Nr. 635/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 15. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 635/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21100027
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 11. október 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. október 2021, um að synja honum dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann verði fellt niður eða stytt.
Jafnframt krefst kærandi frestunar réttaráhrifa, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki þann 2. október 2018 með gildistíma til 12. mars 2019. Leyfið var endurnýjað einu sinni, með gildistíma til 12. mars 2020. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun leyfisins í annað sinn þann 15. janúar 2020 en var synjað um atvinnuleyfi með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags 11. júní 2020. Var kæranda því synjað um dvalarleyfi með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. júní 2020. Var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest með úrskurði kærunefndar þann 25. september 2020. Þann 26. maí 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 2. júlí 2021, var dvalarleyfisumsókn kæranda synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þann 16. ágúst lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. október 2021, var umsókninni synjað. Kærandi móttók ákvörðunina þann 4. október 2021 og þann 11. október 2021 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn sama dag ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er fjallað um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Í 4. mgr. ákvæðisins komi fram að óheimilt sé að veita útlendingi sem haft hefur dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu leyfi samkvæmt ákvæðinu að nýju fyrr en að lokinni tveggja ára samfelldri dvöl erlendis. Umrætt skilyrði ætti þó ekki við þegar útlendingur starfar hér á landi skemur en átta mánuði á hverju tólf mánaða tímabili. Kærandi hafi með umsókn sinni þann 16. ágúst 2021 framvísað ótímabundnum ráðningarsamningi. Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hafi ætlað að starfa hér á landi á grundvelli ótímabundins ráðningarsamnings og uppfyllti hann því ekki undanþágu 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga um að ætla starfa hér á landi skemur en átta mánuði á hverju tólf mánaða tímabili. Skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, væru því ekki uppfyllt og var umsókn kæranda synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Með greinargerð sinni til kærunefndar lagði kærandi fram ráðningarsamning en í 2. gr. hans kemur fram að gildistími samningsins sé átta mánuðir frá útgáfu atvinnuleyfis í samræmi við 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga. Byggir kærandi á því að umræddur ráðningarsamningur hafi ekki verið lagður fram með umsókn kæranda þann 16. ágúst 2021 fyrir mistök. Þess í stað hafi upprunalegur samningur verið undirritaður og lagður fram. Með hliðsjón af framangreindu sé ljóst að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi ekki verið tekin á grundvelli rétts ráðningarsamnings og þ.a.l. ekki á réttum forsendum. Vegna þessa krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs þegar um er að ræða skort á starfsfólki hér á landi. Nánar skilyrði eru sett fyrir veitingu dvalarleyfisins í a- og b-liðum ákvæðisins, þ.e. að útlendingur fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.
Í 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að óheimilt sé að veita útlendingi sem haft hefur dvalarleyfi samkvæmt ákvæði þessu leyfi samkvæmt ákvæðinu að nýju fyrr en að lokinni tveggja ára samfelldri dvöl erlendis, frá lokum gildistíma leyfisins. Ákvæðið eigi þó ekki við þegar útlendingur starfar hér á landi skemur en átta mánuði á hverju tólf mánaða tímabili.
Líkt og að ofan greinir fékk kærandi fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga þann 2. október 2018. Leyfið var endurnýjað einu sinni, með gildistíma til 12. mars 2020. Þar sem tvö ár eru ekki liðin frá lokum gildistíma umrædds leyfis er ljóst að kærandi getur ekki hafa lokið samfelldri tveggja ára dvöl erlendis frá lokum gildistíma þess. Getur kærandi því ekki átt rétt á útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki, sbr. 1. málsl. 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.
Kemur því til skoðunar hvort undanþáguheimild 2. málsl. 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga eigi við í máli kæranda, þ.e. hvort hann geti átt rétt á útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki þar sem hann ætli að starfa hér á landi skemur en átta mánuði á hverju tólf mánaða tímabili. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var ótímabundinn ráðningarsamningur sem kærandi lagði fram lagður til grundvallar þegar metið var hvort kærandi uppfyllti skilyrði 2. málsl. 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að þar sem samningurinn mælti ekki fyrir um tiltekin lok og væri því ótímabundinn, uppfyllti kærandi ekki umrædda undanþágu fyrir veitingu dvalarleyfisins. Við meðferð máls kæranda hjá kærunefnd lagði kærandi fram tímabundinn ráðningarsamning til átta mánaða frá útgáfu dvalarleyfis hér á landi. Kvað kærandi ótímabundna ráðningarsamninginn hafa verið lagðan fram fyrir mistök hjá Útlendingastofnun. Að mati kærunefndar eru ný gögn í máli kæranda til þess fallin að hafa áhrif á efnislega niðurstöðu í máli hans sem varðar umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Með vísan til nýrra gagna málsins er það því mat kærunefndar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Eins og kemur fram í hinni kærðu ákvörðun synjaði Útlendingastofnun kæranda um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann 2. júlí 2021. Í þeirri ákvörðun var fjallað um heimild kæranda til dvalar hér á landi og vísað til þess að kærandi væri ríkisborgari Albaníu og væri því heimil dvöl hér á landi í allt að 90 daga á hverju 180 daga tímabili á grundvelli áritunarfrelsis, væri hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Útlendingastofnun komst að því að heimild kæranda til dvalar hér á landi á grundvelli áritunarfrelsis hefði verið liðin, sbr. 1. mgr. 49. gr. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kæranda var veittur 15 daga frestur frá móttöku ákvörðunarinnar til að yfirgefa landið, sbr. 1. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og tilkynnt að eftir það tímamark yrði dvöl hans hér á landi ólögmæt. Kærandi móttök umrædda ákvörðun þann 6. júlí 2021. Var dvöl kæranda hér á landi því orðin ólögmæt þegar hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga, þann 16. ágúst 2021 sem er hér til skoðunar. Samkvæmt 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þarf útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti að sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Þá kemur fram í 4. mgr. 51. gr. laganna að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi sækir um dvalarleyfi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins samkvæmt 1. og 2. mgr. ákvæðisins skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Óljóst er hvaða ástæður lágu að baki því að ekki var í hinni kærðu ákvörðun fjallað um hvaða þýðingu það hefði að kærandi hefði verið hér í ólögmætri dvöl þegar dvalarleyfisumsókn hans á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga, dags. 16. ágúst 2021, var lögð fram, með tilheyrandi leiðbeiningum um það hvort og hvenær umsókn kæranda gæti uppfyllt skilyrði þess ákvæðis.
Með ákvörðun þessari er kærunefnd ekki að taka afstöðu til niðurstöðu hins nýja máls kæranda hjá Útlendingastofnun eða hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði fyrir veitingu þess dvalarleyfis sem sótt er um, s.s. hvort kærandi fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Vegna framangreinds er ekki tilefni til þess að taka til skoðunar aðrar málskröfur kæranda.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares