruggari. Þá yrði ekki talið að aðstæður kæranda hér á landi væru nægilega knýjandi og alvarlegar til þess að beiting undanþáguákvæðis 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga ættu við. Þá gæti ákvæði 1. mgr. 102. gr. laganna ekki breytt þeirri niðurstöðu þótt ákvæðið kæmi í veg fyrir brottvísun kæranda þar sem hann hefði haft lögheimili hér á landi frá fæðingu. Synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um dvalarleyfi en tók fram að hann hefði heimild til að dveljast áfram hér á landi þrátt fyrir að hann fengi ekki útgefið dvalarleyfi.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að ákvörðun Útlendingastofnunar feli í sér brot gegn 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga, sem kveði á um að ákvörðun sem varði barn skuli tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi. Ekki verði séð að stofnunin hafi framkvæmt mat á því sem honum sé fyrir bestu og þannig brotið gegn rannsóknarreglunni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem ákvörðunin fullnægi ekki 22. gr. sömu laga um efni rökstuðnings. Þá hafi stofnuninni verið óheimilt að hafna umsókn hans á grundvelli 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 102. gr. laganna, enda standi sérstaklega á í máli hans og hagsmunir hans krefjist veitingar dvalarleyfis. Sé kærandi í þeirri óvenjulegu stöðu að óheimilt sé að vísa honum úr landi skv. 102. gr. og þeirri stöðu að höfnun á útgáfu dvalarleyfis til hans myndi leiða til brots gegn ákvæðum barnasáttmálans, einkum 2. mgr. 2. gr. laga nr. 19/2013. Telur kærandi óheimilt að mismuna honum með þeim hætti að þar sem foreldrar hans séu námsmenn, sbr. 65. gr. laga um útlendinga, og hafi ekki rétt á fjölskyldusameiningu skv. 69. gr., skuli hann vera fyrsti og eini einstaklingurinn hérlendis sem honum sé kunnugt um, sem ekki megi brottvísa en fái heldur ekki dvalarleyfi. Byggir kærandi á því að þrátt fyrir að heimilt sé að hafna börnum námsmanna um dvalarleyfi á grundvelli 65. gr. laganna ef þau hafi fæðst annarsstaðar gangi slík rök ekki í tilfelli hans þar sem hann njóti verndar 102. gr. og sérstöðu hvað dvöl á Íslandi varðar.
Jafnframt feli sú þrönga túlkun sem stofnunin hafi beitt á gildissviði ákvæðis 5. mgr. 71. gr. laganna í ákvörðun sinni í sér brot á lögmætisreglunni. Þannig skorti viðbótarskilyrði kærunefndar útlendingamála, eins og það birtist í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 274/2018, lagastoð en í málinu hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði 5. mgr. 71. gr. laganna kæmi aðeins til skoðunar ef sérstakar og knýjandi aðstæður sem varði velferð barns og hagsmuni þess væru fyrir hendi. Einnig fari það gegn hagsmunum kæranda að vera gert að dvelja hérlendis við skert ferðafrelsi í andstöðu við 4. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, vegna skorts á útgáfu lögmæts dvalarleyfis. Þá þjóni það hagsmunum kæranda best að fá útgefið lögmætt dvalarleyfi hérlendis enda geti hann ekki hafið réttindasöfnun til útgáfu ótímabundins dvalarleyfis og eftir atvikum öðlast íslenskan ríkisborgararétt án slíks leyfis. Þá mæli sanngirnisrök með því að kæranda verði veitt dvalarleyfi. Loks byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi borið, við mat sitt á ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, að taka tillit til þess að önnur niðurstaða myndi leiða til brota gegn 49. og 50. gr. laganna, en samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dvelja hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Leiði synjun á veitingu dvalarleyfis til handa kæranda til þess að hann njóti lakari réttar en leiði af 102. gr. laganna, sem sé ákveðin sérregla og eigi við um kæranda án tillits til stöðu foreldra hans.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi. Í 69. gr. er fjallað um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. laganna geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildir um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Kærandi telur að ákvæði 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. verði ekki skýrð á annan veg en að þar séu tæmandi talin þau dvalarleyfi sem veita rétt til fjölskyldusameiningar. Samkvæmt gögnum málsins eru foreldrar kæranda með dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 65. gr. laga um útlendinga en þau stunda ekki framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám eða rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr., sbr. 3. málsl. 69. gr. laganna. Liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir:
„Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búið við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.“
Líkt og fyrr greinir uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Af lögskýringargögnum með ákvæði 5. mgr. 71. gr. má ráða að undanþáguheimildinni sé m.a. ætlað að ná yfir tilvik þar sem barn býr við óviðunandi aðstæður og þar sem grípa þarf til nauðsynlegra ráðstafana. Geti ákvæðið t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn flytur hingað til lands að skilyrði fyrir upphaflegri veitingu dvalarleyfis hafi ekki verið uppfyllt eða þegar skilyrði til endurnýjunar dvalarleyfis eru af öðrum ástæðum brostin. Þá er nefnt í dæmaskyni tilvik þar sem barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Jafnframt er áréttað í athugasemdum við ákvæðið að um sé að ræða undanþáguheimild sem þurfi að skýra þröngt og að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns. Af framangreindum lögskýringargögnum leiðir að þau sjónarmið sem koma fyrst og fremst til skoðunar við mat á því hvort ástæða sé til að veita undanþágu frá ákvæðinu séu hagsmunir barnsins, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins verður heimildinni ekki beitt nema aðstæður barns, og þá einkum hagsmunir þess, séu sérstakir í skilningi ákvæðisins. Þá leiðir af orðalaginu „þar sem hagsmunir barns krefjist“ að hagsmunirnir þurfa að vera knýjandi eða nauðsynlegir.
Af gögnum málsins er ljóst að kærandi fæddist hér á landi og býr með foreldrum sínum hérlendis. Samkvæmt gögnum málsins hafa barnaverndaryfirvöld ekki átt neina aðkomu að máli hans hér á landi. Þá hefur kærandi aldrei haft dvalarleyfi hér á landi.
Af hálfu kæranda er byggt á því að af 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga megi leiða meginreglu útlendingalaga um nauðsyn dvalarleyfis. Þar sem ekki sé heimilt að vísa kæranda frá eða úr landi vegna 1. mgr. 102. gr. beri stjórnvöldum að nýta undanþáguheimild 5. mgr. 71. gr. til að veita kæranda dvalarleyfi. Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. þarf að hafa dvalarleyfi. Aftur á móti er ljóst að samkvæmt öðrum ákvæðum laga um útlendinga en þeim sem reynir á í máli kæranda geta útlendingar verið hér á landi í dvöl sem er liðin af stjórnvöldum án þess að vera með dvalarleyfi. Á þetta t.a.m. við um umsækjendur um alþjóðlega vernd og einstaklinga sem njóta verndar 42. gr. laga um útlendinga en uppfylla ekki skilyrði til að fá útgefið bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga og einstaklinga sem njóta verndar gegn brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laganna. Að mati kærunefndar verður því ekki litið svo á að af ákvæðum laga um útlendinga megi leiða meginreglu um nauðsyn dvalarleyfis. Þá telur kærunefnd að það sjónarmið eitt að kærandi geti dvalið hér á landi án þess að uppfylla skilyrði til að fá dvalarleyfi gefið út leiði ekki til þess að hagsmunir hans krefjist þess að fá útgefið dvalarleyfi, sbr. 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, enda verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að áframhaldandi dvöl kæranda hér á landi verði liðin af stjórnvöldum.
Eins og að framan greinir hefur löggjafinn með skýrum hætti tekið afstöðu til þess að útlendingar sem dvelja hér á landi á grundvelli dvalarleyfis vegna náms eiga ekki rétt til fjölskyldusameiningar. Má ráða af löggjöfinni að meðal ástæða þessara mismunandi reglna sé að dvalarleyfi vegna náms séu ávallt tímabundin og geti ekki veitt grundvöll fyrir ótímabundnu dvalarleyfi. Að mati kærunefndar fela mismunandi möguleikar barna til fjölskyldusameiningar eftir grundvelli dvalarleyfa foreldra ekki í sér mismunun, sbr. 2. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, enda sé mismunandi meðferð þessara mála byggð á málefnalegum sjónarmiðum. Þá fellst kærunefnd ekki á að jöfnun aðstöðumunar mála barna útlendinga með mismunandi dvalarleyfi geti verið sjónarmið við beitingu 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Að mati kærunefndar eru þau rök sem kærandi hefur fært fram varðandi möguleika sína til að ferðast innan Schengen-svæðisins ekki þess eðlis að litið verði svo á að hagsmunir hans krefjist þess að hann fá dvalarleyfi hér á landi. Vegna umfjöllunar í greinargerð er jafnframt áréttað að 4. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar veitir einstaklingum ekki rétt til farar eða dvalar í öðrum ríkjum í ljósi hinnar almennu reglu þjóðarréttar um rétt ríkja til að ráða inngöngu útlendinga á landssvæði sitt og dvöl þeirra þar.
Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar að aðstæður og hagsmunir kæranda séu ekki þess eðlis að undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga verði beitt í málinu. Verður umsókn kæranda því synjað.
Þá hefur kærunefnd farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Kærunefnd hefur endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til umfjöllunar um þau rök sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins hjá nefndinni. Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir