Nr. 20/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 9. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 20/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100017

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 10. október 2017 kærði einstaklingur er kveðst heita […], vera fæddur […] og vera ríkisborgari Mjanmar (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. september 2017, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og endursenda hann til Búlgaríu.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi með vísan til 1. og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.         Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 12. apríl 2017. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Búlgaríu og Slóveníu. Þann 6. júní 2017 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Búlgaríu, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þann 7. júní 2017 barst svar frá búlgörskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 21. september 2017 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að hann skyldi endursendur til Búlgaríu. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar þann 26. september 2017 og kærði hann ákvörðunina þann 10. október 2017 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 20. október síðastliðinn. Þann 6. desember 2017 barst kærunefnd viðbótargögn í málinu.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd yrði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og að hann skyldi endursendur til Búlgaríu. Lagt var til grundvallar að Búlgaría virði ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu og flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, þar með talið bann við endursendingu til ríkis þar sem líf og frelsi kæranda kynni að vera í hættu (non-refoulement). Því fæli flutningur kæranda til Búlgaríu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga. Þá var talið að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að sérstakar aðstæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga væru ekki til staðar í málinu. Kærandi var ekki talinn í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál hans. Aðstæður kæranda féllu ekki undir 16. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og væru ekki slíkar að ástæða væri til að beita 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar í málinu. Kærandi skyldi yfirgefa Ísland og bæri að senda hann til Búlgaríu, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var tekið fram að í lögregluskýrslu, dags. 12. apríl 2017, kvaðst kærandi vera fæddur […]. Í gögnum málsins kom einnig fram að hann hafi sagst vera fæddur […] fyrir stjórnvöldum í Búlgaríu. Þar sem vafi lék á um aldur kæranda var hann boðaður í aldursgreiningu sem fram fór 10. maí 2017. Niðurstaða aldursgreiningarinnar lá fyrir þann 22. maí 2017 og gaf hún til kynna að kærandi væri eldri en 18 ára. Í ljósi framangreinds var það mat stofnunarinnar að framburður kæranda um að hann væri yngri en 18 ára væri ótrúverðugur og lagði stofnunin það til grundvallar að kærandi sé að minnsta kosti 18 ára gamall.

IV.          Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann sé fæddur í Mjanmar og tilheyri minnihlutahópi rohingja-múslima. Kærandi kveðst vera […] ára gamall. Kærandi bendir á að hann hafi flúið ásamt fjölskyldu sinni til Pakistan fyrir mörgum árum.

Kærandi lýsir harðræði sem hann hafi orðið fyrir í varðhaldsmiðstöðinni í Busmantsi í Búlgaríu og að hann hafi verið látinn þrífa þar, bæði skrifstofur og klósett. Engin regla hafi verið á því hvenær dags og hve lengi hann hafi verið látinn vinna auk þess sem hann hafi ekkert endurgjald fengið fyrir þá vinnu. Hafi hann neitað að þrífa hafi hann verið laminn. Þá bendir kærandi á að þegar hann hafi beðið um nauðsynjar á borð við mat, lyf eða föt hafi hann einnig átt á hættu að vera laminn. Þá kemur fram að kærandi telji að lögreglan viti af barsmíðunum og líti fram hjá þeim. Um aðbúnaðinn í Busmantsi kemur fram í greinargerðinni að kærandi hafi sofið í stórum sal með öðru fólki. Í varðhaldsmiðstöðinni hafi flóttafólk verið látið dvelja með glæpamönnum svo sem barnaníðingum og aðilum sem voru hluti af mannsals- og smyglhringjum. Kveður kærandi að matur hafi verið af skornum skammti, einungis boðið uppá tvær máltíðir á dag, auk þess sem maturinn hafi verið gamall og myglaður og gert sig veikan. Mikill óþrifnaður hafi verið í varðhaldsmiðstöðinni og hafi kærandi fengið útbrot vegna þessa. Þá hafi hann ekki haft aðgang að fötum, lyfjum og heilbrigðis- og lögfræðiþjónustu. Auk þess kvað kærandi sig ekki hafa sótt um alþjóðlega vernd í Búlgaríu, hann óttist að vera sendur aftur þangað og hann sé hræddur við búlgörsk stjórnvöld. Kærandi gerir athugasemd við aðferðirnar sem beittar eru til þess að aldursgreina umsækjendur um alþjóðlega vernd. Kærandi bendir á skýrslu Evrópuráðsins þar sem fjallað sé um aldursgreiningar og nauðsyn þess að fram fari heildstætt mat á aðstæðum umsækjenda. Bendir kærandi á að þeir sem framkvæmi tanngreiningar hér á landi hafi ekki nægjanlega þekkingu á líkamlegum og andlegum þroska barna. Kærandi telur að skortur sé á heildstæðu mati og að ótækt sé að íþyngjandi ákvörðun skuli tekin á grundvelli skorts á samvinnu fagaðila. Þá telur kærandi að sú meðferð sem hann hafi orðið fyrir í varðhaldsmiðstöðinni í Búlgaríu flokkist undir alvarlegt ofbeldi í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Með tilliti til ungs aldurs hans, uppruna og þess, að hann hafi verið á flótta allt sitt líf, verði að meta sem svo að hann sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi ákvæðisins.

Kærandi byggir aðalkröfu sína, annars vegar á því að hann sé ungur maður sem hafi verið á flótta allt sitt líf og orðið fyrir alvarlegu ofbeldi og hins vegar vegna þeirrar viðkvæmu stöðu sem hann muni lenda í sem umsækjandi um alþjóðlega vernd í Búlgaríu. Kærandi vísar til úrskurðar kærunefndar útlendingamála þar sem ógild hafi verið synjun Útlendingastofnunar um að taka mál 19 ára sýrlensks manns sem fengið hafði viðbótarvernd í Búlgaríu til efnismeðferðar. Niðurstaða úrskurðarins hafi verið byggð á heildstæðu mati á viðkvæmri stöðu aðila málsins, aðstæðum hans og fyrirliggjandi gögnum um stöðu einstaklinga sem hlotið hafa alþjóðlega vernd í Búlgaríu. Þá bendir kærandi á að hann hafi ekki fengið alþjóðlega vernd í Búlgaríu líkt og í framangreindum úrskurði og hafi hann því ekki verið frjáls ferða sinna heldur þvert á móti hafi hann verið vistaður í varðhaldsmiðstöð þar sem aðstæður og aðbúnaður sé mjög slæmur.

Í greinargerð rekur kærandi skýrslur mannréttindasamtaka um ástand flóttamannamála í Búlgaríu. Kærandi bendir á stranga innflytjendastefnu í Búlgaríu en dæmi séu um að fólki í leit að alþjóðlegri vernd hafi verið snúið við á landamærum Tyrklands og Búlgaríu. Kærandi telji að búlgörsk stjórnvöld sinni ekki skyldu sinni til þess að veita umsækjendum um alþjóðlega vernd þá aðstoð sem þeir nauðsynlega þurfi á að halda og bendir hann í því sambandi á skýrslur sem sýni að ofbeldi af hálfu lögreglumanna og sjálfsskipaðra lögreglumanna sé viðvarandi vandamál í Búlgaríu. Þá sé heilbrigðis-, túlka- og lögfræðiþjónusta óviðunandi og samfélagslegt óþol gagnvart umsækjendum um alþjóðlega vernd sé vaxandi vandamál. Í greinargerð kæranda kemur einnig fram lýsing mannréttindasamtaka á aðstæðum í varðhaldi í Búlgaríu. Þar sé fjallað um vanvirðandi og ómannúðlegar aðstæður í varðhaldi og bendir kærandi á að sjaldnast sé vægustu úrræðum beitt í framkvæmd. Kærandi telur sig vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga og að skv. skýru orðalagi 2. mgr. 36. gr. laganna skuli taka mál hans til efnismeðferðar hér á landi.

Varakröfu sína, um ógildingu á ákvörðun Útlendingastofnunar, byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi verið ábótavant og hafi stofnunin litið fram hjá ýmsum þáttum í fortíð kæranda. Vísar kærandi til 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga um greiningar á sérþörfum umsækjenda um alþjóðlega vernd og telur kærandi að ekki hafi farið fram nægjanlega ítarleg greining á stöðu hans fyrir stofnuninni sem varði ógildingu ákvörðunarinnar.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef heimilt sé að krefja annað ríki sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar um að taka við umsækjanda.

Fyrir liggur í máli þessu að búlgörsk stjórnvöld hafa samþykkt viðtöku á kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en Ísland skuldbatt sig til að fylgja reglugerðinni með samningi Íslands, Noregs og Evrópusambandsins frá 19. janúar 2001, um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram í aðildarríki eða á Íslandi eða í Noregi. Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Samþykki Búlgaríu er byggt á því að kærandi sé með umsókn um alþjóðlega vernd til meðferðar þar í landi. Eru skilyrði c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis, sem hefur samþykkt að taka við honum á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður þar brjóti gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem kveður á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar og í einhverjum tilvikum kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Þá ber stjórnvöldum að leggja mat á hvort málsmeðferð vegna umsókna um alþjóðlega vernd tryggi umsækjendum raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum, sbr. 13. gr. sáttmálans. Í samræmi við framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu skal mat á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd og móttöku og aðbúnaði umsækjenda í viðtökuríki taka mið af einstaklingsbundnum aðstæðum í hverju máli.

Nánar um túlkun á 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 veitir stjórnvöldum ríkt svigrúm til mats á því hvað felist í sérstökum ástæðum í skilningi ákvæðisins, á hvaða sjónarmiðum skuli byggt við þetta mat og hvert skuli vera vægi þeirra. Stjórnvöld eru þó ávallt bundin af réttmætisreglu stjórnsýsluréttar en af henni leiðir að sjónarmiðin skulu vera málefnaleg. Þá gerir jafnræðisreglan þá kröfu að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti.

Þegar afmarka skal nánar á hvaða málefnalegu sjónarmiðum skuli byggt og vægi þeirra við framangreint mat verður að líta til lagagrundvallar málsins, en í því sambandi er áréttað að heimild ráðherra í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt til að setja í reglugerð ákvæði um framkvæmd 2. mgr. 36. gr. laganna.

Að mati kærunefndar bendir forsaga ákvæðisins til þess að 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli að mestu leyti framkvæma með sambærilegum hætti og 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 enda var orðalag niðurlags 1. málsl. óbreytt frá eldri lögum. Samkvæmt framkvæmd á grundvelli eldri laga fengu sjónarmið sem varða skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins nokkuð mikið vægi. Við mat sjónarmiða sem tengdust stöðu einstakra umsækjenda var gengið út frá því að ástand og aðstæður í viðtökuríki og fyrri reynsla kæranda þyrftu að vera bæði sérstakar og af ákveðnu alvarleikastigi sem segja má að hafi verið talsvert hátt svo til greina kæmi að beita þágildandi 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga.

Tilteknar breytingar á framsetningu 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 hafa þó leitt til þess að nefndin hefur talið að veita bæri sjónarmiðum sem tengjast stöðu einstakra umsækjenda aukið vægi í þessu heildarmati. Frá gildistöku laga um útlendinga nr. 80/2016 hefur kærunefnd litið til innra samræmis 36. gr. laga um útlendinga og þeirra breytinga sem voru gerðar á framsetningu 1. mgr. 36. gr. laganna, með hliðsjón af áðurgildandi 1. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga svo og þeirra breytinga sem fólust í framsetningu þeirrar reglu sem nú er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærunefnd litið til þeirra lögskýringargagna sem tengdust breytingu á ákvæðinu í meðförum þingsins, n.t.t. nefndaráliti meirihluta þingnefndar og ræðu framsögumanns meirihlutans, en í því sambandi er áréttað að kærunefnd hefur hvorki litið til orðalags ákvæðis 2. mgr. 36. gr. eins og það hljóðaði í upphaflegri mynd frumvarps til laga um útlendinga né athugasemda sem fylgdu ákvæðinu í ljósi þeirra breytinga sem urðu á því ákvæði frumvarpsins í meðförum þingsins. Með vísan til lögskýringargagna hefur kærunefnd litið svo á að það hvort einstaklingur teljist í sérstaklega viðkvæmri stöðu sé eitt af þeim sjónarmiðum sem líta verður til við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu. Við það mat skuli jafnframt bæði litið til aðstæðna einstaklings og aðstæðna og ástands í viðtökuríki. Kærunefnd hefur þó jafnframt lagt nokkra áherslu á forsögu ákvæðisins og litið til þess að ekki hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu frá framkvæmd á grundvelli eldri laga um útlendinga að því er varðar vægi hinna kerfislægu sjónarmiða. Í framkvæmd nefndarinnar frá gildistöku laga nr. 80/2016 hefur þetta leitt til þess að málum sem tekin hafa verið til meðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna hefur fjölgað lítillega. Engu að síður hefur skilvirkni umsóknarferlisins og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins áfram vegið þungt í mati nefndarinnar. Frá gildistöku laga nr. 81/2017 telur kærunefnd rétt að líta til þeirra gagna sem urðu til við meðferð laganna á Alþingi er varða túlkun á 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Hér er um að ræða athugasemdir við frumvarpið, álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar og framsöguræðu nefndarmanns sem kynnti álitið við 2. umræðu frumvarpsins. Þrátt fyrir að þau lögskýringargögn tengist ekki beint setningu laga um útlendinga nr. 80/2016 eru þau samt sem áður sett fram í tilefni breytinga á inntaki 2. mgr. 36. gr. laganna og því nægilega tengd efni málsgreinarinnar til að hafa áhrif á túlkun hennar.

Í athugasemdum við frumvarpið sem varð að lögum nr. 81/2017 var áréttaður „sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, líkt og fram kom í athugasemdum við 2. mgr. 36. gr. frumvarps þess sem varð að gildandi lögum um útlendinga.“

Kærunefnd telur að líta verði til þess að álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar gefur skýrlega til kynna vægi tiltekinna sjónarmiða sem líta eigi til við beitingu ákvæðis 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því áliti kemur eftirfarandi fram:

Fyrir nefndinni var rætt um texta í greinargerð með frumvarpinu þar sem áréttaður er sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Bent var á að lögskýringargögn væru ekki skýr um þetta atriði og varhugavert geti verið að nýtt þing árétti vilja fyrri þinga án þess að því fylgi breytingar á lögum. Meirihlutinn bendir á að með þessu er áréttað, líkt og fram kom í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga, nr. 80/2016, að taka skuli til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækt sé að hann fái vernd hér á landi eða ef sérstakar ástæður mæla með því að taka skuli mál til efnismeðferðar. Getur þetta átt við í tilfellum útlendinga sem eiga ættingja á Íslandi en ekki í því landi sem þeir yrðu sendir aftur til. Þetta getur einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuland, svo sem vegna fyrri dvalar. Með sérstökum aðstæðum er vísað til þess að einstaklingar geta verið í viðkvæmri stöðu sem leiði til þess að þeir muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga.

Í framsöguræðu við 2. umræðu voru þessi sjónarmið árréttuð og hnykkt á með þeim ummælum að ekki ætti „að vera neinn vafi á því hvað átt sé við með sérstakri stöðu.“

Að mati kærunefndar lýsa þessi lögskýringargögn því með nægilega skýrum hætti bæði þeim sjónarmiðum sem löggjafinn telur að stjórnvöldum beri að beita við mat samkvæmt ákvæðinu og að nokkru leyti vægi sjónarmiðanna. Nefndin telur sjónarmiðin málefnaleg og að þau rúmist innan þess mats sem texti ákvæðisins felur stjórnvöldum, sérstaklega í ljósi þess að reglugerðarheimild skv. 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt. Að mati kærunefndar gefa ummæli í þessum lögskýringargögnum með nægilega skýrum hætti til kynna að viðkvæm staða umsækjanda skuli hafa aukið vægi andspænis sjónarmiðum sem tengjast m.a. skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægis samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins. Í ljósi mismunar á orðalagi og inntaki athugasemda í frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 og umfjöllun meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar um þetta atriði er það þó mat kærunefndar að ekki sé skýrt af lögskýringargögnum að ávallt beri að taka umsóknir frá einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu til efnismeðferðar, þótt ótvírætt sé að það sjónarmið skuli hafa aukið vægi andspænis öðrum sjónarmiðum, sé miðað við þá framkvæmd sem tíðkast hefur fram að þessu. Aftur á móti telur kærunefnd að þegar viðkvæm staða umsækjenda verður að mati stjórnvalda talin leiða til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga, skuli það sjónarmið hafa mikið vægi við matið. Í þeim tilvikum beri að líta svo á að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu og að það skuli almennt tekið til efnismeðferðar.

Mat á aldri sbr. 113. gr. laga um útlendinga

Við komu kæranda til landsins, þann 12. apríl 2017, kvaðst kærandi vera fæddur . Þar sem vafi lék á um aldur kæranda var hann boðaður í aldursgreiningu og undirgekkst hann aldursgreiningu þann 10. maí 2017. Aldursgreiningin fólst í rannsókn tannfræðilegra gagna og í aldursgreiningarskýrslu, dags. 22. maí 2017, kemur fram að það sé mat þeirra tannlækna sem hana skrifa að kærandi sé eldri en 18 ára og að uppgefinn aldur, […], geti ekki staðist. Tekið er fram að niðurstaðan af aldursgreiningu sé byggð á sameiginlegu mati á sjúkrasögu, klínískri skoðun, aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum.

Í svari búlgarskra yfirvalda um viðtöku kæranda, dags. 6. júní 2017, kemur fram að kærandi hafi sagt fæðingardag sinn vera […] fyrir stjórnvöldum þar í landi. Kærandi hefur gefið upp tvo mismunandi fæðingardaga annars vegar fyrir búlgörskum stjórnvöldum og hins vegar fyrir íslenskum stjórnvöldum. Þegar litið er með heildstæðum hætti til gagna málsins, þ.m.t. rannsóknar á tönnum kæranda, upplýsinga frá búlgörskum stjórnvöldum og misvísandi framburðar kæranda um aldur sinn, er það mat kærunefndar að ekki sé fyrir hendi vafi um að kærandi sé fullorðinn, sbr. 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga. Tekur meðferð máls hans mið af því.

Greining á sérþörfum sbr. 25. gr. og 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga

Kærandi var ekki talinn vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál hans hjá Útlendingastofnun. Kærandi sem er ungur, einstæður karlmaður greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 27. júní 2017 að líkamleg og andleg heilsa hans væri góð en að hún hafi verið slæm áður en hann kom hingað til lands. Hafi hann verið með tannverki og magaverki þegar hann dvaldist í flóttamannabúðum bæði í Búlgaríu og í Serbíu. Í gögnum frá Göngudeild sóttvarna kemur fram að kærandi hafi verið með skemmdir í tönnum en að öðru leyti hafi rannsóknir ekki sýnt fram á að annað alvarlegt hafi amað að kæranda. Í viðtali hjá Útlendingastofnun lýsti kærandi barsmíðum sem hann hafði orðið fyrir af hendi lögreglunnar í varðhaldsmiðstöðinni í Busmantsi. Greindi hann frá því að hann hafi verið kýldur í andlitið fyrir að hafa sagt eitthvað vitlaust þegar hann var að þýða fyrir lögregluna auk þess að lögreglan hafi ítrekað hótað honum ofbeldi þegar hann hafi neitað að vinna í varðhaldsmiðstöðinni. Að mati kærunefndar benda hvorki gögn málsins varðandi andlega og líkamlega heilsu kæranda né þau atvik sem kærandi greinir frá að hafa orðið fyrir í Búlgaríu til þess að hann sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu að því er varðar meðferð máls hans hér á landi, enda fær kærunefnd ekki séð að aðstæður hans séu þess eðlis að hann hafi sérstakar þarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls hér eða að hann geti ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum um útlendinga án aðstoðar eða sérstaks tillits, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð í Búlgaríu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð í Búlgaríu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

• The Concept of Vulnerability in European asylum procedures (AIDA, 31. ágúst 2017),
• Country Report 2016: Bulgaria (AIDA, 31. desember 2016),
• Freedom in the World 2017 –Bulgaria (Freedom house, 1. september 2017),
• Freedom in the World 2016 –Bulgaria (Freedom house, 18. ágúst 2016),
• Asylum Information Database, National Country Report: Bulgaria (European Council on Refugees and Exiles, 31. desember 2016),
• Amnesty International Report 2016/17 – Bulgaria (Amnesty International, 22. febrúar 2017),
• 2016 Country Reports on Human Rights Practices – Bulgaria (United States Department of State, 3. mars 2017),
• Nations in Transit 2017 (Freedom House, 31. maí 2017),
• Pushed Back at the Door: Denial of Access to Asylum in Eastern EU Member States (Hungarian Helsinki Committee, 2017),
• ECRE/ELENA Research Note: Reception conditions, detention and procedural safeguards for asylum seekers and content of international protection status in Bulgaria (European Council on Refugees and Exiles og European Legal Network on Asylum, febrúar 2016),
• UNHCR observations on the current asylum system in Bulgaria (UN High Commissioner for Refugees, apríl 2014),
• Humiliated, ill-treated and without protection – Refugees and asylum seekers in Bulgaria (Pro Asyl, desember 2015),
• Report from the project Who gets detained? Increasing the transparency and accountability of Bulgaria‘s detention practices of asylum seekers and migrants (European Programme for Integration and Migration, september 2016),
• Upplýsingar af vefsíðu búlgörsku útlendingastofnunarinnar (www.aref.government.bg).

Af framangreindum gögnum má sjá að búlgörsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar flóttamanna og umsækjenda um alþjóðlega vernd þar í landi. Í framangreindum skýrslum kemur m.a. fram að of mikill fjöldi umsækjenda í tilteknum móttökumiðstöðvum hafi leitt til óheilnæmra aðstæðna og skorts fyrir þá sem þar dvelja. Þá hafa búlgörsk stjórnvöld verið gagnrýnd fyrir aðbúnað umsækjenda sem eru í sérstaklega viðkvæmri stöðu og/eða hafa sérstakar þarfir. Í því sambandi hefur einkum verið bent á skort á skipulagðri greiningu einstaklinga í viðkvæmri stöðu og viðunandi þjónustu fyrir þennan hóp. Gagnrýni hefur jafnframt verið beint að notkun búlgarskra stjórnvalda á varðhaldi gagnvart umsækjendum um alþjóðlega vernd. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að aðbúnaður í varðhaldsmiðstöðvum í Búlgaríu séu slæmar. Kemur fram að hreinlæti sé lítið, þröngt um fólk og að þjónusta sé nær engin. Þá séu dæmi um að ungmenni og börn séu vistuð í herbergjum í varðhaldsmiðstöðvum með fullorðnum. Þá kemur fram í skýrslu ECRE að ofbeldi af hálfu lögreglumanna, léleg matargjöf, skortur á heilbrigðisþjónustu, skortur á aðstöðu fyrir börn o.fl. séu viðvarandi vandamál í varðhaldsmiðstöðvum í Búlgaríu. Segir í skýrslunni að salernisaðstæður, sérstaklega í varðhaldsmiðstöðinni Busmantsi, séu lélegar og sé vistmönnum meinað aðgengi að salernum á vissum tímum sólarhrings.

Þann 7. desember 2017 lýsti Mannréttindadómstóll Evrópu kæru í máli S.F. o.fl. gegn Búlgaríu (máli nr. 8138/16). Í málinu krafðist fjölskylda frá Írak, sem hafði verið í haldi í varðhaldsmiðstöð í Vidin í Búlgaríu, viðurkenningar á því að búlgörsk yfirvöld hefðu brotið gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í málinu kröfðust foreldrarnir, og þrjú börn þeirra, viðurkenningar á því að meðferð þeirra í varðhaldsmiðstöðinni hafi verið vanvirðandi og ómannleg í skilningi ákvæðisins þar sem þau þurftu að gista í litlum klefa með öðru fólki þar sem lítil sem engin þjónusta hafi verið veitt. Um aðbúnaðinn kom fram í dómnum að vistarstaður fjölskyldunnar hafi verið skítugur, rúmin og rúmfötin óhrein og rusl og rakur pappi á gólfum. Lítið sem ekkert aðgengi hafi verið að salerni sem gerði það að verkum að vistarmenn þurftu að gera þarfir sínar á gólfi klefans. Voru þau látin gista í klefanum í þrjá til fjóra daga. Í dóminum kom fram að sólarhringur hafi liðið frá því að fjölskyldan var hneppt í varðhald þar til hún fékk fæði og að tæpur sólarhringur hafi liðið þar til að móðirin gat nálgast mat fyrir yngsta barnið. Þá hafi einnig verið erfitt fyrir fjölskylduna að koma yngsta barninu til læknis. Mannréttindadómstóllinn komst að þeirri niðurstöðu að meðferð barnanna, einkum m.t.t. sérstakra aðstæðna þeirra sökum aldurs, hafi verið vanvirðandi og ómannleg í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna er meðal þeirra sem hafa gagnrýnt búlgörsk stjórnvöld fyrir aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd, málsmeðferð slíkra umsókna og stöðu flóttamanna og annarra sem njóta alþjóðlegrar verndar. Árið 2014 lagðist Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna tímabundið gegn endursendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til Búlgaríu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Vegna úrbóta sem búlgörsk stjórnvöld réðust í á hæliskerfinu leggst stofnunin ekki lengur gegn endursendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd. Stofnunin hefur þó beint til ríkja sem taka þátt í Dyflinnarsamstarfinu að leggja einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda með tilliti til endursendinga til Búlgaríu, einkum með það að markmiði að meta hvort þeir hafi sérþarfir eða séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Af framangreindum skýrslum má ráða að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem yfirgefið hafa Búlgaríu eftir að hafa sótt um alþjóðlega vernd þar í landi megi eiga von á því að umsókn þeirra verði felld úr gildi. Undantekning frá þessu er þegar umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu en líkt og að framan er rakið hafa búlgörsk stjórnvöld verið gagnrýnd fyrir að gera ekki nóg til þess að greina umsækjendur sem eru í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Aðilar sem hafa verið utan Búlgaríu í meira en þrjá mánuði geta þannig vænst þess að þurfa að fara aftur í varðhaldsmiðstöð og bíða eftir að mál þeirra verði tekið fyrir. Þá kemur einnig fram í framangreindum skýrslum að umsækjendur sem ekki hafa í fórum sínum skilríki eða annað til þess að sanna á sér deili séu mun líklegri til þess að vera hnepptir í varðahald af þeim sökum.

Athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Búlgaríu hefur ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu almennt þess eðlis að hætta sé á að endursending þangað brjóti í bága við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að umsækjendum um alþjóðlega vernd séu tryggð úrræði til að leita réttar síns í Búlgaríu bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Ljóst er af gögnum máls að kærandi er ungur að aldri og hefur verið á flótta einn síns liðs. Kærandi kveðst jafnframt koma frá Myanmar. Niðurstöður aldursgreiningar kæranda hér á landi gáfu til kynna að kærandi sé eldri en 18 ára og við málsmeðferð kæranda er miðað við að hann sé nú fullorðinn einstaklingur. Af gögnum máls er hins vegar ekki ljóst hvort hann hafi verið barn að aldri þegar hann var vistaður í varðhaldsmiðstöðinni í Busmantsi í Búlgaríu. Kærandi kveðst hafa orðið fyrir vanvirðandi meðferð í varðhaldi í Búlgaríu. Þar hafi hann m.a. verið beittur ofbeldi. Jafnframt kveður kærandi að aðbúnaður í varðhaldsmiðstöðinni hafi verið mjög lélegur. Má þar nefna óviðunandi heilbrigðisþjónusta, skortur á næringu og óviðunandi salernisaðstæður. Hann hafi ekki fengið þá aðstoð sem hann þurfti stöðu sinnar vegna og að ekkert tillit hafi verið tekið til ungs aldurs hans í vistuninni í varðhaldsmiðstöðinni í Busmantsi. Frásögn kæranda af aðstæðum sínum í Búlgaríu í varðhaldsmiðstöðinni hefur þegar verið lýst nánar og kemur hún heim og saman við framangreindar heimildir um aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd í Búlgaríu. Líkt og áður hefur komið fram hafa búlgörsk stjórnvöld verið gagnrýnd fyrir að greina ekki einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu og veita þeim viðunandi aðstæður og þjónustu. Það er mat kærunefndar að líkur séu á að kærandi hafi verið barn að aldri er hann dvaldi í varðhaldsmiðstöð í Búlgaríu og samkvæmt frásögn kæranda hafi ekki farið fram einstaklingsbundin greining á aðstæðum hans þar og stöðu með tilliti til aldurs.

Í máli kæranda hafa búlgörsk stjórnvöld samþykkt að taka við honum á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar en í því felst samþykki á viðtöku hans á þeim grundvelli að mál hans sé enn þá til meðferðar fyrir stjórnvöldum í Búlgaríu. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um málsmeðferð umsókna þeirra sem sendir eru til baka til Búlgaríu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar og um aðbúnað þeirra, verður að telja að mikil óvissa sé uppi um hvort að kæranda bíði dvöl í varðhaldsmiðstöð eða móttökumiðstöð. Fram hefur komið að aðilar sem hafa verið utan Búlgaríu í meira en þrjá mánuði geti vænst þess að þurfa að fara aftur í varðhaldsmiðstöð og bíða þar eftir að mál þeirra verði tekið fyrir af búlgörskum stjórnvöldum. Kærunefnd telur því ljóst að möguleiki sé á því að kærandi fari aftur í varðhaldsmiðstöð við endursendingu til Búlgaríu.

Í ljósi framangreinds og ungs aldurs kæranda telur kærunefnd ekki öruggt að við endursendingu kæranda til Búlgaríu verði hann ekki sendur í erfiðar aðstæður. Að mati kærunefndar eru aðstæðurnar sem bíða kæranda í Búlgaríu þess eðlis að telja verður að hann kæmi til með að eiga erfitt uppdráttar þar m.a. vegna aldurs, kynþáttar og fyrri reynslu kæmi til þess að hann yrði settur í varðhald í Búlgaríu. Í því ljósi og með vísun til þeirrar óvissu um aðstæður sem endursending kæranda til Búlgaríu fylgir, er það mat kærunefndar að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að staðfesting búlgarskra stjórnvalda á ábyrgð þeirra á kæranda og umsókn hans um alþjóðlega vernd liggi fyrir þá beri, eins og hér háttar sérstaklega til, að flytja ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar kæranda yfir á íslensk stjórnvöld. Niðurstaða kærunefndar er byggð á heildstæðu mati á aðstæðum kæranda og fyrirliggjandi gögnum um aðstæður í Búlgaríu. Sérstaklega er horft til aldurs kæranda. Er það niðurstaða kærunefndar einkum með hliðsjón af gildistöku laga nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga og þeim lögskýringargögnum sem liggja að baki frumvarpinu, sem áður voru rakin, þá sérstaklega ofangreindu áliti meirihluta allsherjar– og menntamálanefndar, að taka beri umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála, eins og hér stendur á, að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til efnismeðferðar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til efnismeðferðar.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate of Immigration shall examine the merits of the application of the applicant for asylum in Iceland.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal                                                                                       Þorbjörg Inga Jónsdóttir