Nr. 29/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 4. febrúar 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 29/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU19120014
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 3. desember 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnun, dags. 3. desember 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunina að taka fyrirliggjandi dvalarleyfisumsókn hans á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, til meðferðar og honum verði veitt dvalarleyfi hér á landi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. október 2016. Þann 15. desember 2016 ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda ekki til efnismeðferðar og að hann skyldi sendur til Svíþjóðar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar (reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013). Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði sínum þann 31. janúar 2017. Þann 12. febrúar 2017 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar 23. febrúar 2017. Fékk kærandi útgefið dvalarleyfi þann 30. maí 2017 með gildistíma til 30. maí 2018. Þann 18. október 2017 fengu kærandi og fyrrverandi maki hans leyfi til lögskilnaðar hjá embætti sýslumanns.
Þar sem frestur íslenskra stjórnvalda til þess að endursenda kæranda til Svíþjóðar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar rann út ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Með ákvörðun stofnunarinnar þann 11. júlí 2018 var kæranda synjað um alþjóðlega vernd auk þess sem honum var synjað um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og sérstakra tengsla við landið. Kærunefnd staðfesti ákvörðun stofnunarinnar með úrskurði sínum þann 18. október 2018. Þann 12. apríl 2018 sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. desember 2018, var umsókn kæranda synjað og staðfesti kærunefnd þá ákvörðun þann 25. mars 2019.
Þann 21. september 2019 lagði kærandi fram að nýju umsókn um alþjóðlega vernd. Þann 9. október s.á. dró hann umsóknina til baka og var honum jafnframt birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá Íslandi, yfirgæfi hann ekki landið innan þess sjö daga frest sem honum var veittur til sjálfviljugrar heimfarar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 3. desember 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar þann sama dag og í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 9. desember sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 17. desember sl. ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kæranda hafi verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar með tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 9. október 2019, en kærandi hefði ekki yfirgefið landið innan veitts frests. Hefði kærandi lagt fram hjúskaparvottorð milli sín og íslensks ríkisborgara, dags. 4. nóvember 2019, undirritað og vottað af Sýslumanninum á Norðurlandi eystra. Hefði kærandi gengið í hjúskap hér á landi án heimildar til dvalar og eftir að honum hefði verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann.
Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að brottvísun kæranda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans þar sem honum og eiginkonu hans hafi mátt vera það ljóst að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og að til stæði að vísa honum brott af landinu. Bæri Útlendingastofnun, að teknu tilliti til ákvæða 102. gr. laga um útlendinga, að vísa kæranda á brott skv. a-lið 2. mgr. 98. gr. laganna. Vísaði Útlendingastofnun til úrskurðar kærunefndar nr. 32/2019, máli sínu til stuðnings. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi yfirgefið landið þann 17. júlí 2019 og komið aftur til landsins þann 21. september sl. og í kjölfarið sótt aftur um alþjóðlega vernd hér á landi. Hafi viðtal vegna umsóknarinnar farið fram þann 9. október sl. og þann sama dag hafi hann dregið umsókn sína til baka. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 9. október sl., hafi kæranda verið gefinn kostur á að yfirgefa landið sjálfviljugur, innan sjö daga frá dagsetningu bréfsins eða að leggja fram skrifleg andmæli innan þess frests. Hafi bréfið verið birt honum án aðstoðar túlks, þrátt fyrir að í bréfinu kæmi fram að nauðsynlegt væri að kalla til túlk vegna birtingu bréfsins. Vegna vanrækslu stofnunarinnar hafi kærandi ekki gert sér nægilega grein fyrir efni bréfsins og hvernig best væri að gæta hagsmuna sinna. Hafi kærandi leitað til Útlendingastofnunar þann 7. nóvember sl. og aftur þann 29. nóvember sl., þar sem hann hafi upplýst stofnunina að hann hygðist leggja fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar og hafi hann jafnframt óskað eftir leiðbeiningum. Hafi lögreglan hafið undirbúning að brottflutningi hans úr landinu en sú ákvörðun hafi verið afturkölluð eftir að kærandi hafi fengið sér talsmann. Þann 5. desember sl. hafi kærandi svo lagt fram dvalarleyfisumsókn líkt og Útlendingastofnun hafi mátt gera sér grein fyrir að væri væntanleg. Kærandi vísar til að hann sé giftur íslenskum ríkisborgara og að hann sé stjúpfaðir fjögurra barna hennar úr fyrra sambandi. Hafi þau verið saman í tvö ár og sé kærandi nú í atvinnuleit. Þá vísar kærandi til bréfa eiginkonu sinnar og barna til Útlendingastofnunar, þar sem frekari tengslum fjölskyldunnar er lýst.
Kærandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að óheimilt sé að brottvísa honum frá Íslandi og ákveða honum endurkomubann, þar sem slíkt myndi brjóta gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, sbr. 11. gr. laganna, sem og réttmætum væntingum hans. Í öðru lagi hafi vanræksla Útlendingastofnunar við að birta honum bréf um hugsanlega brottvísun með lögmætum og réttum hætti, þ.e.a.s. með aðstoð túlks, brotið gegn andmælarétti hans, sbr. 12. og 13. gr. laga um útlendinga. Í þriðja lagi hafi Útlendingastofnun brotið gegn rannsóknarreglu laga um útlendinga, sbr. 10. gr., þar sem ekkert mat hafi farið fram á takmörkunum á heimild stofnunarinnar skv. 3. mgr. 102. gr. laganna. Kærandi byggir á því að framangreind brot á málsmeðferðar- og efnisreglum stjórnsýslulaga staðfesti að verulegir annmarkar hafi verið á stjórnsýslumeðferð Útlendingastofnunar sem eigi að leiða til ógildingar á hinni kærðu ákvörðun.
Til nánari útlistunar á kröfum sínum vísar kærandi til þess að samkvæmt gildandi verklagi Útlendingastofnunar hafi makar íslenskra ríkisborgara, sem sæki um dvalarleyfi, lögmæta heimild til dvalar á meðan umsókn þeirra sé til meðferðar. Vísar kærandi í því samhengi til upplýsinga á vefsíðu Útlendingastofnunar sem og tölvupóstsamskipta kæranda við stofnunina. Þá sé kæranda kunnugt um önnur sambærileg mál þar sem makar Íslendinga var heimiluð dvöl á meðan umsókn þeirra var til meðferðar, þótt umsókn hafi verið lögð fram þegar þeir hafi verið í ólögmætri dvöl. Þá vísar kærandi til þess að honum hafi verið veitt frestun réttaráhrifa og hafi því heimild til dvalar á meðan umsókn hans er til meðferðar hjá Útlendingastofnun sem og kæra hans fyrir nefndinni. Kærandi vísar jafnframt til þess að forsenda þess að hann geti nýtt sér andmælarétt sinn sé að hann skilji um hvað málið snýst og með hvaða hætti hann geti gætt hagsmuna sinna, en tilkynning Útlendingastofnunar, dags. 9. október 2019, hafi verið birt honum án túlks og hafi hann átt erfitt með að skilja efni bréfsins. Vísar kærandi í því samhengi til tilgreinds álits umboðsmanns Alþingis. Hafi mat Útlendingastofnunar um að óþarfi væri að kalla til túlk þar sem kærandi skilji ensku, verið rangt. Byggir kærandi á því að afturköllun Útlendingastofnunar á fyrri ákvörðun sinni, dags. 15. nóvember sl., og að hafa fallist á að birta kæranda nýja ákvörðun með aðstoð túlks, feli í sér viðurkenningu á því að birting án túlks hafi ekki samrýmst andmælarétti hans. Hafi því verið um verulegan annmarka að ræða á birtingu bréfs Útlendingastofnunar, dags. 9. október sl. Loks vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt fullnægjandi mat skv. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga og að brottvísun hans frá landinu yrði afar ósanngjörn gagnvart nánustu aðstandendum hans. Þá áréttar kærandi rannsóknarskyldu stjórnvalda.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal svo framarlega sem 102. gr. sömu laga á ekki við vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.
Samkvæmt gögnum málsins lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 21. september 2019. Í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 9. október sl., dró kærandi umsókn sína til baka. Var kæranda þá birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá Íslandi þann sama dag og gert að yfirgefa landið innan sjö daga. Kærandi undirritaði fyrrgreinda tilkynningu Útlendingastofnunar.
Kærandi er ríkisborgari Georgíu sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, kemur fram að dragi útlendingur, sem kemur frá ríki á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki, umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka skuli honum veittur sjö daga frestur til sjálfviljugrar heimfarar en honum skal almennt ekki veitt aðstoð til sjálfviljugrar heimfarar. Líkt og áður greinir dró kærandi umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka þann 19. október 2019 og var þann sama dag birt tilkynning um hugsanlega brottvísun frá Íslandi og gert að yfirgefa landið innan sjö daga. Ljóst er að kærandi hefur ekki yfirgefið landið. Samkvæmt framansögðu yfirgaf kærandi ekki landið innan þess frests sem Útlendingastofnun veitti honum í því skyni. Þá er ljóst að kærandi hefur nú dvalið hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi brotið gegn andmælarétti hans þar sem hann hafi ekki skilið efni tilkynningar Útlendingastofnunar, dags. 9. október 2019, um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann en þar var honum jafnframt veittur frestur til að yfirgefa landið. Í 1. mgr. 11. laga um útlendinga segir m.a. að í máli sem varðar brottvísun skuli útlendingi þegar í upphafi máls leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla má með sanngirni að hann geti skilið. Samkvæmt gögnum var tilkynningin túlkuð á ensku fyrir kæranda af starfsmanni Útlendingastofnunar en viðstödd birtinguna var talsmaður kæranda frá Rauða Krossi Íslands sem undirritaði tilkynninguna sem vottur. Kærandi undirritar tilkynninguna um að hún sé móttekin og honum nægjanlega birt.
Eins og fyrr greinir sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. október 2016. Aðspurður í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 9. nóvember s.á. kvaðst kærandi tala og skilja georgísku, rússnesku, ensku og þýsku. Þá liggur fyrir að kæranda var birt tilkynning um niðurstöðu kærunefndar útlendingamála í máli KNU18070039 þann 22. október 2018, þar sem kærandi afþakkaði aðstoð túlks. Því er ljóst að við málsmeðferð fyrri mála hans hjá íslenskum stjórnvöldum hefur niðurstaða og leiðbeiningar stjórnvalda verið túlkaðar fyrir hann yfir á ensku. Kærandi hefur ekki gert athugasemdir við þá framkvæmd auk þess sem hann hefur sjálfur lýst því yfir að hann tali og skilja ensku. Með hliðsjón af framangreindu er það mat kærunefndar að leiðbeiningar við upphaf máls kæranda um brottvísun hafi verið á tungumáli sem ætla má með sanngirni að kærandi hafi skilið.
Er því skilyrðum a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt.
Kærandi vísar einnig til þess að samkvæmt núgildandi verklagi Útlendingastofnunar hafi makar íslenskra ríkisborgara sem sæki um dvalarleyfi lögmæta heimild til dvalar meðan að umsókn þeirra sé til meðferðar. Vísar kærandi í þessu samhengi til upplýsinga á vefsíðu stofnunarinnar sem og samskipta lögmanns hans við stofnunina um meðhöndlun slíkra umsókna. Vísar kærandi til þess að af þessum sökum brjóti það í bága við jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að vísa honum úr landi á meðan umsókn hans sé til meðferðar. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi vísar til upplýsinga er varða undantekningar frá skyldunni til að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins sem mælt er fyrir um í 51. gr. laga um útlendinga. Vísa upplýsingarnar til þess að útlendingi sem er maki Íslendings er heimilt að sækja um dvalarleyfi þótt hann sé staddur á landinu og veitir ákvæðið ekki sjálfstæðan rétt til dvalar hér á landi. Er þetta áréttað í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þar sem segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi er undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c liðar 1. mgr. gildi „meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar“. Er síðan mælt fyrir um að Útlendingastofnun sé heimilt að veita umsækjendum heimild til lengri dvalar meðan umsókn er til vinnslu og ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því.
Í samræmi við þetta er af þessum sökum raunar tekið fram í þeim gögnum sem kærandi hefur lagt fram í þessu samhengi að umsækjandi sem hefur dvalist lengur en 90 daga á Schengen svæðinu þegar hann leggur fram umsókn getur þurft að yfirgefa landið þótt þetta eigi við. Þá er áréttað að dveljist umsækjandi hér á landi í ólögmætri dvöl geti það leitt til brottvísunar og endurkomubanns til Íslands og alls Schengen svæðisins eins og ákveðið var í hinni kærðu ákvörðun varðandi kæranda. Með vísan til þessa verður ekki talið að þær lagaheimildir sem mæla fyrir um undantekningar frá skyldunni til að sækja um skyldu til að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins geti falið í sér sjálfstæðan rétt kæranda til dvalar hér á landi, enda til þess að líta að umræddar undantekningar eru háðar því að umsækjandi hafi á annað borð rétt til dvalar hér á landi.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.
Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 4. nóvember 2019 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli þess þann 5. desember s.á. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 4. nóvember sl. er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að þegar kærandi gekk í hjúskap hafði honum verið birt tilkynning um fyrirhugaða brottvísun. Kæranda og eiginkonu hans mátti því vera ljóst að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og að til stæði að vísa honum brott af landinu.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda yfirgaf hann ekki landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Að málsatvikum virtum verður kæranda gert að sæta endurkomubanni til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í því sambandi hefur kærunefnd útlendingamála litið til almennra varnaðaráhrifa sem endurkomubanni er ætlað að hafa gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, þ.m.t. ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. sömu laga skal óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi vísað frá við endanlega ákvörðun um brottvísun.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Ahugasemd kærunefndar við ákvörðun Útlendingastofnunar
Samkvæmt 22. gr. stjórnsýslulaga skal í rökstuðningi vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun stjórnvalds er byggð á. Ljóst er af gögnum málsins að sá frestur sem Útlendingastofnun veitti kæranda til að yfirgefa landið byggir á 1. málsl. 7. mgr. 44. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Hvorki í tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun né í ákvörðun stofnunarinnar er hins vegar vísað til síðastnefnds ákvæðis. Þá er ekki að sjá að kæranda hafi verið leiðbeint um að fá ákvörðunina rökstudda skv. 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Er ákvörðun Útlendingastofnunar að þessu leyti haldin annmarka. Kærunefnd telur þó að bætt hafi verið úr framangreindum annmarka á kærustigi. Þá hefur kærunefnd yfirfarið öll gögn málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Áslaug Magnúsdóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Bjarnveig Eiríksdóttir