Nr. 864/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 28. ágúst 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 864/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24030067
Kæra [...]
á ákvörðun
lögreglustjórans á Suðurnesjum
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 11. mars 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Rúmeníu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 2. mars 2024, um frávísun frá Íslandi.
Kærandi krefst þess að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, þess efnis að neita henni um inngöngu inn í landið og vísa henni frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 verði felld úr gildi. Þar að auki krefst kærandi þess að ákvörðun um tilkynningarskyldu, sbr.g-lið 1. mgr. 114. gr. sömu laga, verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar), stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, EES-samningurinn, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi kom til Íslands með flugi frá Kaupmannahöfn í Danmörku, 2. mars 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 2. mars 2024, var kæranda vísað frá landinu.
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum lögreglu, dags. 14. mars 2024, kemur fram að kærandi hafi verið stöðvuð af tollgæslu í flugstöð Leifs Eiríkssonar við komu til landsins en stroka af farangri kæranda hafði jákvæða svörun við kókaíni. Lögregla hafi þá verið kölluð til og flutti hún kæranda á lögreglustöð vegna gruns um innflutning fíkniefna. Kærandi kvaðst starfa sem vændiskona á Íslandi og leigði íbúð í Reykjavík þar sem hún sinnti starfseminni. Við afskipti á lögreglustöð komu í ljós fíkniefni sem kærandi hafði falið í fatnaði sínum en í skýrslutöku viðurkenndi hún að hafa flutt þau til landsins innvortis. Við nánari skoðun hafi komið í ljós reglulegar ferðir kæranda til landsins frá því í mars 2022 en gögn lögreglu bentu ekki til þess að kærandi hefði greitt tekjuskatt af starfsemi sinni hér á landi. Í framburðarskýrslu, dags. 2. mars 2024, kom fram að kærandi hafi fundið fíkniefnin á salerni á flugvelli í Kaupmannahöfn. Kærandi kvaðst geta notað efnin í störfum sínum sem fylgdarkona en viðskiptavinir, sem væru undir áhrifum fíkniefna, eyddu almennt meiri tíma með henni og þá gæti hún rukkað meira.
Að lokinni skýrslutöku hafi ákvörðun verið tekin um að frávísa kæranda með vísan til d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga. Grundvöllur ákvörðunarinnar væri sá að kærandi hefði viðurkennt að tíðar komur sínar til Íslands væru eingöngu til að selja vændi og stuðla að hegningarlagabrotum, sbr. 206. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þar að auki hafi hún viðurkennt fíkniefnainnflutning til landsins, sbr. til hliðsjónar 2 gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Samkvæmt framangreindu væri það mat lögreglu að háttsemi kæranda fæli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógn við allsherjarreglu.
Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála 11. mars 2024. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 25. mars 2024.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hún sé rúmenskur ríkisborgari sem búi í Reykjavík og hafi skráð lögheimili þar. Þá kemur fram að hún starfi hér á landi og reki netverslun á eigin kennitölu. Fram kemur að kærandi hafi verið færð í biðrými á Keflavíkurflugvelli og að henni hafi verið neitað að ráðfæra sig við lögmann sem kærandi telji alvarlegt brot á grundvallarréttindum sínum. Henni hafi í kjölfarið verið birt ákvörðun um frávísun á grundvelli d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga, ásamt tilkynningarskyldu. Kærandi taldi tilvísun lögreglu til almannahagsmuna væri á þeim grundvelli að kærandi hefði vændi að aukastarfi, sem samræmdist ekki siðgæðismati lögreglu. Kærandi bendir í því samhengi á að sala vændis sé lögleg hérlendis. Þá vísar kærandi til þess sími hennar hafi verið haldlagður og því hafi henni ekki verið unnt að kaupa sér flugmiða úr landi og því keypti lögregla fyrir hana flugmiða og kærandi undirritaði skuldaviðurkenningu þar að lútandi.
Kærandi reifar ákvæði 94. gr. laga um útlendinga, sem sækir rót sína til 27. gr. tilskipunar nr. 2004/38 og vísar til svigrúms aðildarríkjanna til þess að skilgreina eigin þarfir og hvenær aðstæður séu slíkar að nauðsynlegt sé að takmarka frjálsa för til verndar allsherjarreglu og almannaöryggi. Slíkt mat verði þó að byggja á málefnalegum forsendum og taka mið af skuldbindingum íslenska ríkisins. Kærandi byggir á því um sé að ræða skerðingu á frelsi hennar en að henni sé tryggður réttur til mannhelgi og frelsis sbr. 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 67. gr. stjórnarskrárinnar. Undantekningar þurfi að vera skýrar og frjálsleg skýring á 94. gr. laga um útlendinga um sjö daga frest sé ekki í boði þegar útlendingur dvelji þegar löglega í landinu. Um íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sé að ræða en slíkar ákvarðanir beri að taka að virtum stjórnsýslulögum og meginreglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um meðalhóf, rannsókn og lögmæti.
Kærandi byggir á því að ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum feli sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni og hennar nánustu með hliðsjón af málsatvikum, ríkisfangs kæranda og tengsla hennar við landið. Í því samhengi skuli taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum við heimaríki. Kærandi hafi haft fasta búsetu hér á landi alllengi og hafi fest hér rætur. Kærandi kveðst vera í hefðbundinni vinnu samhliða aukastarfi sem vændiskona, hún sé með lögheimili hér á landi og leigi íbúð í Reykjavík.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (Sambandsborgaratilskipunin) verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 94. gr. laga um útlendinga er kveðið á um í hvaða tilvikum heimilt er að vísa frá landi EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara og aðstandanda hans frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum eftir komu ef það er nauðsynlegt vegna allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Samkvæmt 2. mgr. 94. gr. tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun samkvæmt a-, b- og d-lið 1. mgr. en Útlendingastofnun samkvæmt c-lið 1. mgr. Nægilegt er að meðferð máls hefjist innan sjö sólarhringa frestsins. Í 3. mgr. 94. gr. kemur fram að ef meðferð máls samkvæmt 1. mgr. hefur ekki hafist innan sjö sólarhringa er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara frá landi með ákvörðun Útlendingastofnunar samkvæmt ákvæðum b-, c- og d-liðar 1. mgr. innan þriggja mánaða frá komu til landsins.
Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda byggði á d-lið 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu er frávísun EES-borgara heimil ef það er talið nauðsynlegt vegna allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis.
Hugtökin allsherjarregla og almannaöryggi eru ekki skilgreind nánar í íslenskum lögum. Í frumvarpi með lögum um útlendinga kemur fram að orðalag d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga sé í samræmi við orðalag sambandsborgaratilskipunarinnar. Í 27. gr. tilskipunarinnar kemur fram að aðildarríki geti takmarkað réttinn til frjálsrar farar og dvalar á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Ráðstafanir sem gerðar eru á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis skulu vera í samræmi við meðalhóf og eingöngu byggðar á framferði viðkomandi einstaklings og mati á því hvort hans persónulega hegðun feli í sér raunverulega og nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins. Röksemdirnar skulu ekki byggðar á almennum forvörnum. Í leiðbeiningum framkvæmdastjórnar ESB um túlkun sambandsborgaratilskipunarinnar frá árinu 2009 kemur fram að almannaöryggi nái til innra og ytra öryggis ríkis og allsherjarregla komi í veg fyrir að unnið sé gegn þjóðskipulaginu. Þá kemur fram að skýra þurfi framangreind skilyrði þröngt.
Við túlkun á framangreindum lagaákvæðum ber að líta til dóma Evrópudómstólsins á þessu sviði, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Hefur Evrópudómstóllinn í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Má sjá slíka nálgun m.a. í dómum dómstólsins í málum nr. C-41/74 (Van Duyn), frá 4. desember 1974 og nr. C-33/07 frá 10. júlí 2008, þar sem m.a. kemur fram að hvert og eitt aðildarríki hafi heimild til að meta hvenær takmarka skuli réttinn til frjálsrar farar á grundvelli allsherjarreglu en slíkar undantekningar bæri að túlka þröngt. Er því ljóst að við túlkun og beitingu framangreindra ákvæða um allsherjarreglu og almannaöryggi er stjórnvöldum falið svigrúm til að skilgreina nánar hvenær aðstæður eru slíkar að nauðsynlegt sé að takmarka frjálsa för til verndar allsherjarreglu og almannaöryggi. Slíkt mat verði þó ávallt að hvíla á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki skuldbindinga íslenska ríkisins. Að því er varðar takmarkanir á frjálsri för vegna gruns um að einstaklingar hyggist taka þátt í vændisstarfsemi hefur Evrópudómstóllinn bent á mikilvægi þess að einstaklingum sé ekki mismunað eftir þjóðerni, sbr. mál nr. C-115/81 og C-116/81 frá 18. maí 1982, og að sú háttsemi sem aðildarríki heimili sínum eigin ríkisborgurum geti ekki talist raunveruleg ógn við allsherjarreglu, sbr. mál nr. C-268/99 (Jany ofl.) frá 20. nóvember 2001.
Í úrskurði kærunefndar nr. 22/2024, dags. 17. janúar 2024, staðfesti nefndin ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun á grundvelli d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga. Niðurstaða kærunefndar byggðist á því að koma kæranda hefði verið ógn við allsherjarreglu en í skýrslutöku hjá lögreglu hafi kærandi greint frá því að tilgangur komu hennar til landsins væri að stunda vændi . Kærunefnd leit m.a. til tengsla vændis við skipulagða brotastarfsemi og hugsanlegra aðstæðna þeirra sem stunda slíka starfsemi, að óhjákvæmilegt væri að líta svo á að sala á vændi væri skaðleg fyrir íslenskt samfélag, sbr. dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-41/74 Van Duyn, og að slík háttsemi feli í sér raunverulega, yfirvofandi, og nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins.
Eins og að framan greinir greindi kærandi frá því í skýrslutöku að hafa flutt fíkniefni til landsins og að starfa hér á landi sem fylgdarkona, í vændi, og hafi sinnt slíkum störfum áður hér á landi. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að framferði kæranda feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógnun við allsherjarreglu enda hafi tilgangur komu hennar verið að stuðla að hegningarlagabrotum ótiltekins fjölda aðila á Íslandi, sbr. 206. gr. almennra hegningarlaga. Ekki er lögð refsing við þeirri athöfn að selja vændi á Íslandi en samkvæmt síðastnefndu lagaákvæði eru bæði kaup á vændi og milliganga þess refsiverð. Er starfsemin sem slík þess eðlis að geta talist ógna allsherjarreglu, almannaöryggi eða almannaheilbrigði í skilningi d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga, m.a. með vísan til hugsanlegra aðstæðna þeirra sem stunda slíka starfsemi, tengsla starfseminnar við skipulagða brotastarfsemi, s.s. mansal, og ógn hennar við grundvallarhagsmuni samfélagsins. Þrátt fyrir að sala á vændi sé ekki refsiverð samkvæmt íslenskum lögum hafi markmið löggjafans ekki verið að lögleiða slíka háttsemi hér á landi, sbr. til hliðsjónar breytingalög nr. 61/2007. Framangreindu til viðbótar braut kærandi með sjálfstæðum hætti gegn lögum um ávana- og fíkniefni, sbr. til hliðsjónar dóm Héraðsdóms Reykjaness nr. S-885/2024, dags. 23. apríl 2024. Geta fíkniefnabrot falið í sér ógn gegn almannaöryggi og almannaheilbrigði í skilningi í d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 27. sambandsborgaratilskipunarinnar. Til hliðsjónar má líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem hefur slegið því föstu að notkun fíkniefna geti falið í sér hættu fyrir samfélög og því sé aðildarríkjum heimilt að grípa til sérstakra aðgerða gegn útlendingum sem brjóta gegn fíkniefnalöggjöf þeirra, sbr. t.d. C-482/01 og C-493/01 (Orfanopoulos og Oliveri), frá 29. apríl 20024, 67. mgr. dómsins og C-145/09 (Tsakouridis), frá 23. nóvember 2010, 54. mgr. dómsins. Í dómi Héraðsdóms Reykjaness kemur fram að umrædd fíkniefni hafi verið ætluð til söludreifingar en þar að auki má ráða af framburðarskýrslu hjá lögreglu að tilgangur kæranda hafi einnig verið að auka tekjur sem hún hafði af sölu vændis.
Með vísan til alls framangreinds er lagt til grundvallar að koma kæranda hingað til lands í umrætt sinn hafi verið raunveruleg ógn við allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði í skilningi d-liðar 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga.
Í rökstuðningi kæranda er m.a. vísað til réttar til mannhelgi og frelsis í skilningi 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 67. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar skal með lögum skipað rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér, svo og fyrir hverjar sakir sé hægt að vísa þeim úr landi. Er ljóst að ákvæði 94. gr. laga um útlendinga fullnægir framangreindum lagaáskilnaði. Þá hefur Mannréttindadómstóll Evrópu í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar.
Í greinargerð byggir kærandi einnig á því að ákvörðun lögreglu feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gegn henni og hennar nánustu með hliðsjón af málsatvikum, ríkisfangi og tengsla við landið. Ákvæði 28. gr. sambandsborgaratilskipunarinnar og 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um ákveðin verndarsjónarmið vegna ákvarðana um brottvísun og er þar m.a. vísað til lengdar dvalar, félagslegrar og menningarlegrar aðlögunar, fjölskyldutengsla ásamt tengsla við heimaríki. Af atvikum málsins má ráða að unnt hafi verið að brottvísa kæranda en þrátt fyrir það tók lögreglustjórinn á Suðurnesjum ákvörðun um frávísun, sbr. d-lið 1. mgr. 94. gr. laga um útlendinga, en um er að ræða vægara úrræði en brottvísun með hliðsjón af 12. gr. stjórnsýslulaga, sbr. einkum 96. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum skráði kærandi dvöl sína hjá Þjóðskrá Íslands 13. september 2021. Þá bar kærandi fyrir sig að sinna sjálfstæðum rekstri hér á landi en samkvæmt fyrirtækjaskrá er atvinnurekstur kæranda ekki skráður fyrr en 6. mars 2024, eða fjórum dögum eftir töku hinnar kærðu ákvörðunar. Fram kemur í framburðarskýrslu kæranda hjá lögreglu að hún eigi fjölskyldu í Bretlandi og greiðir hún skatta þar í landi. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi eigi fjölskyldumeðlimi eða nána aðstandendur hér á landi. Samkvæmt framansögðu verður ekki annað lagt til grundvallar en að kærandi hafi varið dvalartíma sínum hér á landi til þess að selja vændi en kærunefnd hefur slegið föstu að slík háttsemi feli í sér raunverulega, yfirvofandi, og nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins. Framangreindu til viðbótar hafi kærandi flutt fíkniefni til landsins, ætluð til söludreifingar í ágóðaskyni, og var kærandi dæmd til þriggja mánaða fangelsisrefsingar vegna háttseminnar, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjaness nr. S-885/2024.
Með vísan til alls framangreinds er hin kærða ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum staðfest.
Tilkynningarskylda hjá lögreglu
Í málatilbúnaði kæranda er gerð krafa þess efnis að felld verði úr gildi ákvörðun lögreglu um að gera kæranda að sæta tilkynningarskyldu á grundvelli g-liðar 1. mgr. 114. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið mælir fyrir um heimild til þess að skylda útlending til að sinna reglulegri tilkynningarskyldu um veru sína hér á landi eða að dveljast á ákveðnum stað. Ákvæði g-liðar tilgreinir að ráðstöfunin sé gerð þegar útlendingur uppfyllir ekki skilyrði fyrir komu til landsins eða vafi leikur á því hvort útlendingur uppfylli skilyrði fyrir komu til landsins. Ráðstöfunin sem kærandi undirritaði vísaði einnig til 3. mgr. 114. gr. laga um útlendinga en ákvæðið mælir fyrir um rétt útlendings til að fá skorið úr því fyrir dómstólum hvort skilyrði fyrir ákvörðun skv. 1. mgr. séu til staðar og hvort grundvöllur sé fyrir að framfylgja ákvörðuninni. Um slíka meðferð máls vísast til XV. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Samkvæmt framansögðu er endurskoðun á ákvörðunum lögreglu sem teknar eru á grundvelli 114. gr. laga um útlendinga í höndum dómstóla en ekki kærunefndar útlendingamála. Verður þeim hluta málsins því vísað frá kærunefnd.
Athugasemdir við málatilbúnað kæranda
Í greinargerð er m.a. fjallað um haldlagningu á síma kæranda en um er að ræða ráðstöfun sem grundvallast á 69. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, og kröfu um afléttingu þess verður að gera fyrir dómi, á grundvelli 3. mgr. 69. gr. laga um meðferð sakamála. Þá byggir kærandi á því að hafa verið neitað um aðstoð lögmanns við meðferð málsins en af framburðarskýrslu hjá lögreglu má ráða að henni hafi verið tilkynnt um sakarefnið í samræmi við 1. mgr. 28. gr. laga um meðferð sakamála og þá var henni tilnefndur verjandi við skýrslutökuna. Í ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun, sem kærandi undirritaði 2. mars 2024, kemur m.a. fram að henni hafi verið leiðbeint um rétt sinn til þess að ráðfæra sig við lögmann, sbr. 11. gr. laga um útlendinga. Þá var henni skipaður talsmaður vegna stjórnsýslukæru í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu gerir kærunefnd ekki athugasemdir við málsmeðferð lögreglustjórans á Suðurnesjum vegna ákvörðunar í máli kæranda.
Úrskurðarorð
Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum er staðfest.
The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares