Nr. 143/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. maí 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 143/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20020011
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 4. febrúar 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. janúar 2020, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi óskaði eftir alþjóðlegri vernd á Íslandi þann 14. desember 2019. Við birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar þann 23. janúar 2020 óskaði kærandi eftir því að draga til baka umsókn sína um alþjóðlega vernd. Þann sama dag var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá Íslandi, yfirgæfi hún ekki landið innan þess sjö daga frests sem henni voru veittir til sjálfviljugrar heimfarar. Þar sem kærandi yfirgaf ekki landið innan veitts frests tók Útlendingastofnun ákvörðun þann 31. janúar sl. um að brottvísa henni og ákveða henni endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar þann 4. febrúar sl. og þann 20. febrúar sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Viðbótargögn bárust frá kæranda þann 24. febrúar sl. Frekari upplýsingar og gögn bárust frá Útlendingastofnun þann 20. apríl sl. Þá bárust gögn og upplýsingar frá kæranda þann 12. maí 2020.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar með tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 23. janúar 2020, en kærandi hefði ekki yfirgefið landið innan veitts frests. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að brottvísun kæranda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni eða nánustu aðstandendum hennar. Bæri Útlendingastofnun, að teknu tilliti til ákvæða 102. gr. laga um útlendinga, að vísa kæranda á brott skv. a-lið 2. mgr. 98. gr. laganna. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til ástæðna þeirra að hún sótti um alþjóðlega vernd hér á landi. Fram kemur að kærandi óttist yfirvöld og einkaaðila í heimaríki en hún kveðst hafa sætt eftirliti, áreiti og pyntingum. Eftir að kærandi hafi afturkallað framangreinda umsókn hafi hún talið sig vera hér á landi í lögmætri dvöl. Þá hafi hún óskað eftir viðbótarfresti til að yfirgefa landið sjálfviljug á meðan hún væri að afla sér fjár fyrir flugmiða en án árangurs. Endurkomubann inn á Schengen svæðið muni gera það að verkum að hún geti ekki leitað verndar í öðru landi á svæðinu frá yfirvöldum í [...]. Vísar kærandi til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga um að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun við töku ákvörðunar látið hjá líða að kanna með viðhlítandi hætti þá hættu sem að henni steðji í heimaríki sínu, sbr. 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 42. gr. laga um útlendinga þar sem stofnunin hafi ekki gengið úr skugga um að [...] sé öruggt og tryggt ríki.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal svo framarlega sem 102. gr. sömu laga á ekki við vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Kveður 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga á um að í þeim tilvikum þar sem útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi eða ákvörðun felur í sér að útlendingur skuli yfirgefa landið skuli leggja skriflega fyrir hann að hverfa á brott. Að jafnaði skuli Útlendingastofnun veita útlendingi frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Í 1. mgr. 50. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Þá kemur fram í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga að útlendingur sem sótt hefur um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga. Jafnframt kemur fram í 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga að dragi útlendingur, sem kemur frá ríki á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka skuli honum veittur sjö daga frestur til sjálfviljugrar heimfarar en honum skal almennt ekki veitt aðstoð til sjálfviljugrar heimfarar.
Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi, sem er ríkisborgari [...], hingað til lands á grundvelli áritunarfrelsis þann 7. desember 2019 og lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 14. desember s.á. Við birtingu ákvörðunar hjá Útlendingastofnun, dags. 23. janúar 2020, dró kærandi umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka. Var kæranda þá samdægurs birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá Íslandi og gert að yfirgefa landið innan sjö daga. Þegar kærandi dró til baka umsókn sína um alþjóðlega vernd hafði hún dvalið hér á landi í 35 daga en líkt og áður greinir hefur kærandi skv. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, heimild til dvalar hér á landi sem og á Schengen svæðinu í 90 daga á hverju 180 daga tímabili.
Útlendingastofnun vísar í tilkynningu sinni til kæranda um hugsanlega brottvísun samkvæmt a. lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga einungis til 2. mgr. 104. gr. laganna en í síðarnefnda ákvæðinu er lögð skylda á stjórnvöld að veita einstaklingum sem hefur verið synjað um rétt til dvalar hér á landi eða hefur ekki rétt til dvalar hér á landi frest til að yfirgefa landið. Ljóst er þó að framkvæmd Útlendingastofnunar byggir á 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga. Samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýsluréttar þurfa ákvarðanir stjórnvalda að byggja á viðhlítandi lagagrundvelli. Þegar lög mæla fyrir um skilyrði fyrir því að stjórnvald geti tekið ákvörðun verður sú ákvörðun ekki tekin nema fyrir liggi atvik sem leggja grundvöll að ályktun stjórnvalds um að skilyrðin séu fyrir hendi. Samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga skal lagt skriflega fyrir útlending að hverfa á brott frá landinu í tilvikum þar sem útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi eða ákvörðun felur í sér að útlendingur skuli yfirgefa landið. Í ákvæðinu er ekki fjallað um þær aðstæður sem uppi eru í máli kæranda, þ.e.a.s. þegar einstaklingur sem hefur enn löglega heimild til dvalar hér á landi sbr. 49. gr. hefur dregið til baka umsókn sína um alþjóðlega vernd sbr. 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga. Þá fer ákvæði 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga gegn þeirri meginreglu laga um útlendinga að útlendingur sem þarf ekki áritun til landgöngu hafi heimild til dvalar í 90 daga. Er það því mat kærunefndar að beiting 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðarinnar eigi sér ekki viðhlítandi lagastoð í 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. mgr. ákvæðisins, í þeim tilvikum þar sem útlendingur hefur enn rétt til dvalar samkvæmt 49. gr. laga um útlendinga eða ekki hefur verið tekin sjálfstæð ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið á öðrum grundvelli.
Þegar kærandi dró umsókn sína til baka þann 23. janúar sl. hafði kærandi dvalið hér á landi í 43 daga og var því ekki í ólögmætri dvöl samkvæmt 49. gr. laga um útlendinga þegar Útlendingastofnun lagði fyrir kæranda að yfirgefa landið þann sama dag. Þá hafði kærandi enn rétt til dvalar hér á landi þegar hin kærða ákvörðun var tekin viku síðar. Með vísan til þessa og þess sem hér að framan greinir verður hin kærða ákvörðun felld úr gildi.
Líkt og áður greinir hefur kærandi dvalið hér á landi frá 7. desember 2019 og hefur því dvalið umfram þann tíma sem henni er heimilt skv. 49. gr. laga um útlendinga. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið kann að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd bendir á að með reglugerð nr. 460/2020, um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, setti ráðherra bráðabirgðaákvæði sem kveður á um að útlendingur sem dvaldi hér á landi fyrir 20. mars 2020 í samræmi við 8. gr. reglugerðarinnar og 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, en hefur ekki komist til síns heima vegna ferðatakmarkana, sóttkvíar eða einangrunar er heimilt að dvelja hér á landi án dvalarleyfis eða vegabréfsáritunar til og með 1. júlí 2020. Í 2. mgr. ákvæðisins er þó vísað til þess að framangreint komi ekki í veg fyrir frávísun eða brottvísun þeirra sem voru í ólögmætri dvöl fyrir 20. mars 2020 eða frávísun eða brottvísun á öðrum grundvelli samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Daníel Isebarn Ágústsson