Nr. 68/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 15. febrúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 68/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU22120088

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 27. desember 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Georgíu ( hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. desember 2022, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga til efnismeðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi 27. júní 2017. Með ákvörðun, dags. 31. janúar 2018, synjaði Útlendingastofnun beiðni kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar 12. apríl 2018, með úrskurði nr. 185/2018. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Hinn 4. október 2018 var kæranda birt ákvörðun um brottvísun og endurkomubann til landsins í tvö ár. Kærandi fór fylgdarlaust til heimaríkis 12. október 2018. Hinn 12. mars 2019 hafði lögregla afskipti af kæranda hér á landi en hann var skráður í endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 12. október 2020. Ákvörðun var tekin sama dag um að frávísa honum frá landinu og birt fyrir honum af lögreglu. Hinn 30. nóvember 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli atvinnu hér á landi og 31. janúar 2022 var kæranda leiðbeint um að hann yrði að yfirgefa landið svo umsóknin yrði tekin til skoðunar hjá Útlendingastofnun. Kærandi lagði fram gögn um að hann hefði yfirgefið landið og farið til Litháen 27. mars 2022. Samkvæmt gögnum málsins, skráningum í svokallað G-kerfi, dvaldi kærandi í Litháen aðeins í nokkra daga áður en hann kom aftur hingað til lands. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júní 2022, var kæranda synjað um dvalarleyfi á grundvelli atvinnu. Hinn 25. júlí 2022 hafði lögregla afskipti af kæranda sem gat ekki sýnt fram á lögmæti dvalar hér á landi. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann sama dag og kvaðst hann ætla að skila greinargerð og leggja fram gögn sem sýndu fram á lögmæti dvalar hans hér á landi. Kærandi lagði engin slík gögn fram til Útlendingastofnunar. Útlendingastofnun tók ákvörðun 9. ágúst 2022 um að brottvísa kæranda og ákvarða honum endurkomubann til landsins í tvö ár. Hinn 15. september 2022 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar hjá Útlendingastofnun 24. október 2022. Þremur dögum síðar, 27. október 2022, var kæranda birt ákvörðun Útlendingastofnunar frá 9. ágúst 2022 um brottvísun og endurkomubann. Með úrskurði kærunefndar nr. 505/2022, dags. 7. desember 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar. Taldi kærunefnd að Útlendingastofnun hefði borið að leggja mat á það hvort myndast hefði réttur til handa kæranda til að dvelja hér á landi á meðan dvalarleyfisumsókn hans á grundvelli hjúskapar væri til meðferðar hjá stofnuninni, sbr. 51. gr. laga um útlendinga og því hvort skilyrði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun kæranda væru uppfyllt. Hinn 12. desember 2022 hafnaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hinn 27. desember 2022 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 16. janúar 2023 ásamt fylgigögnum.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 26. janúar 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi komið til Íslands haustið 2021 og sótt um atvinnuleyfi hér á landi. Þeirri umsókn hafi verið synjað um mitt ár 2022. Kærandi hafi yfirgefið Ísland 27. mars 2022 og sent Útlendingastofnun staðfestingu þess efnis og fylgt leiðbeiningum stofnunarinnar. Kærandi hafi komið aftur til landsins og sótt um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga. Á þeim tíma sem kærandi hafi dvalið á landinu hafi hann kynnst íslenskum manni og þeir fellt hugi saman og kvænst. Þeir hafi kynnst í nóvember 2021, flutt inn saman í desember sama ár og ákveðið að ganga í hjúskap í mars 2022 en athöfnin sjálf hafi farið fram 15. september 2022. Hinn 18. október 2022 hafi kærandi lagt fram umsókn til Útlendingastofnunar um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda eru gerðar ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Fram kemur að kærunefnd útlendingamála hafi birt úrskurð sinn, nr. 505/2022, 8. desember 2022 þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda hafi verið felld úr gildi. Í stað þess að vanda hina nýju málsmeðferð sína hafi Útlendingastofnun ákveðið að birta fyrir kæranda aðra ákvörðun tveimur vinnudögum síðar. Í ákvörðuninni hafi Útlendingastofnun viðurkennt að skilja ekki röksemdir kæranda. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga við málsmeðferð sína, þ.m.t. 7., 10., 11. og 22. gr. laganna. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi borið að veita honum heimild til dvalar á Íslandi á meðan umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga hafi verið til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi sé kvæntur íslenskum ríkisborgara og því séu ríkar sanngirnisástæður sem mæli með því að kærandi þurfi ekki að verða við jafn viðurhlutamikilli og íþyngjandi kröfu um að þurfa að yfirgefa landið og maka sinn.

Kærandi telur þær leiðbeiningar sem hann hafi fengið frá Útlendingastofnun hafa verið gallaðar og misvísandi. Kærandi hafi t.a.m. óskað eftir leiðbeiningum vegna umsóknar hans um dvalarleyfi 7. febrúar 2022 en verið svarað af Útlendingastofnun tveimur dögum síðar að hann þyrfti að yfirgefa Ísland og framvísa brottfararspjaldi og flugmiða eða stimpli í vegabréfi. Honum hafi ekki verið leiðbeint um að hann yrði að yfirgefa yfirráðasvæði Schengen-samstarfsins eða að hann mætti ekki koma strax aftur. Þessum leiðbeiningum hafi kærandi fylgt 28. mars 2022 og hafi hann því verið í góðri trú um að hann væri í löglegri dvöl á Íslandi þegar hann hafi snúið aftur til landsins. Þá telur kærandi með vísan til framangreinds að Útlendingastofnun hafi borið að rannsaka mál hans nánar áður en stofnunin hafi tekið ákvörðun 12. desember 2022. Jafnframt telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga með því að hafa litið framhjá rúmri túlkun nefndarinnar á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í sambærilegum málum og komist að því að ekkert réttlætti beitingu undanþáguheimildar ákvæðisins. Þá hafi Útlendingastofnun ekki rökstutt með fullnægjandi hætti hvers vegna mál kæranda falli ekki undir hina rúmu túlkun kærunefndar á ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Annmarkar á leiðbeiningum Útlendingastofnunar hafi gert það að verkum að kærandi hafi ekki skilið réttarstöðu sína hér á landi. Það sé því afar ósanngjörn ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ef kæranda yrði gert að yfirgefa landið og maka sinn.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. 

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. 

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þeir í hjúskap á Íslandi 15. september 2022. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. 

Með 4. gr. laga nr. 149/2018, um breytingu á lögum um útlendinga, var 2. mgr. 51. gr. laganna breytt á þann veg að undantekningar a-c liðar 1. mgr. gilda nú á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar en fyrir breytinguna gátu útlendingar sem féllu innan stafliða a-c liða ákvæðisins alla jafnan dvalið á landinu á meðan dvalarleyfisumsókn þeirra var til meðferðar. Í greinargerð með frumvarpi að breytingarlögum nr. 149/2018 segir að með breytingu á 2. mgr. 51. gr. séu skýrðir nánar tímafrestir á heimild umsækjanda um dvalarleyfi til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans er í vinnslu. Í framkvæmd hafi skapast ákveðin óvissa hvað þetta varðar sem þurfi að skýra. Þá sé ráðherra jafnframt veitt heimild til að taka afstöðu til þess í hvaða tilvikum beita skuli undanþáguheimildum 1. og 3. mgr. greinarinnar hvað varðar heimild fyrir umsækjanda til þess að dveljast á landinu meðan umsókn hans sé í vinnslu og þá einkum taka afstöðu til þess hvaða áhrif fyrri ákvarðanir stjórnvalda hafi á þessa heimild, t.d. ef umsækjanda hafi áður verið synjað um dvalarleyfi hér á landi eða alþjóðlega vernd. Í 5. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að ráðherra sé heimilt að setja í reglugerð nánari fyrirmæli um undanþágur samkvæmt 1. og 3. mgr., m.a. um áhrif fyrri dvalar umsækjanda hér á landi á beitingu undanþáguheimilda. Ráðherra hefur ekki nýtt sér framangreinda heimild. 

Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum.

Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki.

Af hálfu kæranda og maka hans er fram komið að þeir hafi hist í fyrsta skipti í nóvember 2021 og hafið samband skömmu síðar. Kæranda var birt tilkynning 25. júlí 2022 um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í kjölfarið gengu kærandi og maki hans í hjúskap 15. september 2022 og lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi á þeim grundvelli 24. október 2022.  Þá er ljóst að kærandi og eiginmaður hans hafa  varað um skamma hríð og að þeim hafi báðum mátt vera ljóst frá fyrstu kynnum að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi. Þá var kærandi meðvitaður um það þegar hann gekk í hjúskap að til stæði að brottvísa honum frá landinu. Jafnframt er kærandi ríkisborgari Georgíu og þarf ekki vegabréfsáritun til komu hingað til lands og verður því ekki talið að ósanngjarnt sé að kærandi yfirgefi landið og dvelji í heimaríki á meðan umsókn hans um dvalarleyfi hér á landi er til meðferðar. Með hliðsjón af framangreindu er það því mat nefndarinnar að ríkar sanngirnisástæður í skilningi 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga séu ekki fyrir hendi í máli kæranda.

Kærunefnd bendir kæranda á að hann getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hann yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares