Nr. 53/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 17. janúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 53/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU23100164
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 26. október 2023 kærði […], fd. […], ríkisborgari Spánar ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. september 2023, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 16 ár.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi samkvæmt 1. mgr., sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga með vísan til þess að lagaskilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu ekki uppfyllt. Kærandi krefst þess til vara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hans til meðferðar á ný á grundvelli alvarlegra annmarka á málsmeðferð, einkum með vísan til 10., 12., 13. og 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og með vísan til 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kærandi krefst þess til þrautavara að endurkomubann hans verði stytt verulega.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með dómi Landsréttar nr. […], var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fimm ár og sex mánuði fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. og 2. mgr. 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hinn 20. júní 2023 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá landinu á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga vegna þessara afbrota og kæranda veittur kostur á að leggja fram andmæli. Engin andmæli bárust frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. september 2023, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til landsins í 16 ár. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi gerst sekur um háttsemi sem leitt geti til mikils líkamstjóns og jafnvel andláts þess sem árás beinist gegn. Þá hafi brot hans beinst gegn tveimur aðilum sem báðir hafi hlotið líkamstjón. Íslenskt samfélag hafi talsverða hagsmuni af því að kærandi fái ekki tækifæri til að brjóta af sér að nýju hér á landi. Stofnunin hafi talið að þau brot sem kærandi hafi gerst sekur um séu þess eðlis og hafi slíkar afleiðingar að hann væri líklegur til að brjóta af sér að nýju hér á landi. Þá taldi stofnunin að kærandi nyti ekki aukinnar verndar gegn brottvísun á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og ætti ekki fjölskyldumeðlimi hér á landi sem teldust nánustu aðstandendur í skilningi 3. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að kærandi hefði talsverð tengsl við landið hafi það verið mat Útlendingastofnunar að brot þau sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir bæru ekki með sér að ósanngjart yrði talið að brottvísa honum. Kærandi nyti því ekki verndar gegn brottvísun á grundvelli 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 17. október 2023 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 26. október 2023. Hinn 9. nóvember 2023 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Viðbótargögn bárust frá kæranda 10. nóvember 2023 og 15. janúar 2024.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi flutt til landsins 15. mars 2017 ásamt fjölskyldu sinni og hafi dvalið löglega hér á landi samfellt í sjö ár. Skólaganga kæranda hér á landi hafi verið stutt og hafi kærandi stuttu seinna farið inn á íslenskan vinnumarkað. Kærandi hafi fyrst skráð lögheimili sitt hér á landi 15. október 2021. Kærandi hafi verið nýorðinn […] ára þegar hann hafi flutt til landsins og hafi ekki verið leiðbeint um mikilvægi þess að skrá lögheimili sitt hér á landi. Nánasta fjölskylda kæranda búi hér, þ.e. móðir hans, stjúpfaðir og yngri systkini. Kærandi eigi enga nána ættingja eða vini á Spáni enda hafi hann dvalið á Íslandi síðustu sjö ár. Kærandi hafi verið sakfelldur fyrir líkamsárás og tilraun til manndráps og afpláni nú refsingu sína á áfangaheimilinu Vernd. Ljóst sé að kærandi sé fullur eftirsjár vegna framangreindra brota og vilji með öllum ráðum bæta fyrir gjörðir sínar. Kærandi óski þess heitast að fá að vera í faðmi fjölskyldu sinnar og vina þegar afplánun ljúki. Nánasta fjölskylda hans og vinir hafi öll fulla trú á honum og telji að kærandi eigi skilið að fá annað tækifæri til að blómstra hér á landi. Kærandi skilji íslensku ágætlega en eigi erfitt með rit og tal. Hann hafi þó sett sér markmið að ná tökum á íslenskunni sem fyrst og hafi skráð sig á netnámskeið í íslensku. Þá hafi kærandi einnig skráð sig í áfengis- og fíknimeðferð hjá SÁÁ.
Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé afar íþyngjandi ákvörðun og ósanngjörn ráðstöfun fyrir kæranda og nánustu ættingja hans. Kærandi gerir í fyrsta lagi athugasemd við þriggja daga andmælafrest sem honum hafi verið veittur hjá Útlendingastofnun en það sé alltof stuttur tími sérstaklega í ljósi þeirra veigamiklu hagsmuna sem í húfi séu fyrir kæranda. Í öðru lagi gerir kærandi athugasemd við þá fullyrðingu Útlendingastofnunar að brot þau er kærandi hafi framið séu þess eðlis og hafi slíkar afleiðingar að hann sé líklegur til að brjóta af sér að nýju hér á landi verði honum ekki brottvísað og ákvæði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu því uppfyllt. Kærandi fái ekki séð að í hinni kærðu ákvörðun sé framkvæmt áhættumat á kæranda, sbr. fyrrnefnt ákvæði. Kærandi telji að mat stofnunarinnar sé með öllum hætti ófullnægjandi og brjóti gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi rökstuðningur stofnunarinnar verið af skornum skammti, sbr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Í þriðja lagi gerir kærandi athugasemdir við þá fullyrðingu Útlendingastofnunar að kærandi hafi verið með skráð lögheimili hér á landi frá 15. október 2021 og hafi því ekki verið með skráð lögheimili á Íslandi í fimm ár. Af því leiðir að hann njóti ekki verndar samkvæmt a- og b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Kærandi fullyrði þó að hann hafi dvalið hér á landi í sjö ár og njóti því verndar a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í fjórða lagi gerir kærandi athugasemdir við það mat stofnunarinnar að ekki verði talið bersýnilega ósanngjarnt að brottvísa honum. Öll nánasta fjölskylda hans dvelji á Íslandi og þá sé kærandi með ráðningarsamning hjá fyrirtæki hér á landi. Í fimmta lagi gerir kærandi athugasemdir við lengd endurkomubanns hans til landsins en 16 ár sé úr öllu hófi þegar litið sé til tengsla hans við landið og í ljósi þess að kærandi sé ekki með langan sakarferil eða ítrekaðan.
Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar kærandi til þess að við mat á því hvort framferði útlendings sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt hafi kærunefnd í fyrri málum m.a. litið til sakaferils, umsagnar lögreglu, hvort útlendingur sé með ólokin mál í refsivörslukerfinu og hvort afbrot viðkomandi hafi hafist skömmu eftir flutning til landsins. Kærandi telji ljóst af úrskurðarframkvæmd að ítrekuð brot og langur brotaferill hafi þyngsta vægið við matið. Kærandi fái ekki séð að Útlendingastofnun hafi lagt mat á það hvort kærandi sé raunveruleg, yfirvofandi eða nægileg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins eða hvort eitthvað bendi til þess að kærandi muni fremja refsibrot á ný. Ekkert bendi til þess að kærandi muni fremja refsibrot á ný. Eina sem Útlendingastofnun byggi á við mat sitt sé fyrri refsilagabrot kæranda en samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga nægja fyrri refsilagabrot ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt. Það sé grundvallaratriði að fram fari einstaklingsbundið mat sem hin kærða ákvörðun beri ekki með sér. Með vísan til framangreinds telur kærandi að skilyrði brottvísunar samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt í máli kæranda.
Þá telur kærandi að takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laga um útlendinga eigi við í máli kæranda og hann njóti aukinnar verndar gegn brottvísun, sbr. a-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun sé byggt á því að kærandi hafi fyrst skráð lögheimili sitt hér á landi 15. október 2021 og hafi því ekki verið búsettur hér á landi í fimm ár samfellt. Kærandi telur að staðreyndir máls og málsatvik hafi ekki verið rannsökuð nægilega vel að þessu leyti. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga komi fram að brottvísun samkvæmt 95. gr. laganna skuli ekki ákveða hafi viðkomandi rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hafi EES-borgari sem samkvæmt 84. eða 85. gr. laganna hafi dvalið löglega í landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Í ákvæði 87. gr. laga um útlendinga og í lögskýringargögnum sé ekkert fjallað um það að einstaklingur verði að hafa dvalið hér á landi löglega í samfleytt fimm ár frá því hann skráði lögheimili sitt. Samkvæmt orðanna hljóðan dugi að hafa dvalið á Íslandi löglega í fimm ár. Kærandi telji því að hann uppfylli skilyrði þess að njóta verndar gegn brottvísun, sbr. a-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Til stuðnings varakröfu sinni vísar kærandi til þess að alvarlegir annmarkar séu á ákvörðun Útlendingastofnunar. Í fyrsta lagi hafi engin rannsókn farið fram á högum eða stöðu kæranda hér á landi. Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað hvað kærandi hafi dvalið lengi löglega á Íslandi. Í öðru lagi hafi rannsókn stofnunarinnar verið ábótavant hvað varðar það hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Í þriðja lagi hafi Útlendingastofnun ekki rannsakað nægilega vel hvort brottvísun yrði talin ósanngjörn ráðstöfun gangvart kæranda eða nánustu aðstandendum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Nánustu aðstandendur kæranda búi hér á landi þó þau falli ekki undir hugtakaskilgreiningu laganna, sbr. 17. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Með vísan til framangreinds telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Sérstaklega rík rannsóknarskylda hvíli á stofnuninni með vísan til þeirra jákvæðu skyldna sem hvíli á íslenskum yfirvöldum samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga skuli aðeins taka íþyngjandi ákvarðanir þegar lögmætu markmiði sem að sé stefnt verði ekki náð með öðru og vægara móti. Mannréttindadómstóll Evrópu geri einkum ríkar kröfur um að meðalhófs sé gætt og takmarkanir séu ekki úr hófi þegar teknar séu ákvarðanir um brottvísanir. Kærandi hafi hlotið fimm ára og sex mánaða fangelsisrefsingu en hafi ofan á það fengið endurkomubann til landsins í 16 ár þrátt fyrir að öll nánasta fjölskylda hans búi hér á landi og kærandi hafi búið hér á landi í sjö ár. Kærandi telur að 16 ára endurkomubann hafi ekki verið nauðsynlegt, lögmætu markmiði yrði náð með vægara móti, t.a.m. styttra endurkomubanni. Er það því mat kæranda að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við 12. gr. stjórnsýslulaga um meðalhóf.
Kærandi telur jafnframt að ákvörðun Útlendingastofnunar brjóti í bága við 13. gr. stjórnsýslulaga um andmælarétt. Kæranda hafi verið veittur þriggja daga frestur til andmæla vegna hugsanlegrar ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann. Kærandi telji að langur málsmeðferðartími Útlendingastofnunar eigi ekki að bitna á andmælafresti kæranda. Jafnframt brjóti ákvörðunin gegn 22. gr. stjórnsýslulaga um rökstuðning. Skylda hvíli á Útlendingastofnun að rökstyðja hvernig skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt og hvernig ákvörðun um brottvísun feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans í samræmi við skyldubundið mat ákvæðis 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun sé rökstuðningur af skornum skammti og aðallega vísað til lagaákvæða. Meginsjónarmið séu ekki dregin fram og aðeins einblínt á refsidóm kæranda.
Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun brjóti gegn jákvæðum skyldum íslenska ríkisins samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrá Íslands. Kærandi telji ljóst að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga eigi m.a. að vernda og koma í veg fyrir að stjórnvöld brjóti gegn friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu útlendinga, sbr. framangreind ákvæði. Mannréttindadómstóllinn hafi staðfest að aðildarríkjum beri að vernda fjölskyldusambönd með löggjöf eða öðrum aðgerðum. Ákvarðanir stjórnvalda á grundvelli útlendingalöggjafar geti skert rétt útlendinga til fjölskyldulífs samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Dómstóllinn hafi í allmörgum málum fallist á að jákvæðar skyldur hvíli á aðildarríkjum til að heimila útlendingi dvöl í landi til að tryggja rétt til fjölskyldulífs. Ef um sé að ræða brottvísun útlendings til annars ríkis hafi stofnanir sáttmálans metið rof á fjölskyldusamböndum sem af því leiðir á grundvelli skilyrða 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans. Hafi þar reynt á margvísleg álitaefni sem varði m.a. markmið takmarkana samkvæmt 2. mgr. Dómstóllinn endurskoði venjulega ekki ákvörðun aðildarríkis um markmið takmarkana en þó séu gerðar ríkar kröfur um að meðalhófs sé gætt og takmarkanir sé ekki úr hófi. Í því samhengi vísar kærandi til dóma mannréttindadómstólsins í málum Moustaquim gegn Belgíu og Ghadamnian gegn Sviss. Af dómaframkvæmd megi ráða að úrslitum geti ráðið hvort útlendingur hafi myndað sterk tengsl við aðildarríki og lítil eða engin tengsl við landið sem eigi að vísa honum til. Þróun mála sé í þá átt að dómstóllinn telji að brottvísun við þessar aðstæður skerði ekki aðeins rétt manns til fjölskyldulífs heldur einnig að hún skerði friðhelgi einkalífs hans. Kærandi hafi rík tengsl við landið, félagsleg, fjölskyldu, menningartengsl og fleira.
Til stuðnings þrautavarakröfu sinni vísar kærandi til þess að endurkomubann kæranda sé úr öllu hófi og brjóti á mannréttindum hans til friðhelgi fjölskyldu og einkalífs, sbr. 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærandi krefjist þess því að endurkomubann hans verði stytt og telur að tveggja ára endurkomubann sé við hæfi.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi Landsréttar nr. […], var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fimm ár og sex mánuði fyrir líkamsárásir. Kærandi var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa […] veist að einstaklingi með ofbeldi og gefið honum olnbogaskot í andlit. Kærandi var jafnframt sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa […] veist að einstaklingi og stungið hann endurtekið með […] í ofanvert bak svo gengið hafi inn í brjóstvegg og hafi einstaklingurinn hlotið lífshættulegan áverka. Taldi dómurinn að á verknaðarstundu hafi kæranda ekki getað dulist að langlíklegast væri að bani hlytist af atlögunni. Við ákvörðun refsingar hafi verið litið til þess að atlaga kæranda hafi verið tilefnislaus, ofsafengin, haft alvarlegar afleiðingar og hending hafi ráðið því að ekki hafi farið verr. Þá hafi kærandi unnið verkið í félagi við annan mann.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var m.a. dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir tilraun til manndráps, sbr. 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga, en ákvæði 211. gr. laganna heyrir undir XXIII. kafla laganna sem fjallar um manndráp og líkamsmeiðingar. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga en við það mat hefur nefndin m.a. litið til einbeitts ásetnings kæranda til tilefnislausrar líkamsárásar og þess áhalds sem kærandi hafi notað til verknaðarins.
Enn fremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindust að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn alvarlegum ofbeldisbrotum og manndrápum. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli E-15/12, Jan Anfinn Wahl frá 22. júlí 2013, er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 2. mgr. 211. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga og eðlis þeirra brota sem undir ákvæðið falla verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat lítur kærunefnd jafnframt til þess að framangreindur dómur í máli hans byggir á tveimur ákærum vegna tveggja ofbeldisbrota sem framin voru með um átta mánaða millibili og því ekki um eitt refsilagabrot að ræða. Þá var kæranda gert að sæta gæsluvarðhaldi í kjölfar seinna brotsins og síðar afplánun sem bendir til þess að samfélaginu stafi ógn af kæranda.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-c-liðum 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun samkvæmt ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. eða 88. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis, viðkomandi hafi haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár eða viðkomandi eða aðstandandi hans sé undir lögaldri nema ákvörðun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun skráði kærandi lögheimili sitt hér á landi 15. október 2021. Vegna athugasemda í greinargerð kæranda um að kærandi hafi búið hér á landi síðan árið 2017 óskaði kærunefnd eftir upplýsingum frá Útlendingastofnun og lögmanni kæranda um gögn sem sýndu fram á lögmæta dvöl kæranda hér á landi síðan árið 2017. Engin gögn hafa borist kærunefnd sem sýna fram á að kærandi hafi verið búsettur á Íslandi frá árinu 2017 og er því rétt að styðjast við upplýsingar um skráða búsetu hér á landi enda kveða lög um útlendinga á um að EES- eða EFTA-borgara og aðstandanda hans sem dvelst hér á landi lengur en í þrjá mánuði beri að skrá sig, sbr. 1. mgr. 89. gr. laganna. Ljóst er að lengd skráðrar búseta kæranda hér á landi leiðir ekki til þess að kærandi uppfylli skilyrði a-c-liða 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður jafnframt að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru til að mynda eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) og Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013. Þá ber að hafa í huga að kærandi, sem ríkisborgar Spánar, nýtur aukins réttar til dvalar á EES-svæðinu en þriðja ríkis borgarar.
Í greinargerð er byggt á því að kærandi sé í nánum tengslum við móður sína, stjúpföður og systkini sem búsett séu á Íslandi. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu m.a. litið til þess að vernd ákvæðisins nái eingöngu til kjarnafjölskyldu, þ.e. foreldrar og börn þeirra sem halda heimili í sameiningu, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Hefur þessi framkvæmd dómstólsins þýðingu við túlkun 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og er það mat kærunefndar að tengsl kæranda, sem er […] ára, við móður sína, stjúpföður eða systkini geti ekki talist á þann hátt að brottvísun teljist ósanngjörn í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Með hliðsjón af alvarleika brots kæranda verður hið sama talið eiga við um þau atvinnu- og menningartengsl sem kærandi telur sig hafa myndað við landið, meðal annars með ráðningarsamningi við atvinnurekanda hér á landi. Þá er enn fremur ljóst að kærandi var […] ára þegar hann hóf búsetu á Íslandi og bera gögn málsins ekki annað með sér en að kærandi hafi búið í heimaríki fram að þeim tíma. Er því ljóst að kærandi hefur mun ríkari tengsl við heimaríki sitt en Ísland.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 16 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Vegna athugasemda í greinargerð kæranda telur kærunefnd rétt að taka fram að nefndin hefur farið yfir ákvörðun Útlendingastofnunar og telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við hana eða málsmeðferð stofnunarinnar. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var kæranda gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sem stæðu því í vegi að honum yrði brottvísað og honum gert endurkomubann. Þrátt fyrir að fallast megi á með kæranda að sá frestur sem honum var veittur til að koma á framfæri andmælum var með stysta móti verður ekki framhjá því litið að samskipti lögmanns hans og Útlendingastofnunar, í aðdraganda þess að hin kærða ákvörðun var tekin, bera með sér að af hálfu kæranda sjálfs var óskað eftir að andmælafrestur yrði eins stuttur og unnt væri. Þá er ekkert sem bendir til að þörf hafi verið á frekari rannsókn málsins áður en hin kærða ákvörðun var tekin og að það hafi verið afstaða lögmanns kæranda við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Allt að einu hefur kæranda gefist kostur á að koma á framfæri frekari sjónarmiðum og gögnum vegna meðferðar málsins hjá kærunefnd. Með vísan til alls þessa verður hvorki talið að meðferð málsins hafi farið í bága við 10. né 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 10. og 12. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares