Nr. 46/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 25. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 46/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18010001
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 29. desember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. desember 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að málið verði sent aftur til Útlendingastofnunar til úrlausnar. Til þrautaþrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 4. september 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 6. desember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 18. desember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Umsókn kæranda sætti forgangsmeðferð á grundvelli 1. tölul. b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 29. gr. laganna. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 29. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 10. janúar 2018.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna [...] sinnar.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá því að hann […] tilheyri minnihlutahópi í heimaríki sínu vegna [...] sinnar. Foreldrar kæranda hafi hent honum út af heimili sínu og afneitað honum 13 ára gömlum vegna [...] hans. Þá hafi kærandi orðið fyrir miklu aðkasti, hótunum, og ofbeldi vegna [...] sinnar. Þegar hann hafi leitað til lögreglu vegna þeirrar mismununar og ofbeldis sem hann hafi orðið fyrir hafi hann enga aðstoð fengið heldur hafi lögreglan þvert á móti hæðst að honum og sparkað í hann.Í greinargerð kæranda er að finna almenna umfjöllun um ástand mannréttindamála í […]. Helstu vandamál tengd mannréttindum þar í landi séu m.a. geðþóttahandtökur, annmarkar á dómskerfinu, þrýstingur stjórnvalda á dómsvaldið í ákveðnum málum, veikleikar í opinberum stofnunum og skortur á yfirsýn þingsins yfir störf löggæslustofnana. Þá séu viðvarandi áhyggjur af spillingu af hálfu starfsmanna löggæslustofnana. Þá er í greinargerð kæranda vísað, í alþjóðlegar skýrslur en í þeim komi m.a. fram að fordómar gegn [...] einstaklingum séu alvarlegt og viðvarandi vandamál í […] og fari margir úr þeim hópi leynt með [...] sína af ótta við ofsóknir og fordóma.
Kærandi mótmælir í greinargerð því sem fram komi í ákvörðun Útlendingastofnunar um að ekki sé unnt að fallast á frásögn hans um að lögregla og yfirvöld í […] geti ekki eða vilji ekki veita honum viðeigandi aðstoð. Kærandi bendi á að ekki sé raunhæft að gera þá kröfu til hans að leggja fram sannanir þess efnis að hann hafi leitað til lögreglunnar þar sem hann hafi mætt hatursfullu og fordómafullu viðhorfi lögreglunnar þegar hann hafi leitað til hennar. Þá telji kærandi að sú fullyrðing í ákvörðun Útlendingastofnunar um að honum standi til boða aðstoð og vernd stjórnvalda í heimaríki ekki nægilega rökstudda þá sérstaklega í ljósi ríkjandi fordóma í garð [...] einstaklinga í heimaríki og stöðu þeirra almennt þar í landi en fordómar og mismunun gegn [...] einstaklingum þar í landi sé mikið vandamál.
Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en hann telji sig uppfylla skilyrði ákvæðisins um aðild að tilteknum þjóðfélagshópi þar sem ofsóknir í hans garð megi rekja til [...] hans. Kærandi vísar einnig til leiðbeininga Flóttamannastofnunar um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á grundvelli [...] en þar komi m.a. fram að þær umsóknir og mat á ástæðuríkum ótta umsækjanda verði að meta á grundvelli upplýsinga um stöðu [...] einstaklinga í heimaríki hans. Kærandi bendir á að í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar komi fram að vernd fyrir ofsóknum verði að vera aðgengileg og áhrifarík en slík vernd geti ekki talist aðgengileg né áhrifarík í þeim tilvikum þegar lögreglan bregðist ekki við óskum um vernd eða yfirvöld neiti að rannsaka, ákæra eða refsa þeim sem séu valdir að ofsóknum.
Kærandi gerir þá kröfu til vara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil ákvæðisins við m.a. 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Kærandi telji að með hliðsjón af því sem að framan hefur verið rakið í tengslum við aðalkröfu að ekki sé raunhæft fyrir hann að leita nokkurrar verndar hjá yfirvöldum og hann eigi hættu á alvarlegum skaða ef honum verði gert að snúa til baka til heimaríkis síns. Kærandi telji jafnframt að með því að senda hann til […] verði brotið gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.
Til stuðnings þrautavarakröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi einkum til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Kærandi telji að með hliðsjón af framangreindri umfjöllun um aðstæður [...] einstaklinga í heimaríki og hvernig félagslegar aðstæður hans hafi verið þar, þ.e. að í heimaríki muni hann þurfa að fara í [...] sína, þá séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt. Þá heldur kærandi því fram að rannsókn Útlendingastofnunar sé ábótavant hvað félagslegar aðstæður hans varði og hafi rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 því ekki verið uppfyllt. Jafnframt telji kærandi að krafa um flutning innanlands sé hvorki raunhæf né sanngjörn fyrir hann en uppfylla þurfi bæði skilyrðin til að slík ráðstöfun komi til greina.
Kærandi gerir þrautaþrautavarakröfu um að Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju með vísan í rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Þrátt fyrir að kærandi komi frá […], sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hans. Kærandi hafi fengið ákvörðun í máli sínu nokkru eftir að viðtali við hann hjá Útlendingastofnun hafi lokið og að líklegast hafi texti ákvörðunarinnar verið skrifaður áður en viðtalið hafi átt sér stað. Þá hafi kæranda liðið sjáanlega illa og fundið fyrir mikilli tímapressu í áðurnefndu viðtali. Kærandi hafi áhyggjur af því að áðurnefndar aðstæður hafi haft áhrif á framburð hans og hann hafi þannig ekki getað greint frá aðstæðum sínum með eins ítarlegum hætti og hann hafi viljað í viðtalinu.
Til þrautaþrautaþrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Þá sé því harðlega mótmælt að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd sé metin bersýnilega tilhæfulaus. Kærandi bendi á að ljóst sé að umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus þar sem ástæðu flótta hans megi rekja til [...] hans og slæmrar stöðu [...] í […]. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt, við mat á því hvort umsókn hans væri bersýnilega tilhæfulaus, að styðjast við 45. gr. reglugerðarinnar þar sem hún hafi ekki stoð í lögum um útlendinga. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hans sé í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. flóttamannasamningsins. Jafnframt hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga með því að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, enda sé sú ráðstöfun verulega íþyngjandi úrræði. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…]
[…]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá […] kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu er refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður […] hafi verið starfandi í […] frá árinu […]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í […] innan lögsögu ríkisins.
[…].
[…]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að í […] séu enn ríkjandi íhaldssöm viðhorf gagnvart [...] og það eigi á hættu að verða fyrir fordómum, einkum verði transfólk fyrir áreiti. Þá hafi […] rétttrúnaðarkirkjan, sem enn hafi mikil pólitísk völd, þrátt fyrir aðskilnað kirkju og ríkis, verið áberandi í andstöðu sinni gegn minnihlutahópum eins og [...] einstaklingum. Í […] hafi […} þingið samþykkt aðgerðaráætlun um verndun mannréttinda í […] og […] sama ár hafi lög tekið í gildi sem banni mismunun í hvaða mynd sem hún birtist og sé í þeim lögum meðal annars lagt bann við mismunun vegna [...]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með framfylgd laganna og hafi m.a. verið sett á stofn sérstök jafnréttisdeild innan embættis umboðsmannsins sem hafi umsjón með málaflokknum. Fram kemur í ofangreindum gögnum að fjöldi kvartana til umboðsmanns á grundvelli þeirra sé mikill og þá hafi almenn vitneskja meðal fólks um réttindi sín samkvæmt lögunum aukist. Í ofangreindri skýrslu USAID kemur fram að með lögunum […] hafi margt þokast í rétta átt í þessum efnum en mælt sé samt sem áður með frekari aðgerðum til að ná markmiðum laganna, m.a. sé mælt með því að umboðsmaður fái víðtækari úrræði til að framfylgja lögunum og að dómstólar verði skyldaðir til að halda tölfræði um mál byggð á mismunun. Í ofangreindum gögnum kemur fram að þrátt fyrir að búið sé að lögfesta lagaákvæði um hatursglæpi þá sé í mörgum málum er snúa að ofbeldi gegn [...] ekki saksótt á þeim grundvelli. Unnið sé að úrbótum með aukinni fræðslu og þjálfun saksóknara og rannsakenda í málum er varða hatursglæpi. Þá komi fram í fyrrgreindum skýrslum að umfjöllun fjölmiðla um mál er varða [...] einstaklinga hafi batnað á undanförnum árum og einkennist nú frekar af hlutleysi í stað fordóma. Þá séu starfandi frjáls félagasamtök í […] sem berjist m.a. fyrir réttindum [...] og veiti ýmis konar aðstoð og fræðslu.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu og tilheyri minnihlutahópi þar í landi vegna [...] sinnar. Þá hafi kærandi leitað til lögreglu vegna þeirrar mismununar og ofbeldis sem hann hafi orðið fyrir vegna [...] sinnar en enga aðstoð fengið og hafi lögreglan beitt hann ofbeldi.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærunefnd hefur jafnframt litið til til leiðbeininga Flóttamannastofnunarinnar er varða kröfur um alþjóðlega vernd á grundvelli [...].
Kærandi hefur borið fyrir sig að hann sé í hættu í heimaríki sínu, […], vegna þess að hann sé [...] og tilheyri minnihlutahópi í heimaríki sínu vegna [...] sinnar. Þá hefur hann greint frá því að foreldrar hans hafi afneitað honum 13 ára gömlum vegna [...] hans og hent honum út af heimili sínu. Jafnframt hafi kærandi orðið fyrir miklu aðkasti, hótunum, og ofbeldi vegna [...] sinnar og þegar hann hafi leitað til lögreglu vegna þeirrar mismununar og ofbeldis sem hann hafi orðið fyrir hafi hann enga aðstoð fengið og hafi lögreglan hæðst að honum og m.a. sparkað í hann. Kærandi hefur vísað til atburðar sem hann telji jafngilda ofsóknum á hendur sér á grundvelli þess að hann sé [...]. Kærandi hafi orðið fyrir alvarlegri líkamsárás í eitt skipti svo hann hafi þurft á aðgerð að halda í andliti. Kærandi hafi ekki þekkt árásaraðilana en allir í heimabæ hans viti til þess að hann sé [...] þrátt fyrir að hann hafi leynt [...]. Kærandi hafi á þeim tíma verið í mjög slæmu andlegu ástandi og hafi reynt að svipta sig lífi. Þá greindi kærandi frá því að á hverjum degi í […] lifi hann við stöðugan ótta um að verða áreittur eða beittur líkamlegu ofbeldi sökum [...] sinnar.Þá kvaðst kærandi hafa átt erfitt fjárhagslega þar sem hann hafi ekki haft atvinnu og ekki átt pening fyrir mat.
Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér bera með sér að neikvæð afstaða gagnvart [...] sé útbreidd í […]. Kærunefnd telur frásögn kæranda um [...] sína trúverðuga, en þótt lagt yrði til grundvallar að kærandi verði fyrir því áreiti sem hann hafi lýst telur kærunefnd að gögn málsins beri með sér að vilji sé hjá yfirvöldum til að bæta stöðu [...] og veita þeim vernd.
Þá kemur þar fram í ofangreindum gögnum um aðstæður í […] að þátttakendur mótmæla gegn mismunun [...] hafi oft ekki notið viðeigandi verndar lögreglu, þar með taldir þátttakendur í mótmælum á alþjóðadegi gegn fordómum í garð [...]. Þó kemur þar einnig fram að á síðasta ári hafi [...] getað komið saman á þessum degi án alvarlegra árekstra. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann hafi leitað til lögreglu í kjölfar árásar sem hann hafi orðið fyrir en er hann hafi upplýst lögreglu um ástæðu árásárinnar, þ.e. að hann sé [...], hafi lögreglan hæðst að honum, beitt hann ofbeldi og neitað honum um aðstoð. Á grundvelli ofangreindra gagna er það mat kærunefndar að löggæslukerfi í heimaríki kæranda fari batnandi og lögreglan hafi almennt vilja og getu til að veita borgurum landsins, þ.m.t. [...], viðeigandi vernd.
Þá benda þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til þess að samtökin […] séu virk í því að standa vörð um réttindi minnihlutahópa, þ. á m. réttindi [...]. Hægt sé m.a. að beina kvörtunum vegna brota á mannréttindum til umboðsmanns, þ. á m. vegna mismununar á grundvelli [...] og hefur umboðsmaður ákveðnar heimildir til að beita sér í slíkum málum fyrir hönd kvartenda. Einnig sé til staðar kerfi […] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu.
Kærandi vísar, máli sínu til stuðnings, til ákvörðunar Útlendingastofnunar frá 16. nóvember 2015. Kærunefnd bendir á að forsendur og rökstuðningur ákvarðana Útlendingastofnunar séu eðli máls samkvæmt ekki bindandi fyrir kærunefnd. Þá telur kærunefnd að málsatvik og aðstæður aðila þess máls séu ekki sambærileg þeim aðstæðum sem eiga við í máli kæranda.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum af hendi […] yfirvalda. Enn fremur benda gögn ekki til þess að kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Að mati kærunefndar, á grundvelli þeirra gagna sem nefndin hefur kynnt sér um aðstæður í heimaríki kæranda, hefur ekki verið sýnt fram á að yfirvöld geti ekki eða vilji ekki veita honum viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling. Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og af þessum sökum eigi þær hættu á útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Kærandi heldur því fram að hann verði fyrir ofsóknum og áreiti vegna [...] hans. Vissulega eru íhaldssöm viðhorf gagnvart [...] í […} en af þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað kemur fram að í heimaríki kæranda sé í gildi víðtæk löggjöf sem banni mismunun, m.a. á grundvelli [...]. Hafi umboðsmaður eftirlit með framfylgd laganna og geti beitt sér í málum er varða brot á þeim. Þá benda gögn til þess að kærandi geti leitað aðstoðar lögreglu ef brotið sé á rétti hans á grundvelli [...]. Jafnframt getur kærandi kvartað til yfirvalda verði hann fyrir misferli af hálfu lögreglunnar. Kærunefnd telur því að félagslegar aðstæður kæranda við endurkomu til heimaríkis séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Kærandi vísar, máli sínu til stuðnings, til úrskurðar kærunefndar útlendingamála frá 22. september 2017 þar sem [...] einstaklingi, frá ríki sem sé á lista yfir örugg ríki hjá Útlendingastofnun, hafi verið veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum hér á landi. Kærunefnd bendir á að málsatvik og aðstæður aðila þess máls séu ekki sambærileg þeim aðstæðum sem eiga við í máli kæranda og er úrskurðurinn því ekki fordæmisgefandi í máli þessu.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 4. september 2017 greindi kærandi frá því að hann hafi verið í slæmu andlegu ástandi og að hann hafi reynt að svipta sig lífi í heimaríki. Gögn málsins, þ. á m. viðtal við kæranda hjá Útlendingastofnun, gefa til kynna að kærandi sé að öðru leyti heilsuhraustur. Í ofangreindum gögnum um aðstæður í […] kemur fram að allir hafi rétt á heilbrigðisþjónustu og að ekki megi mismuna einstaklingum, er þurfa á slíkri aðstoð að halda, á grundvelli eignastöðu. Þá geti þeir sem lifi undir fátæktarmörkum fengið aðstoð við að kaupa sjúkdómatryggingu. Þau gögn sem kærunefndin hefur farið yfir við vinnslu máls kæranda benda til þess að til staðar sé heilbrigðisþjónusta fyrir einstaklinga sem þjást af andlegum veikindum í […]. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð vísaði talsmaður til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU17060056. Kærunefnd telur aðstæður þess máls hafi verið ólíkar því máli sem þess úrskurður fjallar um, m.a. vegna þess að sá einstaklingur sem það mál snérist um var barn að aldri.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Rannsóknarregla stjórnsýslulaga
Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að ekki hafi farið fram nein sjálfstæð rannsókn á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda, né rökstutt sérstaklega hvernig raunverulegar aðstæður hans séu í heimaríki.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um frekari afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. að líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.
Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir um ástandið í heimaríki kæranda, við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá telur kærunefnd ekki tilefni til að gera athugasemd við rökstuðning Útlendingastofnunar í málinu.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi sótt um vernd á Íslandi þar sem hann væri í hættu í heimaríki vegna [...] sinnar. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Framangreind niðurstaða kærunefndar um lagagrundvöll og túlkun ákvæða 45. reglugerðar um útlendinga kom fyrst fram í úrskurðum hennar í málum KNU17090030 og KNU17090052 dags. 2. nóvember sl. Niðurstöður þessara úrskurða voru tilkynntar talsmanni kæranda þann 3. nóvember sl. Þann sama dag voru nefndir úrskurðir sendir Útlendingastofnun. :Þeir voru, samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, mótteknir af stofnuninni 7. nóvember og skráðir í gagnagrunn hennar dagana 7. og 8. nóvember sl.
Ákvörðun Útlendingastofnunar í þessu máli var tekin 18. desember sl. Í ljósi niðurstöðu málsins verður ekki annað séð en að a-liður 2. mgr. 45. reglugerðar um útlendinga hafi haft áhrif á eða stutt við það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Sé ákvæðinu gefið vægi eins og gildri réttarheimild væri um að ræða beitingu í andstöðu við úrskurð kærunefndar í sambærilegum málum eftir að Útlendingastofnun var eða hefði mátt vera kunnugt um niðurstöðu kærunefndar í þeim málum. Kærunefnd gerir athugasemd við þessa framkvæmd.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á að hann hafi þurft að þola hótanir, ofbeldi, fordóma og mismunun í heimaríki sínu vegna [...] sinnar. Þá sé honum útilokað að leita aðstoðar […] yfirvalda vegna þessa. Kærandi lagði ekki fram gögn til stuðnings frásögn sinni. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki séð að stofnunin hafi efast um frásögn kæranda um að hann hafi þurft að þola hótanir og ofbeldi í heimaríki vegna [...] sinnar. Sem fyrr segir er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hans þar, að kærandi eigi ekki rétt á alþjóðlegri vernd skv. 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. Sú niðurstaða fékkst hins vegar ekki án undangenginnar rannsóknar á aðstæðum kæranda, m.a. varðandi afstöðu stjórnvalda í heimaríki kæranda til málefna [...]. Þá verður að líta til þess að ofsóknir eða áreiti vegna [...] geta skapað rétt til alþjóðlegrar verndar á grundvelli 37. gr. laga um útlendinga eða leitt til þess að einstaklingur verði talinn hafa ríka þörf á vernd í skilningi 1. mgr. 74. gr. laganna. Kærunefnd telur því að umsókn hans hafi ekki verið bersýnilega tilhæfulaus.
Með vísan til ofangreinds eru ekki forsendur til að staðfesta þann hluta ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærandi sótti um vernd hér á landi þann 4. september 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu í meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna.
Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu úrskurðar þessa.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar. Kærandi skal yfirgefa landið innan 7 daga.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision. The appellant shall leave the country within 7 days.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson