Nr. 500/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 22. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 500/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18100022 og KNU18100021

Kæra

[...]

og barns þeirra

á ákvörðunum Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. október 2018 kærðu [...], fd. [...] (hér eftir K) og [...] (hér eftir M), fd. [...], ríkisborgarar Úkraínu ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2018 um að synja kærendum og barni þeirra, [...] fd. [...] (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka mál þeirra aftur til meðferðar. Af greinargerð má jafnframt ráða að kærendur krefjist þess að þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

1. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 25. maí 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 28. maí 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 20. september 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 12. október 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda ásamt fylgigögnum þann 26. október 2018.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærendur séu í hættu í heimaríki þeirra vegna stjórnmálaskoðana M.

Niðurstaða ákvarðana Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í máli barns kærenda, kom fram að í ljósi frásagna foreldra þess væri ekki talið tilefni til að taka viðtal við það enda væri barnið ungt að árum. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, laga um útlendinga og barnaverndarlaga, að barni kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Kærendum og barni þeirra var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að í viðtölum hjá Útlendingastofnun hafi þau greint frá því að þau hafi flúið frá heimaríki vegna ofsókna sem þau hafi orðið fyrir vegna stjórnmálaskoðana M. Í heimaborg þeirra, Kharkiv, búi margir sem enn séu hliðhollir Rússum en M aðhyllist sjálfstæði sameinaðrar Úkraínu. Kærendur hafi ítrekað leitað eftir aðstoð hjá lögreglu án árangurs. Kærendur hafi fengið hótanir símleiðis, skemmdarverk hafi verið framin á heimili þeirra og M beittur ofbeldi. M hafi á árunum 2010 til 2012 unnið fyrir einstakling að nafni Sergey Gorokhov í Luhansk sem hafi viljað berjast fyrir sjálfstæði Luhansk frá Úkraínu og hafi hann ítrekað ýtt á M að berjast með þeim sem hann hafi neitað að gera. Í kjölfarið hafi hótanir í garð M aukist. Árið 2016 hafi svo K fyrst verið hótað og þá hafi skemmdarverk verið unnin á bifreið hennar. Í mars 2017 hafi maður ráðist á K og hrint henni með þeim afleiðingum að hún hafi brotnað á fæti. Í apríl sl. hafi K verið heima hjá foreldrum sínum þegar menn hafi komið og skvett bensíni á hurð að íbúð kærenda. Kærendur hafi leitað til lögreglu sem hafi hafnað því að gera eitthvað í málinu. Á sama tíma hafi verið unnin skemmdarverk á bifreiðum kærenda. Í byrjun maí sl. hafi verið ráðist á M og hafi hann hlotið áverka og þurft að leita á sjúkrahús vegna þeirra. M hafi í kjölfarið farið til lögreglu sem hafi tjáð honum að það hafi ekki verið neitt saknæmt við háttsemina og neitað að veita M aðstoð.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamenn hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til stuðnings kröfu sinni vísa kærendur til 38. gr. laga útlendinga, einkum 2. mgr. 38. gr. Með vísan til þess sem að framan hafi verið rakið sé ljóst að kærendur sæti ofsóknum í heimaríki sínu og séu grundvallarmannréttindi þeirra ekki tryggð af hálfu stjórnvalda.

Til vara gera kærendur kröfu um viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Með vísan til frásagna kærenda, gagna málsins og fyrirliggjandi landaupplýsinga sé ljóst að þau eigi á hættu á að sæta dauðarefsingu, pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða verði gert að sæta refsingu verði þau send aftur til heimaríkis síns.

Þá gera kærendur þá kröfu til þrautavara að þeim verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 74. gr. laga um útlendinga. Vísa kærendur til athugasemda með frumvarpi til laga nr. 80/2016 um útlendinga. Þá vísa kærendur enn fremur til þeirrar umfjöllunar sem rakin hafi verið að framan um aðstæður þeirra.

Enn fremur er í greinargerð kærenda vísað til 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga sem kveði á um bann við að senda útlending til svæðis sem hann hafi ástæðu til að óttast ofsóknir. Í ljósi þess sem að framan hafi verið rakið um aðstæður kærenda muni verða brotið á reglunni um non-refoulement verði þau send aftur til heimaríkis. 

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað úkraínskum vegabréfum fyrir sig og barn þeirra. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra séu úkraínskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Úkraínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Access to Justice and the Conflict in Ukraine (Organization for Security and Co-operation in Europe, desember 2015);
• Amnesty International Report 2017/2018: Ukraine (Amnesty International, 22. febrúar 2018);

• Association Implementation Report on Ukraine (European Commission, 14. nóvember 2017);

• Freedom in the World 2018 - Ukraine (Freedom House, 16. janúar 2018);
• Country Information and Guidance – Ukraine: Background Information, including actors of protection and internal relocation (UK Home Office, ágúst 2016);
• How Eastern Ukraine is Adapting and Surviving: The Case of Kharkiv (Carnegie Europe, September 2018);
• International Protection Considerations related to developments in Ukraine – Update III (UNHCR, 24. september 2015);
• Nations in Transit 2018 – Ukraine (Freedom House, 11. apríl 2018);
• Report by Nils Muižnieks Commissioner for Human Rights of the Council of Europe Following his visit to Ukraine from 21 to 25 March 2016 (Council of Europe, 11. júlí 2016);
• Temanotat Ukraina. Domstolene – korrupsjon og manglende uavhengighet (Landinfo, 6. júlí 2015);
• Ukraine: UNHCR Operational Update, September 2016 (UNHCR, 21. september 2016);
• 2016 Annual Report of UHHRU (Ukrainian Helsinki Human Rights Union, 2017);

• Ukraine - Country Reports on Human Rights Practices for 2017 (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• Ukraine: Whether a victim of a crime can request that the Public Prosecutor's Office or another public agency initiate an investigation into the alleged crime if the police have failed to act (January-November 2017) (Immigration and Refugee of Canada, 27. nóvember 2017);
• Ukraine: standardized police reporting forms, including appearance; whether police are required to submit a written response to a complainant regardless of whether they pursue an investigation, appearance and content of the written response; police procedures for following up on physical assaults reported by hospitals and medical practitioners, including type of report generated; whether these policies and reports are standardized or if there are regional variations (Immigration and Refugee of Canada, 19. október 2015);
• Upplýsingar af vef United States Agency for International Development (USAID) - https://www.usaid.gov/where-we-work/europe-and-eurasia/ukraine/global-health og

• World Report 2018 – Ukraine (Human Rights Watch, 18. janúar 2018).

Úkraína er lýðræðisríki með um 44 milljónir íbúa og eru mannréttindi almennt virt af úkraínskum stjórnvöldum á þeim svæðum sem lúta stjórn þeirra. Úkraína gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1997. Landið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 10. júní 2002, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 12. nóvember 1973 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 24. febrúar 1987. Meirihluti íbúa landsins eru af úkraínskum uppruna eða um 78% en um 17% íbúa eru af rússneskum uppruna og 5% eru af hinum ýmsu þjóðarbrotum.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að innanríkisráðuneytið í Úkraínu beri ábyrgð á innra öryggi landsins og hafi eftirlit með lögreglu og öðrum lögregluyfirvöldum. Í landinu sé auk þess starfrækt leyniþjónusta (e. Security Service of Ukraine (SBU)) sem hafi það hlutverk að tryggja öryggi ríkisins m.a. með því að sporna við hryðjuverkum. Í framangreindum gögnum segir að lögregluyfirvöld hafi verið sökuð um pyndingar og grimmilega meðferð á borgurum landsins, svo sem á einstaklingum í varðhaldi, í þeim tilgangi að þvinga fram játningar. Málin tengist aðallega átökunum í austurhluta landsins þar sem rússneskir aðskilnaðarsinnar hafi farið með völd síðan árið 2014.

Fram kemur að refsileysi vegna spillingar og brotalama í réttarvörslukerfinu sé umtalsvert vandamál í landinu, en yfirvöld hafi sjaldan gripið til aðgerða til að refsa fyrir ofbeldi af hálfu löggæsluyfirvalda. Þá hafi mannréttindasamtök og Sameinuðu þjóðirnar orðið vör við brotalamir í rannsóknum á brotum löggæsluyfirvalda á mannréttindum, sér í lagi varðandi ásakanir um pyndingar og aðra vanvirðandi meðferð af hálfu SBU. Þetta vandamál hafi m.a. verið rakið til þess að embætti ríkissaksóknara hafi ekki verið viljugt til að rannsaka ofbeldi af hálfu lögreglu auk þess sem yfirvöld hafi ekki verið viljug til að rannsaka ásakanir um pyndingar.

Þá kemur fram að árið 2016 hafi umbætur verið gerðar í málefnum dómstóla en þrátt fyrir þær séu dómstólar landsins óskilvirkir og viðkvæmir fyrir pólitískum þrýstingi og spillingu. Fram kemur að úkraínska þingið og umboðsmaður mannréttinda hafi vald til þess að rannsaka brot í störfum lögregluyfirvalda. Greint er frá því að á fyrstu níu mánuðum ársins 2016 hafi yfirvöld hafið 133 sakamál gegn lögreglumönnum vegna brota í starfi. Málin hafi varðað ólögmætar handtökur og leitir, ólögmæta haldlagningu og þá hafi fimm mál tengst pyndingum. Málin hafi leitt til þess að 20 lögreglumenn hafi sætt viðurlögum og að 10 lögreglumönnum hafi verið vikið úr starfi. Undanfarin ár hafi staðið yfir umbætur á grunnstoðum lögreglunnar og árið 2016 hafi verið útfærð ný lög um umbætur á sviði réttarvörslu, en lögin bíði staðfestingar frá forseta Úkraínu.

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að í nóvember 2013 hafi mótmæli, svokölluð Euromaidan-mótmælin, hafist í Kænugarði og öðrum borgum Úkraínu. Upphaflega hafi verið um friðsöm mótmæli að ræða en síðar hafi átt sér stað átök á milli fylkinga óeirðalögreglu og mótmælenda sem hafi leitt til mannfalls. Í kjölfar ofangreindra mótmæla og innlimunar Rússa á Krímskaga í mars 2014 hafi brotist út átök á milli hersveita aðskilnaðarsinna, sem vilji kljúfa sig frá Úkraínu og sameinast Rússlandi, og Úkraínuhers í austurhluta Úkraínu. Samið hafi verið um vopnahlé í september 2014 en það hafi ekki verið virt að fullu. Átökin séu að mestu einangruð við Donetsk og Luhansk í austurhluta Úkraínu.

Annað svæði í austurhluta landsins þar sem spenna ríkir sökum nálægðar við landamæri Rússlands sé til að mynda Kharkiv-svæðið ásamt samnefndri borg. Kharkiv er næststærsta borg Úkraínu með rúmlega 2.7 milljón íbúa. Hafi borgin sökum landfræðilegrar stöðu sinnar gegnt mikilvægu hlutverki í samskiptum við Rússland í gegnum tíðina, einkum vegna viðskipta á milli landanna. Þá hafi, samkvæmt manntali sem tekið hafi verið árið 2001, um 25% borgarbúa verið af rússneskum uppruna. Eftir lok Euromaidan-mótmælanna hafi staða borgarinnar hins vegar breyst úr viðskiptamiðstöð í hálfgert virki, með víggirðingu á landamærunum við Rússland, og hafi það haft slæm áhrif á efnahag borgarinnar. Samkvæmt ofangreindum gögnum hafi um tíma litið út fyrir að aðskilnaðarsinnar myndu ná völdum í Kharkiv eins og reyndin varð í Donetsk og Luhuansk en öryggissveitir Úkraínu ásamt valdastéttinni á Kharkiv-svæðinu hafi tekist að koma í veg fyrir þa. Ástandið í borginni hafi verið tiltölulega stöðugt undanfarin ár og málflutningi aðskilnaðarsinna sé ekki haldið á lofti opinberlega þrátt fyrir að enn sé hluti íbúa sem styðji aðskilnað héraðsins frá Úkraínu. Fram kemur í ofangreindum gögnum að úkraínsk stjórnvöld séu ávallt meðvituð um þá ógn sem fylgjendur aðskilnaðar séu við stöðugleika borgarinnar og að SBU leiki lykilhlutverk í að bæla niður andstöðu aðskilnaðarsinna í sumum tilvikum með ofbeldi eða á annan ólögmætan hátt.

Í ofangreindum gögnum um aðstæður í Úkraínu kemur fram að öllum íbúum landsins sé tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu samkvæmt stjórnarskrá ríkisins. Þrátt fyrir að heilbrigðisþjónustan skuli samkvæmt lögum vera gjaldfrjáls þá sé staðreyndin sú að í mörgum tilvikum þurfi sjúklingar að greiða sjálfir fyrir læknisskoðanir, meðferðir og lyf. Á síðustu árum hafi hins vegar verið ráðist í aðgerðir, m.a. með liðsinni alþjóðlegra stofnana, sem hafi verið ætlað að betrumbæta heilbrigðiskerfið í Úkraínu og hverfa frá kerfi sem m.a. hafi einkennst af brotalömum í aðgengi að heilbrigðisþjónustu, gæðum hennar og spillingu innan heilbrigðiskerfisins. Jafnframt hafi stjórnvöld unnið að því að efla lyfjamarkaðinn og aðgengi sjúklinga að lyfjum og meðferðum. Þá hafi lög um heilbrigðisþjónustu verið í endurskoðun undanfarin ár og hafi forseti Úkraínu skrifað undir lög í desember 2017 sem hafi það m.a. að markmiði að tryggja landsmönnum hágæða heilbrigðisþjónustu, einkum íbúum í dreifbýlisbyggðum landsins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur bera fyrir sig að þau séu í hættu í heimaríki þar sem M verði fyrir ofsóknum og hótunum af hálfu óþekktra einstaklinga vegna stjórnmálaskoðana hans. Þessar ofsóknir og hótanir beinist jafnframt gegn K og A vegna tengsla þeirra við M.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu úkraínskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst M aðspurður kunna að tilheyra minnihlutahópi í heimaborg sinni, Kharkiv, þar sem að hann sé stuðningsmaður sameinaðrar Úkraínu og margir þar styðji Rússa. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað um aðstæður í Úkraínu hafi síðast verið tekið manntal í landinu árið 2001. Í því kom fram að tæplega 25% íbúa Kharkiv séu af rússneskum uppruna og tæplega 71% af úkraínskum. Samkvæmt ofangreindum gögnum hefur ekki orðið veruleg breyting síðustu 17 ár á lýðfræðilegri dreifingu þjóðernishópa í landinu. Með hliðsjón af framangreindum upplýsingum verður því ekki fallist á að sá hópur sem kærendur tilheyra að þessu leyti sé útsettur fyrir ofsóknum eða hafi takmarkaðri aðgang að viðeigandi vernd stjórnvalda.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að þau séu frá Kharkiv og eigi heimili og fjölskyldu þar. M greindi frá því að hann sé stuðningsmaður sameinaðrar Úkraínu og hafi á árunum 2014 til 2015 unnið sjálfboðaliðastörf fyrir úkraínska herinn. Þegar hann hafi byrjað að vinna framangreinda sjálfboðavinnu þá hafi ótilgreindir aðilar unnið skemmdarverk á bifreiðinni hans. Hótanir í garð M hafi jafnframt byrjað árið 2014 eftir að hann hafi neitað að fara til Luhansk og berjast þar. Í maí sl. hafi ókunnugir menn ráðist á hann og K. Aðspurður í viðtalinu kvaðst M ekki vita hverjir það væru sem hafi hótað K né hverjir hafi ráðist á hann sjálfan. Þá kvaðst hann aðspurður halda að árásarmennirnir áreiti eingöngu einstaklinga sem aðhyllist sameinaða Úkraínu. M telji sig ekki vera í lífshættu í heimaríki þar sem umræddir menn væru búnir að myrða hann fyrir löngu hafi þeir ætlað sér það. Þá liggja fyrir gögn sem benda til þess að kærendur hafi leitað til lögreglu í kjölfar árása í maí sl. en þau telji jafnframt að lögregla hafi ekki brugðist við með fullnægjandi hætti.

Gögn um heimaríki kærenda benda til þess að til staðar sé kerfi sem kærendur geti leitað til telji þau að lögregla bregðist ekki rétt við leiti þau til þeirra eða ef þau telja sig hafa verið beitt órétti af lögreglu. Gögn benda til þess að slík úrræði séu almennt aðgengileg og ekki hefur verið sýnt fram á að aðgengi kærenda að þessum úrræðum sé verra en almennt gerist. 

Í afriti af tilkynningu lögreglu til kærenda um málalok í málum vegna tilkynninga þeirra um árásir gegn sér í maí sl. má sjá að það sé niðurstaða lögreglu að ekki sé tilefni til frekari aðgerða af hálfu lögreglu þar sem ekki sé rökstuddur grunur um refsiverða verknaði. Kærendum séu hins vegar veittar leiðbeiningar um að þau geti fengið framangreindar ákvarðanir lögreglu endurskoðaðar. Ekki liggur fyrir að kærendur hafi leitað til þessara aðila með mál sitt. Með vísan til framangreinds og ofangreindra skýrslna um aðstæður í Úkraínu er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld þar í landi geti ekki eða vilji ekki veita kærendum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærendur hafa því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telja sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og barn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kærenda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kærenda og barn þeirra séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Umsækjandi um alþjóðlega vernd verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn umsækjanda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barns þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þá kemur fram í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimalandi viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimalandinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun lýsti M því að hann hafi verið taugaóstyrkur undanfarið og með svefntruflanir og þá sé barn kærenda almennt heilsuhraust en hún hafi hins vegar verið greind með gioma sem samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd hefur aflað er algengt blóðæxli sem hverfur oftast án inngripa. Í ofangreindum gögnum um heilbrigðisaðstæður í Úkraínu kemur fram að það hafi allir rétt á heilbrigðisþjónustu, þar á meðal geðheilbrigðisþjónustu. Þá hafi stjórnvöld gert átak í því undanfarin ár að betrumbæta aðgengi landsmanna að lyfjum og heilbrigðisþjónustu, meðal annars með heildarendurskoðun á heilbrigðislöggjöfinni. Barn kærenda er ekki í meðferð hér á landi sem læknisfræðilega óforsvaranlegt er að rjúfa. Með vísan til þess sem fram hefur komið í gögnum málsins og ofangreindum gögnum um heilbrigðisaðstæður í Úkraínu telur kærunefnd að barn kærenda geti fengið aðstoð í heimaríki sem og aðgang að meðferðum og lyfjum sem það þurfi á að halda vegna heilsufarsvandamála sinna.

Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns þeirra þangað.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærendur komu hingað til lands 25. maí 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd sama dag ásamt barni þeirra. Eins og að framan greinir hefur umsókn þeirra og barns þeirra um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kærendum og barni þeirra því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur og barn þeirra eru við ágæta heilsu og koma frá öruggu héraði ríkis sem hefur verið talið að mestu leyti öruggt. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kærenda er vakin á því að ef þau yfirgefa ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa þeim. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra.

Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra eru staðfestar. Lagt er fyrir kærendur og barn þeirra að hverfa af landi brott. Kærendum og barni þeirra er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their child are affirmed. The appellants and their child are requested to leave the country. The appellants and their child have 15 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                                        Þorbjörg Inga Jónsdóttir