Nr. 403/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. ágúst 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 403/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19060030
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 10. júní 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. febrúar 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í þrjú ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað til Útlendingastofnunar til nýrrar meðferðar. Til þrautavara er þess krafist að ákvörðun um endurkomubann verði felld úr gildi, sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, og að framkvæmd frestun ákvörðunar um brottvísun, og þar með endurkomubann, verði frestað um hæfilegan tíma, þ.e. á meðan umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar er til meðferðar hjá stofnuninni, sbr. 2. mgr. 103. gr. sömu laga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 30. apríl 2017. Þann 12. júlí 2017 tók Útlendingastofnun ákvörðun um að umsókn hans yrði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og var sú ákvörðun staðfest af kærunefnd útlendingamála þann 29. ágúst 2017. Þann 2. febrúar 2018 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga en gögn málsins bera ekki annað með sér að málið hafi verið fellt niður. Þann 29. janúar 2019 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda aftur um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. febrúar sl., var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í þrjú ár. Ákvörðunin var tilkynnt kæranda þann 10. júní sl. og kærði hann ákvörðunina samdægurs. Þann 25. júní sl. var kæranda skipaður talsmaður í málinu og þann 10. júlí sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda. Í bréfi til kærunefndar, dags. 26. júní sl., óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann sama dag féllst kærunefndin á þá beiðni. Með tölvupósti, þann 7. ágúst 2019, var kæranda leiðbeint að leggja fram frekari gögn í málinu. Frekari upplýsingar bárust frá kæranda með tölvupósti þann 21. ágúst 2019.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi sé ríkisborgari [...] og þurfi ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Samkvæmt upplýsingum frá lögreglunni hafi kærandi komið til landsins 13. október 2017 og þar sem hann hefði þá ekki verið utan Schengen-svæðisins í 90 daga á 180 daga tímabili hafi stofnunin birt honum tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 2. febrúar 2018 vegna ólögmætrar dvalar í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Hafi stofnunin fengið gögn sem staðfestu för hans frá landinu 9. febrúar 2018 en engin gögn hafi borist til staðfestingar á því að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið. Þann 29. janúar 2019 hafi lögreglan tilkynnt Útlendingastofnun að kærandi væri aftur kominn til landsins. Hafi hann neitað að framvísa vegabréfi sínu til lögreglu og því lægi ekki fyrir hversu lengi hann hefði dvalið á Schengen-svæðinu, þar með talið á Íslandi. Var vísað til þess að kæranda hafi verið birt tilkynning, þann 29. janúar 2019, þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða honum endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð en við töku ákvörðunar hefðu engin gögn borist stofnuninni frá kæranda.
Vísaði stofnunin til og reifaði skilyrði 49. gr. og 50. gr. laga um útlendinga auk skilyrða 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Þá vísaði stofnunin til þess að samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga væri heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og hefði ekki sýnt fram á að dvöl hans hafi takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Þar sem óljóst væri hvernig dvöl hans hefði verið háttað á Schengen-svæðinu yrði að telja að dvöl hans hér á landi væri ólögmæt. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í þrjú ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann hafi komið til landsins í janúar 2019 og megi ætla af gögnum málsins að hann hafi framvísað ljósriti úr vegabréfi til Útlendingastofnunar því til staðfestingar. Eigi fullyrðingar þess efnis að hann hafi neitað að sýna lögreglu eða öðrum stjórnvöldum vegabréf sitt ekki stoð í gögnum málsins. Vísar kærandi til þess að móðurmál hans sé [...] en hann geti gert sig skiljanlegan á einfaldri ensku. Hins vegar geti hann ekki talist enskumælandi og geti ekki talist skilja ensku með fullnægjandi hætti. Hafi hann hvorki skilið efni tilkynningar Útlendingastofnunar né réttindi sín, hvorki til að skila greinargerð innan sjö daga eða skilyrði um að honum væri aðeins heimilt að dvelja 90 daga á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili; að ef hann yfirgæfi landið innan sjö daga myndi málið falla niður, þau skilyrði sem stofnunin hafi sett fyrir því að yfirgefa landið og aðrar ólögbundnar og ólögmætar kröfur, þ.m.t. skilyrði stofnunarinnar um afhendingu gagna og staðfestingar um brottför. Vegna þessa telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga. Við birtingu tilkynningar Útlendingastofnunar hafi verið kallaður til túlkur sem hafi þýtt yfir á ensku við birtinguna. Af því leiði að engin gögn eða staðfesting túlks sýni að kærandi hafi raunverulega verið upplýstur um hið rétta efni tilkynningarinnar og leiðbeint um réttindi sín. Vísar kærandi til tilgreinds álits umboðsmanns Alþingis máli sínu til stuðnings. Þá hafi Útlendingastofnun kallað til túlk við birtingu ákvörðunar sinnar sem hafi þýtt ákvörðunina yfir á albönsku, sem sýni að mati kæranda að stofnunin hafi hæglega getað kallað til albanskan túlk við birtingu fyrrgreindrar tilkynningar. Kærandi byggir einnig á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins með því að rannsaka ekki hvenær kærandi kom inn á Schengen-svæðið. Telji kærandi það auðsótt fyrir stofnunina að afla upplýsinga um framangreint og hvíli allur vafi í þessum efnum á stjórnvaldinu, sérstaklega þegar um jafn íþyngjandi ákvörðun er að ræða og brottvísun og endurkomubann.
Þá vísar kærandi til verndarsjónarmiða ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Hann sé nú giftur íslenskum ríkisborgara og hafi myndað tengsl við landið, en hann hafi gengið í hjúskap þann 18. maí 2019 eða vel áður en ákvörðun Útlendingastofnunar var birt honum. Þá telur kærandi að brot hans, þ.e. áframhaldandi dvöl á Íslandi eftir að hafa fengið afhenta tilkynningu sem var ekki kynnt honum á tungumáli sem hann gat skilið og þar með ekki með réttum hætti; hvorki að efni til né að réttaráhrifum, geti ekki talist alvarlegt og að sú ráðstöfun að vísa honum úr landi og ákvarða honum endurkomubann feli nú í sér alvarlegt inngrip í rétt hans og fjölskyldu til fjölskyldulífs og friðhelgi einkalífs. Sé um að ræða ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda og fjölskyldu hans. Ennfremur hafi kærandi nú lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara. Vísar kærandi til þess að aðstæður hans hafi þannig breyst frá því að ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin og áður en hún var birt honum. Því beri að ógilda ákvörðunina þar sem hún feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Loks vísar kærandi til heimildar 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga til að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum, enda séu önnur skilyrði uppfyllt. Með ákvæðinu sé lögfest sérheimild og taki þannig sérstaklega til þeirra einstaklinga sem óska eftir að setjast hér vegna fjölskyldusameiningar. Þá sé með ákvæðinu verið að lögfesta réttindi manna til friðhelgis einkalífs, heimilis og fjölskyldu sem njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Fari ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann langt umfram það sem ástæða sé til. Að framangreindu leiði, og vegna breyttrar stöðu kæranda eftir birtingu tilkynningarinnar og fyrir birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar, að vísa eigi hinni kærðu ákvörðun til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Kærandi er ríkisborgari [...] og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Þá liggur fyrir að kærandi er nú hér á landi. Framlögð gögn gefa ekki skýra mynd af ferðum kæranda hér á landi og innan Schengen-svæðisins. Meðal gagna málsins er þó yfirlýsing kæranda um að hann hafi komið hingað til lands í janúar 2019. Kærandi hefur ekki haldið því fram að hafa yfirgefið landið síðan í janúar á þessu ári og er ekkert í gögnum málsins að öðru leyti sem bendir til þess. Er því að mati kærunefndar ótvírætt að kærandi hefur dvalist hér á landi lengur en honum er heimilt, þ.e.a.s. meira en 90 daga af síðustu 180 dögum, og dvelst því ólöglega hér á landi.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.
Af greinargerð verður m.a. ráðið að að kærandi telji ekki heimilt að brottvísa honum þar sem hann hafi ekki skilið efni tilkynningar Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2019, um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann en þar var honum jafnframt veittur frestur til að yfirgefa landið. Samkvæmt gögnum var enskur túlkur viðstaddur þegar kæranda var kynnt efni tilkynningarinnar en ljóst er af gögnum málsins að móðurmál kæranda er albanska. Í 1. mgr. 11. gr. segir m.a. að í máli sem varðar brottvísun skuli útlendingi þegar í upphafi máls leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla má með sanngirni að hann geti skilið. Líkt og fyrr greinir sótti kærandi um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 30. apríl 2017. Aðspurður í viðtali hjá Útlendingastofnun, þann 2. maí s.á., kvaðst kærandi tala og skilja [...], ensku og smá í þýsku. Þá liggur fyrir að kæranda var u.þ.b. ári áður birt sambærileg tilkynning um hugsanlega brottvísun vegna ólögmætrar dvalar og að þá var hún túlkuð fyrir hann á [...]. Með hliðsjón af því er er það mat kærunefndar að leiðbeiningar við upphaf málsins hafi verið á tungumáli sem ætla má með sanngirni að kærandi hafi skilið.
Samkvæmt framansögðu dvelst kærandi ólöglega í landinu og hefur ekki yfirgefið landið innan þess frests sem Útlendingastofnun veitti honum til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.
Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 18. maí sl. og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar hinn 18. júní sl. Þótt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun hans hafi ekki enn verið birt kæranda þegar hann gekk í hjúskap mátti honum vera kunnugt um að hann dveldi hér á landi ólöglega. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 18. maí sl. er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að þegar kærandi gekk í hjúskap dvaldi hann hér á landi án heimildar og hafði verið birt tilkynning um fyrirhugaða brottvísun. Kæranda og eiginkonu hans mátti því vera ljóst að kærandi hefði ekki heimild dvalar hér á landi og að til stæði að vísa honum brott af landinu. Ekki fæst séð af hálfu kærunefndar að brottvísun kæranda leiði til aðskilnaðar fjölskyldunnar enda er ekkert sem bendir til annars en að kærandi og eiginkona hans geti notið samvista í heimaríki kæranda. Vegna athugasemda í greinargerð er sérstaklega tekið fram að Mannréttindadómstóll Evrópu hefur í dómum sínum vísað til þess að skylda ríkja til að virða, vernda og tryggja réttinn til einkalífs, heimilis og fjölskyldu skv. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu felur ekki í sér almenna skyldu til að virða val hjóna eða sambúðarfólks á dvalarríki. Þá felur 8. gr. sáttmálans heldur almennt ekki í sér skyldu ríkis til að samþykkja umsókn erlends maka um leyfi til dvalar eða búsetu á yfirráðasvæði sínu, sjá t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 12. febrúar 2012 (nr. 26940/10) í máli Antwi ofl. gegn Noregi. Í ljósi atvika málsins verður ekki litið svo á að fjölskyldulíf kæranda hér á landi njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. jafnframt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu og yfirgaf ekki landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Að málsatvikum virtum verður kæranda gert að sæta endurkomubanni til landsins í tvö ár, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í því sambandi hefur kærunefnd útlendingamála annars vegar litið til almennra varnaðaráhrifa sem endurkomubanni er ætlað að hafa gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, þ.m.t. ákvæðum laga um útlendinga, í ljósi þess að kærandi hefur oftar en einu sinni dvalið hér á landi lengur en honum var heimilt. Hins vegar hefur nefndin litið til hjúskapar kæranda við íslenskan ríkisborgara.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. sömu laga skal óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi vísað frá við endanlega ákvörðun um brottvísun.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið í 2 ár.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the applicant’s expulsion is affirmed. The applicant shall be denied entry into Iceland for 2 years.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir