Nr. 85/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 85/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17120054
Kæra […]
og barns hennar
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 27. desember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. desember 2017 um að synja kæranda og barni hennar, […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að málið verði sent aftur til Útlendingastofnunar til úrlausnar. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Hvað son kæranda varðar vísar kærandi til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 12. september 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 14. desember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og henni ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 22. desember 2017. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 27. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 16. janúar 2018. Þann 24. janúar 2017 bárust kærunefnd viðbótargögn í málinu.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að henni sé ekki fært að snúa aftur til […] vegna ótta um ofbeldi af hálfu eiginmanns síns og foreldra sinna. Jafnframt byggði kærandi á bágri fjárhagsstöðu sinni í […].
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði móður þess og henni hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun móður hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli móður þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja móður sinni til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi í viðtali hjá Útlendingastofnun greint frá því að hún hafi flúið hingað til lands þar sem hjónaband hennar og fyrrum eiginmanns hennar hafi verið í óþökk foreldra hennar. Kærandi hafi einnig greint frá því að fyrrum eiginmaður hennar hafi yfirgefið hana og barn þeirra hér á landi en hann hafi dregið umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka og farið sjálfviljugur úr landi. Þá hafi kærandi greint frá ofbeldi sem fyrrum eiginmaður hennar hafi beitt hana og barn þeirra. Auk þess hafi foreldrar hennar jafnframt beitt hana ofbeldi. Kærandi óttist að fyrrum eiginmaður hennar muni halda áfram að beita hana og son þeirra ofbeldi verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis. Þá hafi kærandi ekki tilkynnt lögreglu um ofbeldið af hálfu eiginmanns síns hér á landi af ótta við eiginmann sinn.
Til stuðnings aðalkröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísar kærandi til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga auk lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Kærandi greinir m.a. frá því að ákvæðið heimili að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða ef einstaklingur geti sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísi til þess að í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu segi m.a. að með erfiðum félagslegum aðstæðum sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og megi sem dæmi nefna aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi sem leitt geti til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki. Þá komi einnig fram í lögskýringargögnum að baki ákvæðinu að með erfiðum almennum aðstæðum sé einnig um að ræða þá aðstöðu þegar yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.
Kærandi kveðst vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, þar sem hún sé einstætt foreldri með ungt barn og hafi sætt ofbeldi af hálfu fyrrum eiginmanns síns sem og af hálfu foreldra sinna. Þá hafi ungur sonur kæranda einnig sætt ofbeldi af hálfu föður síns. Kærandi gerir athugasemd við að í ákvörðun Útlendingastofnunar sé komist að þeirri niðurstöðu að hún sé ekki í sérstaklega viðkvæmri stöðu þar sem hún hafi ekki sýnt fram á að hún og eiginmaður hennar séu skilin. Kærandi hafi hins vegar greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að fyrrum eiginmaður hennar hafi yfirgefið hana og standi hún því ein eftir ásamt syni sínum. Þá hafi fyrrum eiginmaður hennar nær aldrei verið heima í […]. Kærandi óttist að verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis muni hún verða fyrir frekara ofbeldi af hálfu fyrrum eiginmanns síns. Þá hafi hún einnig orðið fyrir ofbeldi af hálfu foreldra sinna en foreldrar hennar hafi snúið baki við henni og syni hennar og þeir muni ekki styðja hana verði henni gert að snúa til baka. Þá sé hún ekki með vinnu í heimaríki, hafi engan samastað fyrir sig og son sinn og þau muni enda heimilislaus á götunni verði þau send til baka. Það sé því ljóst að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu og standi frammi fyrir gríðarlega erfiðum félagslegum aðstæðum. Eiginmaður hennar hafi yfirgefið hana á meðan mál þeirra hafi verið til meðferðar hér á landi, skilið hana eftir í ókunnugu landi ásamt syni þeirra og hún hafi ekkert bakland.
Í greinargerð bendir kærandi á að ákvæði 74. gr. laga um útlendinga útiloki ekki að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vegna efnahagslegra aðstæðna á borð við fátækt og húsnæðisskort þó meginreglan sé að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til lögskýringargagna að baki ákvæðinu þar sem fram komi að almennt skuli ákvæðið ekki taka til neyðar af efnahagslegum rótum en slíkt sé þó ekki útilokað, samkvæmt orðalagi að baki ákvæðinu. Kærandi telji að leggja verði heildarmat á aðstæður hennar og taka tillit til framangreindra atvika.
Þá greinir kærandi frá því í greinargerð að hún hafi fengið það staðfest hér á landi að ungur sonur hennar þjáist af þunglyndi og telji hún það stafi af því ofbeldi sem hann hafi verið beittur af föður sínum. Kærandi bendi á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd og íslenskum stjórnvöldum sé skylt að hafa ávallt það sem sé barni fyrir bestu í forgangi þegar teknar séu ákvarðanir um málefni þess, sbr. m.a. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sem var lögfestur hér á landi með lögum nr. 19/2013.
Kærandi gerir þá kröfu til vara að málið verði sent Útlendingastofnun til úrlausnar að nýju þar sem rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi ekki verið fullnægt. Það sé mat kæranda að niðurstöður Útlendingastofnunar séu ekki studdar nægum gögnum, að ákvörðunin sé almenn og ekki hafi farið fram einstaklingsbundið mat á aðstæðum kæranda og sonar hennar með fullnægjandi hætti. Ekki virðist hafa farið fram nein sjálfstæð rannsókn á aðstæðum kæranda, né rökstutt sérstaklega hvernig raunverulegar aðstæður hennar séu í heimaríki, þegar skrifuðum lagabókstaf sleppi. Kærandi telur að þrátt fyrir að hún komi frá […], sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki, þurfi að framkvæma persónubundna rannsókn á aðstæðum hennar. Kærandi bendir á að hún hafi fengið ákvörðun í máli sínu og sonar síns um það bil hálfri klukkustund eftir að viðtali við hana hjá Útlendingastofnun hafi lokið og að líklegast hafi í raun verið búið að ákveða hver niðurstaðan væri áður en viðtalið hafi hafist og ríkisfang hennar hafi ráðið mestu við ákvörðun stofnunarinnar.
Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Þá sé því harðlega mótmælt að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd sé metin bersýnilega tilhæfulaus þar sem ekki hafi verið ljóst við fyrstu sýn að ástæður flótta ættu ekki undir 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 um útlendinga og meta umsókn hennar bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt, við mat á því hvort umsókn hennar væri bersýnilega tilhæfulaus, að styðjast við 45. gr. reglugerðarinnar þar sem hún hafi ekki stoð í lögum um útlendinga. Kærandi telur jafnframt að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hennar sé í andstöðu við 1. mgr. 33. gr. alþjóðasamningsins um réttarstöðu flóttamanna. Jafnframt hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga með því að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljug, enda sé sú ráðstöfun verulega íþyngjandi úrræði. Með því að rannsaka ekki til hlítar hvort aðrar leiðir teldust færar að markmiði hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun enn fremur gerst brotleg við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfum fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu […] ríkisborgarar.
Réttarstaða barns kæranda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með móður sinni.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…]
[…]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá […] kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður […] hafi verið starfandi í […] frá árinu […]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í […] innan lögsögu ríkisins. […]
[…]
Í ofangreindum gögnum kemur fram að heimilisofbeldi sé útbreitt og rótgróið vandamál í […]. Samfélagið sé hliðhollt karllægum gildum og enn séu ríkjandi íhaldssöm viðhorf gagnvart hlutverkum kynjanna þannig að tilhneiging sé til þess að horft sé framhjá ofbeldi gegn konum þar í landi. Algengt sé að litið sé á heimilisofbeldi sem einkamálefni fólks eða sem hluta af fjölskylduvandamáli fremur en vandamál sem þurfi aðkomu yfirvalda. Heimildir bendi þó til þess að viðhorf gegn heimilisofbeldi og ofbeldi gegn konum sé að breytast í […]. Rannsóknir sýni að æ oftar sé litið á heimilisofbeldi sem refsinæman verknað fremur en fjölskylduvandamál. Árið […] hafi átt sér stað endurskoðun á lögum er varði heimilisofbeldi, t.d. almennum hegningarlögum. Þá hafi […] fullgilt […] samning Evrópuráðsins um ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi (e. Council of Europe Convention on Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention)). Jafnframt hafi samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins verið fullgiltur […]. Á síðustu árum hafi m.a. verið lögfest ákvæði til verndar ólögráða börnum fyrir skaðlegum áhrifum og lög um afnám heimilisofbeldis, sem hafi það markmið að koma í veg fyrir heimilisofbeldi, vernda og aðstoða fórnarlömb slíks ofbeldis. Þá kveði almenn hegningarlög á um refsiþyngingu þegar brot séu framin gegn barni. Ákvæðum um heimilisofbeldi hafi á síðustu árum verið bætt inn í almenn hegningarlög landsins. Lögin skilgreini heimilisofbeldi og kveði á um ábyrgð yfirvalda um að hefja sakamálarannsókn í slíkum málum og að gerendur skuli sæta refsingu verði þeir fundnir sekir um slíkan verknað. Þá hafi frekari breytingar verið gerðar á almennum hegningarlögum í […] í því skyni að fella fleiri tilfelli af heimilisofbeldi undir refsilöggjöfina þ. á m. teljist til heimilisofbeldis þegar ofbeldi sé beitt gegn fjölskyldumeðlimi barns í viðurvist barnsins. Jafnframt kveði lögin á um að fórnarlömb heimilisofbeldis geti óskað eftir fjárhagsaðstoð frá ríkinu vegna málsmeðferðar slíkra mála. Á þremur stöðum í […] hafi ríkið komið á fót kvennaathvörfum til verndar fórnarlömbum heimilisofbeldis þar sem m.a. sé veitt lögfræðiráðgjöf. Frjáls félagasamtök reki að auki fjögur sambærileg kvennaathvörf, öll í höfuðborginni, og í nánast öllum héruðum […] séu starfræktar neyðarmiðstöðvar af hálfu frjálsra félagasamtaka fyrir fórnarlömb heimilisofbeldis. Gjaldfrjálst neyðarnúmer fyrir fórnarlömb heimilisofbeldis sé einnig aðgengilegt allan sólarhringinn þar sem hægt sé að fá endurgjaldslausa ráðgjöf varðandi slíkt ofbeldi t.d. í tengslum við félagsþjónustu, andlega og líkamlega heilsu eða lögfræðiþjónustu.
Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að lögreglan í […] fái árlega þjálfun í meðhöndlun heimilisofbeldismála í samstarfi við frjáls félagasamtök og alþjóðlegar stofnanir. Lögreglan hafi heimild til að beita ýmsum verndarráðstöfunum fyrir fórnarlömb heimilisofbeldis og geti lögreglan t.d. ákveðið nálgunarbann á gerendur í heimilisofbeldismálum sem dómstólar skuli endurskoða innan sólarhrings en síðustu ár hafi orðið mikil aukning í staðfestingu nálgunarbanna af hálfu hæstaréttar landsins. Samkvæmt ofangreindum gögnum hafi löggæslu- og eftirlitsstofnanir sætt nokkurri gagnrýni fyrir störf sín en þrátt fyrir þessar umbætur í umræddum málaflokki sé ljóst að framkvæmd árangursríkra ráðstafana til að vernda fórnarlömb heimilisofbeldis sé enn mjög erfið þar sem m.a. virkt eftirlit með nálgunarbanni og verndarráðstöfunum sé takmarkað. Þá hafi lögreglan verið gagnrýnd fyrir að gefa frekar út bréf með viðvörun til gerenda í heimilisofbeldismálum fremur en að beita nálgunarbanni. Af ofangreindum gögnum sé þó einnig ljóst að þeir sem telji á sér brotið í […] geti komið fram kvörtun til lögreglu í gegnum síma eða með því að mæta á lögreglustöð og megi þar að auki óska eftir að koma ekki fram undir nafni. Þá komi fram að lögreglu beri að skrá hverja kvörtun, sama hvers eðlis hún sé, og afhenda þeim sem kvarti staðfestingu á að kvörtun hans hafi komist til skila. Kemur einnig fram að hægt sé að koma á framfæri athugasemdum um starfsemi lögreglunnar til innanríkisráðuneytis […]. Að öllu þessu virtu sé því ljóst að yfirvöld í […] hafi unnið markvisst að því að bæta framkvæmd og lagaumhverfi vegna heimilisofbeldismála.
Í ofangreindum gögnum kemur einnig fram að félagslega kerfið í […] tryggi einstaklingum sem þurfi á að halda fjárhagsaðstoð frá ríkinu. Fram komi að félagsleg aðstoð sé veitt til þeirra sem á þurfi að halda og eigi í miklum erfiðleikum og miði hún sérstaklega að því að styrkja efnahagslega stöðu þeirra sem séu verst settir. Ríkið hafi unnið að því á undanförnum árum að draga úr fátækt og auka hagvöxt í […] og bæta þannig félagslegar aðstæður og lífskjör þjóðarinnar. Almannatryggingakerfi ríkisins feli m.a. í sér að greiða atvinnuleysisbætur, fjölga störfum í landinu, þjálfa einstaklinga fyrir atvinnulífið, greiða sjúkratryggingar, félagslega aðstoð og fjölga íbúðum. Þá tryggi félagslega kerfið fjárhagsaðstoð til efnaminni barnafjölskyldna, fæðingarorlof, meðlagsgreiðslur til einstæðra foreldra og foreldrum á vinnumarkaði sé veitt aðstoð við umönnun barna þeirra. Þá sé öllum börnum tryggð í lögum endurgjaldslaus menntun. Samhliða almannatryggingakerfi ríkisins séu einnig starfrækt frjáls mannúðar- og félagasamtök í […], rekin af innlendum og erlendum aðilum, sem veiti einstaklingum m.a. mat, fatnað og aðrar nauðsynjar og séu þau aðgengileg öllum hópum samfélagsins.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir á því að henni sé ekki fært að snúa aftur til […] vegna ótta við ofbeldi af hálfu eiginmanns síns og foreldra sinna. Þá byggir kærandi umsókn sína um alþjóðlega vernd á efnahagslegum aðstæðum í heimaríki.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi hefur borið fyrir sig að hún sé í hættu í heimaríki sínu, […], vegna ótta við ofbeldi af hálfu fyrrverandi maka og foreldra sinna. Þá hefur kærandi einnig greint frá erfiðum efnahags- og félagslegum aðstæðum í heimaríki. Kærandi hefur greint frá því að foreldrar hennar hafi verið harðlega mótfallnir hjónabandi hennar og hafi kærandi og fjölskylda hennar því komið hingað til lands svo foreldrar hennar gætu ekki hlutast til um hjónaband þeirra. Eftir komuna hingað til lands hafi eiginmaður kæranda breyst á þann veg að hann hafi byrjað að rífast við hana, öskra á hana og beita hana og son þeirra líkamlegu ofbeldi. Kærandi kveður fyrrverandi maka sinn hafa yfirgefið landið og hana og þau séu ekki lengur saman. Þá greinir kærandi frá því að foreldrar hennar hafi beitt hana ofbeldi frá því að hún muni eftir sér. Kærandi hafi þó aldrei leitað til yfirvalda eða lögreglu vegna þess ofbeldis sem hún hafi orðið fyrir, hvorki hér á landi né í heimaríki. Kærandi greinir frá því að verði henni gert að snúa aftur til […] muni foreldrar hennar afneita henni og hún og barn hennar muni verða heimilislaus og þurfa að búa á götunni en kærandi kveðst búa við bágan fjárhag og hafi hvorki atvinnu né stað til að búa á í heimaríki.
Skýrslur og gögn um aðstæður í […] sem kærunefnd hefur yfirfarið benda til þess að stjórnvöld hafi unnið að því síðustu ár að takast á við heimilisofbeldi og ofbeldi gegn konum, þ. á m. innan refsivörslukerfisins. Þrátt fyrir að enn sé þörf á úrbótum í þessu efni er það mat kærunefndar að almennt verði að telja að […] stjórnvöld geti veitt kæranda og barni hennar viðeigandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem hún kveðst sæta af hálfu fjölskyldu sinnar og eiginmanns. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi yfirvalda í heimaríki. Enn fremur benda gögn ekki til þess að hún hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum. Þá benda þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til þess að almennt geti ríkisborgarar […] sem telji að á réttindum sínum hafi verið brotið, þ. á m. fórnarlömb heimilisofbeldis, leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Þá sé til staðar kerfi í […] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og umboðsmanns. Af þeim gögnum sem kærunefndin hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf að mati umboðsmanns […] og frjálsra félagasamtaka í landinu. Fyrir liggur að kærandi hefur ekki leitað til lögreglu í heimaríki vegna framangreindra atvika og engin gögn liggja fyrir sem benda til þess að kærandi geti ekki nýtt sér þá vernd sem […] yfirvöld veita almennt borgurum sínum. Þá hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda og barni hennar viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir athafnir sem gætu falið í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Kærunefnd telur að þó svo heimilisofbeldi sé viðvarandi vandamál í […] og staða kvenna þar í landi geti verið erfið, nær aðstaða kæranda ekki því marki að hún teljist hafa ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna vegna stöðu sinnar.
Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi það móður sinni til heimaríkis þeirra.
Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og af þessum sökum eigi þær hættu á útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá segir einnig í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi heldur því fram að hún verði fyrir ofbeldi af hálfu foreldra sinna og eiginmanns síns. Þá verði sonur hennar einnig fyrir ofbeldi af hálfu föður síns. Jafnframt hafi eiginmaður kæranda yfirgefið hana og hún telji að foreldrar sínir muni afneita sér við komuna til heimaríkis. Kærandi hafi því ekkert bakland, heimili eða vinnu í heimaríki og hún muni því lenda á götunni. Í þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað kemur fram að í heimaríki kæranda sé í gildi víðtæk löggjöf sem kveði á um refsinæmi heimilisofbeldis. Hafi embætti umboðsmanns í landinu eftirlit með framfylgd laganna og geti beitt sér í málum er varða brot á þeim. Þá benda gögn til þess að kærandi geti leitað aðstoðar lögreglu. Jafnframt getur kærandi kvartað til yfirvalda verði hún fyrir misferli af hálfu lögreglunnar. Þá séu starfrækt kvennaathvörf í heimaríki kæranda, m.a. nokkur í höfuðborginni þar sem kærandi hafi búið, þar sem veitt sé lögfræðiráðgjöf og gjaldfrjáls neyðarnúmer fyrir fórnarlömb heimilisofbeldis séu opin allan sólarhringinn. Enn fremur kemur fram í þeim gögnum og skýrslum sem kærunefnd hefur skoðað að félagslega kerfið í heimaríki kæranda tryggi einstaklingum fjárhagslega og félagslega aðstoð frá ríkinu og samhliða almannatryggingakerfinu séu einnig starfrækt frjáls félagasamtök sem veiti einstaklingum m.a. mat, klæði og aðrar nauðsynjar. Að mati kærunefndar verður því ekki litið svo á að kærandi eigi á hættu útskúfun vegna aðstæðna sinna eða að hún njóti ekki verndar heimaríkis gegn því ofbeldi sem hún kann að verða fyrir vegna þeirra.
Í framangreindum athugasemdum við 74. gr. kemur jafnframt fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.Kærandi kom hingað til lands með eiginmanni sínum, en hann hefur yfirgefið landið. Kærandi kveður að þau séu ekki lengur saman. Leggur kærunefnd því til grundvallar að kærandi sé einstæð móðir með ungt barn hér á landi og að hún sé fórnarlamb heimilisofbeldis. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 14. desember 2017 greindi kærandi frá því að í nokkur skipti hafi hún misst meðvitund en sé að öðru leyti líkamlega hraust. Þá greindi kærandi frá því að sonur hennar hafi útbrot í andliti og að hann sé haldinn þunglyndi líklegast vegna þess ofbeldis sem faðir hans hafi beitt hann. Við meðferð málsins hjá kærunefnd kannaði nefndin hvort kærandi og barn hennar hefðu undir höndum læknisfræðileg gögn. Talsmaður kæranda lagði þann 24. janúar 2017 fram samskiptaseðla frá Göngudeild sóttvarna, dags. 26. september til 22. nóvember 2017, þar sem fram kemur m.a. að kærandi sé almennt hraust en skorti B12 vítamín. Þá sé barn kæranda hraustlegur en hann hafi fengið útbrot í andliti sem megi líklegast rekja til álags vegna flutnings til annars lands. Jafnframt hafi háttalag barnsins breyst eftir komuna til landsins en hann hafi sýnt af sér árásargjarna hegðun. Þá staðfesti kærandi að barn hennar hafi ekki þurft á frekari læknisaðstoð að halda síðan 22. nóvember sl.
Í framangreindum gögnum um aðstæður í […] kemur fram að allir hafi rétt á heilbrigðisþjónustu og að ekki megi mismuna einstaklingum, er þurfa á slíkri aðstoð að halda, á grundvelli eignastöðu. Þau gögn sem kærunefnd hefur farið yfir við vinnslu máls barns kæranda benda til þess að til staðar sé heilbrigðisþjónusta fyrir einstaklinga sem þjást af andlegum veikindum í […]. Með vísan til framangreindra gagna um heilbrigðisaðstæður í […] telur kærunefnd að fullnægjandi aðstoð sé til staðar í heimaríki kæranda. Kærunefnd telur með vísan til þess sem komið hefur fram að framan og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum hennar og barns hennar að þau geti fengið aðstoð stjórnvalda í heimaríki vegna sjúkdóma og heilsufarskvilla þeirra. Þá gangist kærandi ekki undir meðferð hér á landi sem teljist óforsvaranlegt að rjúfa.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem hún hafi hvorki atvinnu né húsnæði í heimaríki. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og barn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barns hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd tekið sérstakt tillit til hagsmuna barns kæranda.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.
Rannsóknarregla stjórnsýslulaga
Svo sem fram hefur komið byggir kærandi m.a. á því að Útlendingastofnun hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýslulaga við ákvörðunartöku í máli hennar. Kærandi hefur borið fyrir sig að rannsókn og rökstuðningur Útlendingastofnunar séu ekki studd nægum gögnum, að ákvörðunin sé almenn og ekki hafi farið fram fullnægjandi einstaklingsbundið mat á aðstæðum kæranda og barns hennar.
Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.
Líkt og áður hefur komið fram lýsti kærandi í viðtali hjá Útlendingastofnun því að hún sé í hættu í heimaríki sínu vegna ótta við ofbeldi af hálfu eiginmanns síns og foreldra sinna. Kærandi greindi frá því að foreldrar hennar hafi beitt hana ofbeldi frá því að hún muni eftir sér og eftir komuna hingað til lands hafi eiginmaður hennar byrjað að rífast við hana, öskra á hana og beita hana og son þeirra líkamlegu ofbeldi. Þá kvaðst kærandi búa við erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki en hún hafi ekki atvinnu, bakland eða húsnæði í […]. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er framburður kæranda varðandi heimilisofbeldið og bága fjárhagsstöðu metinn trúverðugur en ekki lagt til grundvallar að kærandi sé einstæð móðir.
Í niðurstöðu Útlendingastofnunar varðandi mat á aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki er aðeins vísað til hegningarlaga í […} og þeirra ákvæða sem taka til heimilisofbeldis. Ljóst er að um mjög almenna umfjöllun um afstöðu stjórnvalda í […] til heimilisofbeldis er að ræða. Engin frekari umfjöllun er um aðstoð stjórnvalda til fórnarlamba slíks ofbeldis í niðurstöðu Útlendingastofnunar. Þá er einnig mjög almenn umfjöllun um félagslegar aðstæður kæranda í heimaríki. Það er mat kærunefndar að rökstuðningur í máli kæranda bendi ekki til þess að fram hafi farið einstaklingsbundið mat á aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki. Útlendingastofnun hefði m.a. þurft að rannsaka betur aðstæður kæranda og barns hennar vegna þess ofbeldis sem þau hafi mátt þola, afstöðu stjórnvalda í heimaríki kæranda til heimilisofbeldis og félagslegar aðstæður í heimaríki kæranda. Með hliðsjón af þessum atriðum telur kærunefnd að rannsókn Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant.
Meginmarkmiðið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Það er þó mat kærunefndar, eins og hér stendur á, að umræddir ágallar á rannsókn málsins hafi ekki verið verulegir og að bætt hafi verið úr þeim við rannsókn málsins á kærustigi. Ljóst er, með vísan til framangreindrar niðurstöðu kærunefndar um aðstæður í […] og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barns hennar, að framangreindir ágallar á málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi ekki haft efnisleg áhrif á niðurstöðu máls kæranda og barns hennar og séu því ekki slíkir, eins og hér stendur á, að fella beri ákvarðanirnar úr gildi af þeirri ástæðu.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi sótt um vernd á Íslandi þar sem henni sé ekki fært að snúa aftur til […] vegna ótta við ofbeldi af hálfu eiginmanns síns og foreldra sinna. Þá byggði hún umsókn sína á bágri fjárhagsstöðu sinni í […]. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda og barns hennar í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti. Það var enn fremur mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda væri einnig bersýnilega tilhæfulaus með vísan til a-liðar 1. mgr. og a- og b-liðar 2. mgr. 45. gr. reglugerðar um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 775/2017.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. laganna. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Framangreind niðurstaða kærunefndar um lagagrundvöll og túlkun ákvæða 45. reglugerðar um útlendinga kom fyrst fram í úrskurðum hennar í málum KNU17090030 og KNU17090052 dags. 2. nóvember sl. Niðurstöður þessara úrskurða voru tilkynntar talsmanni kæranda þessara mála þann 3. nóvember sl. Þann sama dag voru nefndir úrskurðir sendir Útlendingastofnun. Þeir voru, samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, mótteknir af stofnuninni 7. nóvember og skráðir í gagnagrunn hennar dagana 7. og 8. nóvember sl.
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í þessu máli voru teknar 14. desember sl. Í ljósi niðurstöðu málsins verður ekki annað séð en að a-liður 1. mgr. og a- og b-liður 2. mgr. 45. reglugerðar um útlendinga hafi haft áhrif á eða stutt við það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Sé nefndum ákvæðum reglugerðarinnar gefið vægi eins og gildri réttarheimild væri um að ræða beitingu í andstöðu við úrskurði kærunefndar í sambærilegum málum eftir að Útlendingastofnun var eða hefði mátt vera kunnugt um niðurstöðu kærunefndar í þeim málum. Kærunefnd gerir athugasemd við þennan annmarka.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún hafi þurft að þola ofbeldi af hálfu eiginmanns síns og foreldra sinna og að henni sé ekki fært að snúa aftur til […] vegna þessa. Þá byggir hún umsókn sína á bágri fjárhagsstöðu sinni í […]. Samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar virðist framburður kæranda varðandi heimilisofbeldi hafa verið metinn trúverðugur en ekki lagt til grundvallar að hún væri einstæð móðir. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda og aðstæður hennar þar, að kærandi eigi ekki rétt á alþjóðlegri vernd skv. 37. gr. laga um útlendinga eða dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laganna. Sú niðurstaða fékkst hins vegar ekki án undangenginnar rannsóknar á aðstæðum kæranda, m.a. varðandi afskipti og ofbeldi foreldra kæranda í hennar garð, vegna þess ofbeldis sem hún og barn hennar hafa þurft að þola af hálfu eiginmanns hennar, vegna heilsu hennar og barns hennar, afstöðu stjórnvalda í heimaríki kæranda til heimilisofbeldis og þá vernd og félagslegu aðstoð sem sé í boði í heimaríki kæranda. Með hliðsjón af ofangreindum athugasemdum kærunefndar við rannsókn málsins hjá Útlendingastofnun telur kærunefnd að ekki sé hægt að komast að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus.
Í ljósi þess, sem og með hliðsjón af öðrum annmörkum á mati Útlendingastofnunar á því hvort að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus og rakin eru að ofan, telur kærunefnd að fella verði úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.
Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun er kærandi og barn hennar ekki lengur hér á landi og er því ekki tilefni til að veita þeim frest til að yfirgefa landið.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun eru staðfestar. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry are affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson