Úrskurður nr. 463/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. nóvember 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 463/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16070021

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Með stjórnsýslukæru, dags. 14. júlí 2016, kærði […] hrl., f.h. […], kt. […], ríkisborgara […] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. júní 2016, um að synja kæranda um dvalarleyfi á Íslandi.

Í kæru er gerð krafa um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og kæranda verði veitt heimild til dvalar á Íslandi á grundvelli 12. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga um útlendinga. Kæran var birt málsaðila 30. júní 2016 og barst hún því fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum sótti kærandi um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann […]. Útlendingastofnun synjaði þeirri umsókn með ákvörðun, dags. 10. júní 2016. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 14. júlí 2016. Greinargerð og gögn kæranda bárust kærunefnd samhliða kæru ásamt kröfu um frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar.

Með tölvupósti, dags. 14. júlí 2016, var óskað eftir athugasemdum Útlendingastofnunar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd þann 19. júlí 2016, en Útlendingastofnun gerði ekki athugasemdir við kæruna.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að kærandi uppfylli ekki grunnskilyrði d-liðar 11. gr. útlendingalaga, þar sem fyrir liggi atvik sem valdið geti því að honum verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt ákvæðum útlendingalaga. Í ákvörðuninni er byggt á því að skv. c-lið 1. mgr. 20. gr. útlendingalaga sé heimilt að vísa útlendingi úr landi ef hann hefur á síðustu fimm árum afplánað refsingu fyrir háttsemi sem varðað geti fangelsi lengur en þrjá mánuði hér á landi. Í ákvörðuninni er vísað til sakavottorðs kæranda, sem gefið hafi verið út af […]. Þar hafi komið fram að kærandi hafi verið [...] þann 20. ágúst 2013. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er [...]. Þar sem kærandi var ekki talinn uppfylla grunnskilyrði d-liðar 1. mgr. 11. gr. útlendingalaga taldi Útlendingastofnun ekki unnt að veita kæranda dvalarleyfi.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sinni hafnar kærandi því að hann uppfylli ekki grunnskilyrði dvalarleyfis skv. 11. gr. laga um útlendinga. Hann vísar til þess að í fyrirmælum ríkissaksóknara til ákærenda [...] sem gildi frá 22. apríl 2014, komi fram að lögreglustjóri hafi almenna heimild til að ljúka máli, sem hann hafi ákæruvald um, með lögreglustjórasekt skv. 148. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sektarboði skv. 150. gr. og sektargerð skv. 149. gr. sömu laga. Skilyrði sé að viðurlög við broti fari ekki fram úr sekt að tiltekinni fjárhæð samkvæmt reglugerð sem ráðherra setur, sviptingu réttinda eða upptöku eigna, enda sé brot tilgreint á skrá sem ríkissaksóknari gefi út skv. ákvæði 1. mgr., sbr. 3. mgr. 149. gr. laga um meðferð sakamála. Samkvæmt reglugerð nr. 205/2009 um lögreglustjórasáttir sé miðað við að fjárhæð sektar fari ekki fram úr kr. 500.000.

Kærandi vísar til þess að í framangreindum fyrirmælum ríkissaksóknara sé fjallað um brot á lögum um [...]. Kærandi kveður að samkvæmt fyrirmælunum yrði sekt kæranda hér á landi því aldrei hærri en kr. 163.360 fyrir brotið sem hann hafi verið dæmdur fyrir í heimaríki sínu. Sektin væri því innan þeirra marka sem fyrirmæli ríkissaksóknara til ákærenda kveði á um. Telur kærandi [...].

Í greinargerð sinni vísar kærandi jafnframt til þess að verulegir ágallar hafi verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar og að hin kærða ákvörðun brjóti gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar, sem og meðalhófsreglu, rannsóknarreglu og andmælareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur lögmætisregluna hafa verið brotna þar sem hann telur að brot hans hefði varðað sektir hér á landi en ekki fangelsi og hvergi í lögum um útlendinga eða reglugerðum settum á grundvelli þeirra sé mælt fyrir um heimild til að synja aðilum um dvalarleyfi gerist þeir sekir um brot er varði sektum, enda væri slík regla of ströng og íþyngjandi. Með slíkri reglu væri til dæmis girt fyrir að aðilar sem hlotið hafi sektir í heimalandi sínu fyrir hin vægustu umferðarlagabrot gætu hlotið dvalarleyfi hér á landi.

Kærandi telur ákvörðun Útlendingastofnunar brjóta gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga þar sem að með því að horfa einungis á að brot gegn [...] telur kærandi að Útlendingastofnun hafi litið framhjá því að brot gegn sömu lögum kunni einnig að varða eingöngu sektum. Kærandi vísar jafnframt til þess að ákvæði d-liðar 11. gr. laga um útlendinga sé heimildarákvæði sem í eðli sínu færi stjórnvaldi ákvörðunarrétt. Slíku valdi beri að beita af hófsemi og augljóst sé að hagsmunir kæranda af því að fá leyfi til að dvelja hér á landi séu mun meiri en hagsmunir íslenskra stjórnvalda af því að halda honum frá landinu.

Kærandi telur rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga hafa verið brotna við málsmeðferð Útlendingastofnunar þar sem stofnunin hafi ekki gert reka að því að afla upplýsinga um [...]. Við afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál beri stjórnvöldum m.a. að líta til þess hversu mikilvægt mál sé og því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun sé, þeim mun strangari kröfur séu gerðar til sönnunar á nauðsyn ákvörðunar. Eðli máls samkvæmt hafi [...].

Kærandi telur rétt sinn til andmæla, skv. 13. gr. stjórnsýslulaga, einnig hafa verið brotinn þar sem honum hafi ekki verið boðið að tjá sig um það sem fram hafi komið á [...] hans áður en ákvörðun í máli hans hafi verið tekin. Vísar hann því til stuðnings að honum hafi verið óheimilt að opna [...] og kynna sér efni þess áður en hann hafi afhent Útlendingastofnun það. Af þeim sökum hafi hann ekki átt þess kost að lýsa afstöðu sinni til þess sem þar komi fram, t.d. að upplýsa um [...], en eðli máls samkvæmt hefði það haft verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, enda hafi niðurstaða í ákvörðun Útlendingastofnunar verið eingöngu byggð á því sem þar hafi komið fram. Af þessum sökum beri að fella hinu kærðu ákvörðun úr gildi.

Að lokum vísar kærandi til þess að synjun á dvalarleyfi yrði verulega íþyngjandi fyrir sig. [...] kæranda hafi dvalarleyfi á Íslandi og þeir hafi fest kaup á fasteign hér á landi […] og hyggist setjast hér að. Kærandi hafi að auki skrifað undir ráðningarsamning og skipti miklu máli fyrir vinnuveitanda hans að hann geti hafið störf. Því sé ljóst að það myndi valda kæranda verulegum óþægindum ef dvalarleyfi hans yrði synjað.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort Útlendingastofnun hafi verið rétt að synja kæranda um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 12. gr. laga um útlendinga.

Um kæru þessa gilda lög nr. 96/2002 um útlendinga, með síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 53/2003, ásamt áorðnum breytingum, stjórnsýslulög nr. 37/1993, [...], lög nr. 88/2008 um meðferð sakamála og reglugerð um lögreglustjórasáttir nr. 205/2009.

Í 1. mgr. 12. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar, fullnægi hann jafnframt skilyrðum 1. og 2. mgr. 11. gr. laganna. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 11. gr. er grunnskilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli 12. gr. að ekki liggi fyrir atvik sem valdið geta því að umsækjanda verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Í c-lið 1. mgr. 20. gr. laganna kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi, sem er án dvalarleyfis, úr landi ef hann hefur á síðustu fimm árum afplánað refsingu erlendis eða verið dæmdur þar til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði.

Í athugasemdum við frumvarp til laga nr. 64/2014, um breytingu á lögum nr. 96/2002, um útlendinga segir:

Skv. c-lið 1. mgr. er einnig heimild til brottvísunar ef útlendingur hefur afplánað refsingu erlendis á síðustu fimm árum eða verið dæmdur þar til refsingar á sama tíma enda geti brotið að íslenskum lögum varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði. Það er því refsiramminn sem slíkur samkvæmt íslenskum lögum sem skiptir máli.

Þótt ákvæði c-liðar 1. mgr. 20. gr. laganna sé heimildarákvæði og stjórnvöldum beri við brottvísun að meta í hverju tilviki hvort skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt þá kveður d-liður 1. mgr. 11. gr. á um að grunnskilyrði dvalarleyfis á grundvelli 12. gr. séu ekki uppfyllt ef fyrir liggja atvik sem valdið geta því að útlendingi verði meinuð dvöl hér samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Kærunefndin fellst því ekki á það með kæranda að ákvæði d-liðar 1. mgr. 11. gr. sé heimildarákvæði sem færi stjórnvaldi ákvörðunarrétt um beitingu þess.

Samkvæmt [...] varða brot gegn lögunum sektum eða fangelsi allt að 6 árum. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins telst refsirammi brota því ekki vera 6 ára fangelsi í þeim tilvikum sem brot varða fjársekt. Í ákvæðum 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 205/2009 um lögreglustjórasáttir og fyrirmælum ríkissaksóknara til ákærenda RS: [...], er að finna leiðbeiningar um beitingu fjársektar og lögreglusáttar [...] og lög nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þrátt fyrir að ákvæði framangreindrar reglugerðar og fyrirmæla séu heimildarákvæði leiðir af orðalagi [...] að kærunefndinni beri að taka afstöðu til þess hvort brot kæranda skuli heimfært á fjársekt eða fangelsi allt að 6 árum að íslenskum rétti.

Í fyrirmælum ríkissaksóknara til ákærenda [...] kemur enn fremur fram að lögreglustjóra sé heimilt að ljúka meðferð sakamáls sem tilgreint er á skrá ríkissaksóknara, skv. 3. mgr. 149. gr. laga um meðferð sakamála, enda telji hann fjárhæð sektar við broti ekki fara fram úr kr. 500.000. Ætla mætti að sekt vegna brots kæranda hefði orðið undir þeim mörkum sem sett hafa verið í framangreindri reglugerð og fyrirmælum hefði hann gerst brotlegur hér á landi og ekkert í sakaskrá hans bendir til þess að brot hans hafi verið ítrekuð [...]. Enginn vafi er því til staðar um að brot kæranda sé með réttu heimfært undir þann hluta ákvæðisins sem kveður á um fjársekt.

Í greinargerð kæranda kemur fram sú afstaða að Útlendingastofnun hefði verið rétt við meðferð málsins að gefa kæranda kost á að tjá sig um efni [...] áður en ákvörðun var tekin í samræmi við 13. gr. stjórnsýslulaga. Í 13. gr. stjórnsýslulaga felst að þegar aðila er ókunnugt um að ný gögn og upplýsingar hafa bæst við í máli hans og telja verður að upplýsingarnar séu honum í óhag og hafi verulega þýðingu við úrlausn málsins er stjórnvaldi óheimilt að taka ákvörðun í málinu fyrr en aðila hefur verið gefinn kostur á að kynna sér upplýsingarnar og tjá sig um þær. Fyrir liggur að kærandi lagði sjálfur fram [...] og verður því ekki fallist á að ný gögn hafi bæst við mál hans sem honum var ókunnugt um. Er jafnframt litið til þess að honum hafi verið kunnugt um að hann hafi [...]. Kærunefnd fellst í því ekki á að brotið hafi verið á andmælarétti kæranda.

Með vísan til alls framangreinds er rétt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og vísa málinu til nýrrar meðferðar Útlendingastofnunar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda fyrir að nýju.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the case.

Anna Tryggvadóttir, varaformaður

Anna Valbjörg Ólafsdóttir Pétur Dam Leifsson